HR 170217 Het stond eiser vrij in hoger beroep de grondslag van zijn vordering te wijzigen

HR 170217 Whiplashklachten molenaar; exploitatie niet rendabele molen; schatting gederfd inkomen; carrière vergelijking met studiegenoten;
- Het stond eiser vrij in hoger beroep de grondslag van zijn vordering te wijzigen.

(hoger beroep van hof-s-hertogenbosch-080414-benadeelde-heeft-carriere-ontwikkeling-als-molenaar-zonder-ongeval-onvoldoende-onderbouwd )

Conclusie AG Hartlief volgt hieronder.

3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- i) Op 2 september 1989 is [eiser] betrokken geweest bij een ongeval. Het ongeval heeft voor hem geleid tot whiplash-gerelateerde klachten. De Goudse heeft haar aansprakelijkheid jegens [eiser] voor de gevolgen van het ongeval erkend.
- ii) Voorafgaand aan het ongeval had [eiser] het diploma Milling Technologist behaald aan de Swiss School of Milling (hierna: SMS) in Zwitserland. Op 1 januari 1991 heeft [eiser] het bedrijf van zijn vader, de watermolen De Poolmolen, overgenomen en (sindsdien) heeft hij, als vierde generatie in zijn familie, De Poolmolen geëxploiteerd.
- iii) In opdracht van De Goudse heeft [A] een bedrijfseconomisch onderzoek inzake De Poolmolen verricht. Daarin is, kort samengevat, geconcludeerd dat de financiële opbrengsten van de watermolen gering zijn en een beduidend lager inkomen opleveren dan het wettelijk minimumloon.
- iv) Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten tot een onderzoek van [eiser] door respectievelijk een neuropsycholoog en een neuroloog. In het rapport van de neuropsycholoog wordt onder meer het volgende opgemerkt:
“Persoonlijkheidsonderzoek:
(…) Er zijn tekenen van een kwestbaar praemorbide psychisch evenwicht, grotendeels samenhangend met zijn persoonlijkheidsstructuur. (…)
CONCLUSIE:
(…) Bovendien wordt het algehele functioneren nadelig beïnvloed door praeëxistente en niet ongevalsgerelateerde psychologische factoren, samenhangend met de onevenwichtige en kwetsbare persoonlijkheidsstructuur. […] Het is mijns inziens niet geheel uit te sluiten dat er sprake is van een persoonlijkheidsstoornis.”
- v) In opdracht van De Goudse heeft voorts [B] een bedrijfseconomische analyse van het bedrijf van [eiser] gemaakt. Het rapport vermeldt dat de mogelijkheden van de onderneming van [eiser] om een bedrijfseconomisch resultaat te behalen dat structureel boven het bestaansminimum uitkomt, beperkt zijn. In een aanvulling op het rapport is opgemerkt dat een rendabele exploitatie van de watermolen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook in de situatie zonder ongeval niet mogelijk zou zijn geweest.
- vi) Tussen partijen is gedurende ongeveer tien jaar – mede op grond van voornoemde rapporten – zonder resultaat onderhandeld over de (begroting van de) schade van [eiser] .

3.2.1
In de onderhavige procedure heeft [eiser] voor de rechtbank onder meer gevorderd dat De Goudse zal worden veroordeeld om een (restant)bedrag van € 72.604,80 aan hem te voldoen ter zake van de reeds geleden schade en voorts een bedrag van € 209.873,35 ter zake van verlies van arbeidsvermogen na juni 2002. Kort weergegeven heeft [eiser] aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat hij door het ongeval niet de mogelijkheid heeft gehad om de productie van zijn bedrijf verder uit te bouwen.

3.2.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat de inkomsten in het molenbedrijf dusdanig laag waren en in de toekomst zullen blijven, dat er door het ongeval geen schade ten gevolge van verlies van arbeidsvermogen is ontstaan. Zij heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.2.3
In appel heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en onder meer gevorderd dat De Goudse zal worden veroordeeld om een bedrag van € 844.052,85 aan hem te voldoen voor verlies van verdienvermogen en een bedrag van € 204.869,39 voor pensioenschade. [eiser] heeft aan deze vorderingen, anders dan aan zijn vorderingen in eerste aanleg, ten grondslag gelegd dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval na zijn afstuderen in 1988 De Poolmolen zou zijn gaan exploiteren, dat hij dit gedurende een periode van drie jaar zou hebben gedaan, maar dat hij vanaf juni 1991 een baan elders zou hebben gezocht en gevonden omdat De Poolmolen slechts een resultaat zou genereren op minimaal bestaansniveau. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] verklaringen overgelegd van de directeur, oud-studiegenoten en afgestudeerden van de SMS, alsmede een aantal LinkedIn-profielen die op hen betrekking hebben.

3.2.4
Het hof heeft de grieven van [eiser] verworpen en heeft daartoe als volgt overwogen (rov. 7.13 van zijn tussenarrest):
“Uit deze onderbouwing van [eiser] blijkt dat hij zijn vordering enkel baseert op het carrièreverloop en de daarbij behorende salarissen van zijn mede-studiegenoten. Daaruit kan, anders dan [eiser] stelt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat ook [eiser] gelet op zijn persoon en zijn ambitie in de hypothetische situatie zonder ongeval daadwerkelijk eenzelfde carrière zou hebben geambieerd, nog daargelaten dat daaruit zonder nadere toelichting evenmin kan worden afgeleid dat [eiser] in dat geval, gelet op zijn persoonlijkheid en ambitie, erin zou zijn geslaagd een vergelijkbare baan als zijn medestudenten te bemachtigen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen omtrent de persoonlijkheid van [eiser] in het rapport van neuropsycholoog Verdonck is vermeld (zie r.o. 7.1.4). Op grond daarvan is het naar het oordeel van het hof aan gerede twijfel onderhevig of [eiser] , zoals hij stelt, in staat zou zijn geweest een vergelijkbare carrière te realiseren.
Daarbij komt dat [eiser] tot dusver juist steeds benadrukt heeft hoe belangrijk het overnemen van de molen door hem, als vierde generatie, voor hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit. [eiser] heeft er geen aannemelijke verklaring voor gegeven dat hij daar nu ineens geheel anders tegenaan kijkt.
Temeer nu [eiser] na ruim 23,5 jaar na het hem overkomen ongeval de grondslag van zijn vordering plotseling en radicaal heeft gewijzigd, had van hem verwacht mogen [worden] dat hij voor zijn stelling dat hij een carrière buiten de molen, zoals zijn studiegenoten van destijds, zou hebben geambieerd concrete, en op zijn specifieke situatie toegespitste, aanknopingspunten zou geven. Nu [eiser] dit heeft nagelaten, heeft hij onvoldoende gesteld en zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Dit heeft tot gevolg dat een concrete stelling, die, indien bewezen, althans voldoende aannemelijk gemaakt, tot toewijzing van de vordering zou kunnen leiden, ontbreekt. Bewijslevering is mitsdien niet aan de orde. Om die reden wordt de gewijzigde vordering inzake verlies arbeidsvermogen afgewezen.”

3.3.1
Onderdeel I.2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] in staat zou zijn geweest een vergelijkbare carrière te realiseren als zijn studiegenoten. Het onderdeel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu uit het rapport van de neuropsycholoog, ook al gezien de voorzichtige bewoordingen waarin het is gesteld, niet volgt dat [eiser] niet in staat zou zijn om een carrière buiten de watermolen te realiseren en uit het feit dat [eiser] ‘tot dusver steeds heeft benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen door hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit’ niet anders volgt. Onderdeel I.3 acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiser] geen aannemelijke verklaring ervoor heeft gegeven dat hij nu ineens geheel anders tegen zijn carrièreperspectief aankijkt, nu [eiser] onder meer heeft aangevoerd dat De Poolmolen niet rendeerde en het daarom onwaarschijnlijk is dat hij deze molen ook met het diploma van de SMS zou zijn blijven exploiteren.

3.3.2
Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (HR 15 mei 1998, ECLI:NLHR:1998:ZC2654, NJ 1998/624; HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437). In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.

3.3.3
De vermeldingen in het hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde rapport van de neuropsycholoog dat het algehele functioneren van [eiser] nadelig wordt beïnvloed door pre-existente en niet-ongevalsgerelateerde psychologische factoren en niet geheel is uit te sluiten dat sprake is van een persoonlijkheidsstoornis, kunnen zonder nadere motivering niet het oordeel dragen dat aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] een vergelijkbare carrière had kunnen realiseren als zijn studiegenoten. Het rapport vermeldt immers niet in hoeverre de persoonlijkheidsstructuur van [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval van invloed zou zijn geweest op zijn mogelijkheden om een zodanige carrière te realiseren.

3.3.4
Ook uit het feit dat [eiser] herhaaldelijk heeft benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen voor hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit, volgt nog niet dat aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] een vergelijkbare carrière zou hebben gerealiseerd als zijn studiegenoten. [eiser] heeft immers, anders dan het hof suggereert, een concreet aanknopingspunt gegeven voor zijn – voor het eerst in hoger beroep ingenomen – standpunt dat hij een carrière buiten De Poolmolen zou hebben verkozen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn gebleken dat De Poolmolen niet rendabel gemaakt kon worden en het onwaarschijnlijk is dat hij onder die omstandigheden deze molen zou zijn blijven exploiteren terwijl hij het diploma van de SMS had behaald. Hierbij verdient opmerking dat – zo al [eisers] koerswijziging niet evident verband hield met het oordeel van de rechtbank en het daaraan ten grondslag liggende deskundigenbericht – [eiser] niet behoefde te verklaren waarom hij in hoger beroep een ander standpunt innam dan in eerste aanleg. Het stond hem immers in beginsel vrij in hoger beroep de grondslag van zijn vordering te wijzigen.

3.3.5
Gezien het bovenstaande is het hof in rov. 7.13 op onbegrijpelijke en ten dele onjuiste gronden gekomen tot het oordeel dat de gewijzigde vordering inzake verlies van arbeidsvermogen wordt afgewezen. De onderdelen I.2 en I.3 slagen derhalve in zoverre. De overige klachten van die onderdelen behoeven geen behandeling.

3.3.6
Onderdeel I.1 en het voortbouwende onderdeel I.4 behoeven evenmin (afzonderlijke) behandeling.

3.4
Ook onderdeel II, dat een klacht bevat over de compensatie door het hof van de proceskosten, behoeft geen behandeling. ECLI:NL:HR:2017:273