Rb Noord-Holland 210115 arbodienst aansprakelijk vanwege niet mededelen aan wg-er dat wn-er WAO-verleden had; op deze informatie rust geen medisch beroepsgeheim

Rb Noord-Holland 210115 arbodienst aansprakelijk vanwege niet mededelen aan wg-er dat wn-er WAO-verleden had; op deze informatie rust geen medisch beroepsgeheim

4 De beoordeling

4.1.
De kern van het geschil is de vraag of De Arbodienst, gelet op na te noemen regels van geheimhouding en privacy, aan De Zevenster mocht meedelen dat [werkneemster] een WAO-verleden had, en zo ja, of zij ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst jegens De Zevenster gehouden was naar dat verleden te vragen en de verkregen antwoorden door te geven aan De Zevenster.

4.2.
De Arbodienst stelt zich op het standpunt dat zij die informatie niet mocht melden, omdat inlichtingen over het WAO-verleden van een werknemer vallen onder de geheimhoudingsverplichting die voortvloeit uit artikel 7:457 BW in combinatie met artikel 7:464 lid 1 BW, alsmede uit artikel 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en de Wet bescherming persoonsgegevens. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst De Arbodienst naar de Leidraad Bedrijfsarts en Privacy van de NVAB, de Code Gegevensverkeer en Samenwerking bij Arbeidsverzuim en Re-integratie van de KNMG en de uitgave “De zieke werknemer en privacy” van het College Bescherming Persoonsgegevens waarin – kort gezegd – telkens staat dat de bedrijfsarts zonder toestemming van de werknemer niet aan de werkgever mag melden dat sprake is van een “vangnetsituatie”.

4.3.
Een werkgever die een gedeeltelijk arbeidsongeschikte in dienst neemt, krijgt gedurende vijf jaar aanspraak op de no risk polis Ziektewet (ZW). Dat wil zeggen dat het UWV de werkgever tegemoet komt voor de kosten van de verplichte loondoorbetaling (no risk polis Zw) als de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer binnen vijf jaar na indiensttreding uitvalt wegens ziekte. De tegemoetkoming is zo vormgegeven dat de werknemer aanspraak krijgt op een ZW-uitkering (zie Memorie van Toelichting bij de Wet werk en inkomen arbeidsvermogen, 30034, nr. 3). Dit is uitgewerkt in artikel 29b van de Ziektewet waarin is bepaald dat een werknemer die een arbeidshandicap heeft, bij ziekte die intreedt tijdens de eerste vijf jaar van het dienstverband, recht heeft op ziekengeld. Indien een werknemer recht heeft op ziekengeld op grond van de no risk polis dient de werkgever ingevolge artikel 38a lid 3 ZW uiterlijk zes weken na de eerste werkdag waarop de werknemer ziek is een ziekmelding te doen bij het UWV. De werkgever kan die ziekmelding echter alleen doen indien hij op de hoogte is van het WAO-verleden van de werknemer. In artikel 38b van de Ziektewet is daarom op 29 december 2005 voor de werknemer de verplichting opgenomen om zijn werkgever, op diens verzoek, te informeren omtrent zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van de no risk polis.

4.4.
In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 30118 nr. 3, is omtrent die verplichting van de werknemer het volgende opgenomen:
“ 5.3 Bekendmaking status gedeeltelijk arbeidsongeschikte
[…]
De regering is er zich terdege van bewust dat het hierbij gaat om een gevoelige materie, waarbij de belangen zorgvuldig dienen te worden gewogen. Enerzijds is het belang van de werknemer bij arbeidsdeelname en het belang van diens privacy in het geding. Anderzijds dient het belang van de werkgever te worden gewogen, waarbij het vooral gaat om diens financieel belang. De regering hecht er – na weging van de verschillende belangen – allereerst aan vast te houden aan het uitgangspunt dat aspirantwerknemers met een handicap of WAO-verleden niet verplicht zijn de aspirantwerkgever hierover bij een sollicitatie te informeren, tenzij bijzondere functieeisen daartoe nopen. In deze fase staat het belang van de werknemer aan arbeidsdeelname en het privacybelang voorop. De werknemer kan dus op dat moment zelf bepalen of hij zijn status bekend maakt of niet. Na een bepaalde periode komt er echter een moment, waarop ook het belang van de werkgever bij bekendmaking tot gelding dient te komen. De regering is van mening dat deze periode twee maanden dient te bedragen. Deze periode correspondeert met de reguliere proeftijdperiode. De werknemer heeft dan een dienstverband en in deze periode van twee maanden zijn waarde kunnen bewijzen. Na deze periode kan de werkgever gebruik maken van voordelen die verbonden zijn aan het in dienst hebben of houden van een werknemer met een arbeidshandicap: de no risk polis bij ziekte of de premiekortingsregeling. Bovendien is deze periode, gelet op de huidige praktijk van bekendmaking van besluiten, een redelijke periode.
De regering kiest ervoor om deze lijn als volgt uit te werken. In de Ziektewet (ZW) wordt allereerst vastgelegd dat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, na twee maanden van de nieuwe dienstbetrekking verplicht is de werkgever desgevraagd te informeren over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW (no riskpolis).
Aan deze wettelijke verplichting dient gevolg te worden gegeven op een daartoe strekkend verzoek van de werkgever (in de praktijk zal de arbodienst doorgaans faciliterend optreden en de uitvraag bij de werknemer namens de werkgever verrichten). De werkgever zal dus eerst initiatief moeten tonen. Doet hij dat dan dient de werknemer zijn werkgever te informeren. De werknemer behoeft aan de werkgever alleen aan te geven dat hij recht heeft op de no risk polis; over de aard en oorzaak van de (gedeeltelijke) ongeschiktheid behoeft hij de werkgever niet te informeren.
[…].”

4.5.
In diverse uitspraken van de Centrale Raad van Beroep is de vraag aan de orde gekomen of wetenschap van de arbodienst omtrent de aanspraak van de werknemer op ziekengeld in verband met het recht op privacy van de werknemer aan de werkgever kan worden toegerekend. De Centrale Raad van Beroep heeft die vraag bevestigend beantwoord (zie CRvB 6 oktober 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR4202, CRvB 21 december 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU8605, en CRvB 26 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4522). Het argument dat de arbodienst vanwege het recht op privacy van de werknemer zonder diens toestemming geen gegevens over het WAO-verleden aan de werkgever mag verstrekken, is daarbij door de Centrale Raad van Beroep verworpen met de overweging “dat van de werkgever mag worden verlangd een zodanige regeling met de in zijn opdracht werkende arbodienst te treffen, dat deze dienst, zo niet voor alle ziekmeldingen, in elk geval kan zorgdragen voor de ziekmelding in een geval als het onderhavige, zonder dat harde medische gegevens tegen de wil van de werknemer aan de werkgever worden doorgegeven. […]” (CRvB 26 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4522).

4.6.
Gelet op de hierboven geciteerde Memorie van Toelichting waaruit blijkt dat de regering er vanuit gaat dat de vraag naar aanspraak op de no riskpolis doorgaans niet door de werkgever zelf, maar door de ingeschakelde de arbodienst zal worden gesteld en de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep waarin wetenschap van de arbodienst omtrent het recht van een werknemer op ziekengeld wordt toegerekend aan de werkgever is de rechtbank van oordeel dat informatie over de aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW door een arbodienst aan de werkgever mag worden gemeld en dus niet onder het medisch beroepsgeheim valt. De rechtbank overweegt dat ook niet valt in te zien, waarom een werkgever de vraag naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld zelf wel aan de werknemer zou mogen stellen, maar daarvoor niet een arbodienst zou mogen inschakelen die het antwoord vervolgens aan de werkgever meedeelt. Het gaat immers alleen om het gegeven dat een aanspraak op ziekengeld bestaat en niet om “harde medische informatie” zoals de aard en oorzaak van de (gedeeltelijke) ongeschiktheid. Dat de door De Arbodienst aangehaalde richtlijnen van de KNMG etc. van voorgaande overwegingen afwijken, maakt voormeld juridisch oordeel niet anders.

4.7.
Voor de op De Arbodienst uit hoofde van de overeenkomst jegens De Zevenster bestaande onderzoeks- en meldingsverplichtingen leidt het voorgaande tot de navolgende overwegingen. Indien De Arbodienst vanwege vorenbedoelde richtlijnen de vraag naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW niet namens de werkgever had willen stellen, had zij als deskundige op dit terrein De Zevenster daar reeds bij het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk op moeten wijzen. De Zevenster had in dat geval geweten dat zij na een ziekmelding van een werknemer te allen tijde zelf van haar bevoegdheid op grond van artikel 38b ZW gebruik diende te maken. Gesteld noch gebleken is dat De Arbodienst aan De Zevenster een dergelijke waarschuwing heeft gegeven, zodat De Zevenster er vanuit mocht gaan dat De Arbodienst bedoelde vraag zou stellen en – bij toepasselijkheid van een vangnetregeling – De Zevenster van het antwoord op de hoogte zou brengen.

4.8.
De Arbodienst beschouwde het navraag doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW en het melden daarvan aan de werkgever evenwel kennelijk zelf ook tot haar taak; bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] heeft vraag 13 van het probleemanalyseformulier, waarin wordt gevraagd naar onder meer aanspraak van [werkneemster] op een vangnet ZW, in de hiervoor in 2.8 geciteerde bewoordingen beantwoord. De Zevenster heeft bovendien onweersproken gesteld dat deze vraag ook bij andere ziektegevallen steeds door (bedrijfsartsen van) De Arbodienst werd ingevuld, waarna het formulier aan De Zevenster werd toegezonden. Een dergelijke handelwijze past niet bij het door De Arbodienst gevoerde principiële verweer dat informatie over het WAO-verleden van een werknemer nooit zonder toestemming van de werknemer aan de werkgever mag worden meegedeeld. Naast dat principiële (reeds verworpen) verweer heeft De Arbodienst overigens onvoldoende gemotiveerd betwist dat het op grond van de overeenkomst tot haar taak behoorde om namens De Zevenster werknemers te vragen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld en het antwoord daarop tijdig mee te delen aan De Zevenster.

4.9.
De conclusie van het vorenstaande is dan ook dat het De Arbodienst vrij stond aan De Zevenster mede te delen dat [werkneemster] een WAO-verleden had en dat De Arbodienst uit hoofde van de overeenkomst gehouden was bij [werkneemster] navraag te doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW en – in het bevestigende geval – het antwoord van [werkneemster] mee te delen aan De Zevenster.

4.10.
De vraag die vervolgens aan de orde komt, is vanaf welk moment De Arbodienst gehouden was bij [werkneemster] navraag te doen naar een mogelijke aanspraak op ziekengeld. Niet in geschil is dat [werkneemster] vanaf 2006 regelmatig ziek was. De Arbodienst heeft echter onweersproken gesteld dat [werkneemster] pas op 21 oktober 2010 voor het eerst op het spreekuur van de bedrijfsarts is geweest in verband met de ziekmelding door De Zevenster op 19 oktober 2010. Weliswaar is [werkneemster] op 7 juli 2010 ook bij de bedrijfsarts geweest, maar dat was op vrijwillige basis en niet naar aanleiding van een ziekmelding. De Zevenster heeft overigens ook niet gesteld dat De Arbodienst reeds vóór 21 oktober 2010 aan [werkneemster] had moeten vragen of zij aanspraak had op ziekengeld. Gelet op het veelvuldige ziekteverzuim van [werkneemster] in de jaren 2006-2009 en de langere periode van ziekteverzuim in de maand augustus had De Arbodienst die vraag wel aan [werkneemster] moeten stellen tijdens het spreekuur op 21 oktober 2010 en het antwoord moeten mededelen aan De Zevenster, zodat De Zevenster indien nodig binnen zes weken de ziekmelding had kunnen doen bij het UWV.

4.11.
Vaststaat dat bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] op het probleemanalyseformulier gedateerd 1 december 2010 bij vraag 13 naar onder meer een vangnet ZW, heeft ingevuld dat er geen bijzondere wettelijke regelingen gelden. Dat formulier is op dezelfde datum aan De Zevenster toegezonden. Door De Arbodienst is niet betwist dat het antwoord op vraag 13 niet overeen kwam met de werkelijke situatie; [werkneemster] had immers wel een WAO-verleden. De Arbodienst heeft ter zitting desgevraagd aangegeven niet te weten wat er tussen bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] en [werkneemster] is besproken en bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij op de hoogte was van het WAO-verleden van [werkneemster]. De Arbodienst heeft echter niet, zoals zij had kunnen doen, een subsidiair verweer gevoerd in die zin dat, in het geval de rechtbank onverhoopt van oordeel mocht zijn dat De Arbodienst wèl naar het WAO-verleden van [werkneemster] had moeten vragen en zij – in het bevestigende geval – het bestaan daarvan aan De Zevenster had moeten meedelen, zij in de gelegenheid gesteld wil worden nog een akte te nemen, zodat zij kan ingaan op de vraag of er met [werkneemster] is gesproken over haar WAO-verleden en wat [werkneemster] daaromtrent heeft meegedeeld. Nu De Arbodienst dit (voorwaardelijke) verweer niet heeft gevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding De Arbodienst in de gelegenheid te stellen zich alsnog bij akte over het gesprek tussen [werkneemster] en de bedrijfsarts uit te laten. Bij deze stand van zaken moet er vanuit worden gegaan dat de bedrijfsarts niet naar het WAO-verleden van [werkneemster] heeft gevraagd danwel [werkneemster] op de vraag van de bedrijfsarts heeft geantwoord dat sprake was van een WAO-verleden, maar de bedrijfsarts dat ten onrechte niet op het formulier heeft ingevuld. Welke situatie zich heeft voorgedaan, kan verder in het midden blijven, omdat in beide gevallen sprake is van een onjuist door De Arbodienst ingevuld antwoord waardoor De Zevenster op of omstreeks 1 december 2010 (en dus vóór het verstrijken van voornoemde zes weken-termijn van artikel 38a lid 3 ZW) ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat aan [werkneemster] was gevraagd of zij een WAO-verleden had en daarvan geen sprake was. In beide gevallen is sprake van een toerekenbare tekortkoming door De Arbodienst in de nakoming van de overeenkomst met De Zevenster.

4.12.
Op grond van artikel 6:74 BW is De Arbodienst gehouden de schade die De Zevenster door de tekortkoming heeft geleden te vergoeden. Zoals hierboven reeds is overwogen, was De Arbodienst echter niet eerder dan op 21 oktober 2010 gehouden aan [werkneemster] te vragen of zij aanspraak had op ziekengeld. Dat betekent dat pas vanaf die datum sprake is van wanprestatie, zodat De Arbodienst alleen schade die is geleden vanaf 21 oktober 2010 dient te vergoeden. ECLI:NL:RBNHO:2015:203