RBAMS 140120 noodzaak aanvullend voorschot komt niet vast te staan terwijl restitutierisico onaanvaardbaar hoog is

RBAMS 140120 noodzaak aanvullend voorschot komt niet vast te staan terwijl restitutierisico onaanvaardbaar hoog is

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1.1.
[eiser] , geboren [geboortedatum] , was vanaf februari 2006 tot en met 2008 via EMSA Multidiensten B.V. (hierna: EMSA) werkzaam op bouwprojecten als timmerman.

1.2.
Nadat hij in de periode van eind 2008 tot 2009 het eetcafé van zijn broer aan de [adres 1] had verbouwd, heeft hij niet meer voor EMSA gewerkt, maar in het eetcafé in loondienst van zijn broer als kok en serveerder.

1.3.
Hierna verbouwde hij opnieuw tussen eind 2010 en begin 2012 samen met zijn broer een eetcafé aan de [adres 2] , genaamd “ [naam] ”, waar hij vervolgens opnieuw in loondienst van zijn broer is gaan werken.

1.4.
Vanaf 1 januari 2016 is hij toegetreden tot de vennootschap onder firma van zijn broer en waren zij samen eigenaar van laatstgenoemd eetcafé.

1.5.
Zijn broer werkte toen ook (nog steeds) als zzp’er voor EMSA.

1.6.
De omzet van het eetcafé over 2016 en 2017 bedroeg respectievelijk € 5.024,00 en € 10.247,00. Het belastbaar inkomen van [eiser] over die jaren bedroeg respectievelijk € 389,00 en € 725,00.

1.7.
Vanaf 2017 woonde [eiser] met zijn vrouw en minderjarige zoon in bij zijn broer.

1.8.
Eind 2017/begin 2018 hebben [eiser] en zijn broer vanwege financiële problemen het eetcafé [naam] ter overname aangeboden.

1.9.
Begin 2018 is de vader van [eiser] overleden. [eiser] had moeite om het verlies van zijn vader te verwerken.

1.10.
In een door [eiser] overgelegde overeenkomst van 5 oktober 2018 is vermeld dat hij een overeenkomst heeft gesloten met EMSA om per 15 januari 2019 als zzp’er voor haar (beton)timmer-/ montage-, demontage-, sloop-, bouwopruimg- en schoonmaakwerkzaamheden te verrichten voor de duur van het project [naam project] tegen een uurtarief van € 35,00 per uur. Het project [naam project] zou tot na augustus 2019 duren.

1.11.
Op 20 november 2018 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden, waarbij een verzekerde van NN achterop de auto van [eiser] is gereden. Een ambulance is ter plaatse gekomen en heeft [eiser] geadviseerd om pijnstilling te nemen.

1.12.
Op 21 november 2018 is [eiser] gezien door zijn huisarts.

1.13.
Omdat [eiser] (pijn)klachten bleef houden, is hij door de huisarts doorverwezen naar een neuroloog, die een CT-scan heeft gemaakt, waarop geen afwijkingen te zien waren. De neuroloog concludeerde dat sprake was van een whiplash trauma. [eiser] is doorverwezen naar een oefentherapeut, waarbij hij nog steeds onder behandeling is. Ook is hij onder behandeling gesteld van een psycholoog, die een depressie en PTSS heeft vastgesteld.

1.14.
Vanaf het ongeval tot op heden heeft [eiser] niet meer gewerkt.

1.15.
NN heeft in januari 2019 de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.

1.16.
NN heeft [eiser] vervolgens bevoorschot en op 30 januari 2019 € 3.000,00, op 8 februari 2019 € 800,00 (aan autoschade), op 22 maart 2019 € 3.000,00 en op 18 april 2019 € 3.000,00 uitbetaald.

1.17.
In het voorjaar van 2019 is het eetcafé [naam] verkocht en geleverd aan een nieuwe eigenaar.

1.18.
NN heeft Confid opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de door [eiser] overgelegde overeenkomst met EMSA van 5 oktober 2018. Confid heeft daarom [mede-eigenaar] , mede-eigenaar van ESMA, als getuige gehoord. Confid heeft de verklaring van [mede-eigenaar] opgeschreven en daarin is vermeld dat [mede-eigenaar] heeft verklaard dat hij [eiser] heeft ingehuurd als zzp’er “eind december 2018. ( ... ) Hij zou zijn restaurant verkopen. Hij had een overeenstemming met een koper.” En verder in het interview heeft [mede-eigenaar] verklaard: “We hebben afgesproken dat er voor zo lang werk was, minimaal 2 jaar uit mijn hoofd. ( ... ) Hij zou alles in de gaten houden, uren bijhouden, begeleiden, zelf meehelpen timmeren. Hij heeft dus ook een leidinggevende functie anders zou ik niet zoveel betalen. ( ... ) Hij was gewoon een voorman. ( ... ) Dat [het uurloon, ktr] is de gangbare tarief voor een voorman. ( ... ) Wij werken gewoon 40 uur per week. Onder de 40 kom je niet.”

1.19.
Nadat [mede-eigenaar] de verklaring had gelezen, heeft hij (onder meer) december 2018 veranderd in september 2018 en de verklaring ondertekend.

1.20.
Bij e-mailbericht van 11 juni 2019 heeft NN aan de gemachtigde van [eiser] onder meer bericht:

“( ... ) Onze schatting is dat het netto verlies arbeidsvermogen ca € 22,50 bedraagt. Van 15 januari 2019 tot eind juni 2019 is 23 weken en zou het verlies arbeidsvermogen maximaal € 20.700 bedragen (€ 22,50 netto p/u x 40 x 23 weken). Dit overigens met alle voorbehouden ten aanzien van de beschikbaarheid voor werk etc. ( ... ) Wij zullen onze schaderegelaar ( ... ) vragen om contact met u op te nemen om te overleggen over de schadestaat. Vooruitlopend daarop zullen wij een aanvullend voorschot verstrekken van € 12.500,00. ( ... )”.

1.21.
Op diezelfde dag is een bedrag van € 12.500,00 als voorschot aan [eiser] overgemaakt.

1.22.
NN heeft een arbeidsdeskundige ingeschakeld om de mogelijkheden voor re-integratie en revalidatie te onderzoeken. Hij heeft per brief van 22 juli 2019 aan NN bericht dat hij aan [eiser] op 28 mei 2019 heeft geadviseerd om een afspraak te maken met de heer [naam 1] van DBC Badhoevedorp, zodat hij tijdens een intakegesprek zijn visie op de situatie van [eiser] kan uitspreken en kan adviseren over de behandelmogelijkheden.

1.23.
Na communicatie tussen de gemachtigde van [eiser] en NN heeft op 10 september 2019 een gesprek met [eiser] , zijn gemachtigde en de schaderegelaar plaatsgevonden, waarna op 30 september 2019 € 5.000,00 als voorschot aan [eiser] is overgemaakt.

1.24.
NN heeft aanvullend medisch advies gevraagd en bij brief van 12 oktober 2019 heeft J. Lok , medisch adviseur, aan NN onder meer bericht:
“( ... ) Alle tot op heden ontvangen informatie ten spijt, blijken daaruit nog altijd geen afwijkingen die de aanhoudende klachten van betrokkene kunnen verklaren vanuit het ongeval. ( ... ) Nu de huidige klachten vooralsnog niet verklaard zijn vanuit het ongeval zou ik meteen ook vragen van de voorgeschiedenis van betrokkene, wellicht dat daarin een verklaring voor de huidige klachten gevonden kan worden. ( ... ) Op geleide van die stukken zien we verder. ( ... )”.

1.25.
Ook de gemachtigde van [eiser] heeft aanvullend medisch advies gevraagd en bij brief van 13 november 2019 heeft G.M.A. Clauwaert , medisch adviseur, aan de gemachtigde van [eiser] onder meer bericht:
“( ... ) De door u toegezonden medische gegevens zijn bestudeerd en worden in het bijgevoegde overzicht weergegeven. ( ... ) Het is juist dat bij de meeste slachtoffers van analoge ongevallen de klachten binnen het half jaar verdwenen zijn, maar bij een restgroep is dat niet het geval en dan spreekt men van een chronisch whiplashsyndroom.

Per definitie zijn er bij een postwhiplash syndroom geen aantoonbare ( ... ) structurele traumatische letsels. Het is wel een voor artsen herkenbaar en benoembaar ziektebeeld. ( ... ) Daarnaast speelt dus ook de forse psychische problematiek. ( ... )

Het verkeersongeval heeft nu één jaar geleden plaatsgevonden. Ik verwacht een medische eindtoestand pas 1 ½ tot 2 jaar na ongevalsdatum, uiteraard onder voorbehoud van de vervolginformatie. ( ... )”

1.26.
Bij e-mailbericht van 26 november 2019 schrijft de gemachtigde van [eiser] aan NN onder meer dat [eiser] in ernstige financiële problemen verkeert vanwege diverse aanslagen van de gemeente Amsterdam in verband met het verkochte eetcafé en verzoekt zij om nieuwe bevoorschotting. Dit heeft NN geweigerd.

1.27.
De echtgenote van [eiser] werkt niet en het banksaldo [eiser] was ten tijde van de dagvaarding afgerond op hele euro’s 4. 577 negatief.

Geschil

2.
[eiser] vordert dat NN bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om als aanvullend voorschot op de door [eiser] geleden en nog te lijden schade € 17.500,00 aan materiële schade en € 2.500,00 aan immateriële schade te betalen vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

3.
[eiser] stelt hiertoe dat hij ten gevolge van het verkeersongeval op 20 november 2018, waarvoor NN aansprakelijkheid heeft erkend, meer schade heeft geleden en lijdt dan tot nog toe is uitgekeerd en dat hij daardoor thans nog steeds niet in staat is om te werken, reden waarom hij spoedeisend belang heeft bij bevoorschotting. Hij is op dit moment nog steeds niet in staat om te werken, heeft daardoor een negatief banksaldo en moet zijn gezin onderhouden. Als het ongeval niet had plaatsgevonden, was hij in staat geweest om als zzp’er voor EMSA te werken, had hij vanaf 15 januari 2019 40 uur per week € 35,00 per uur verdiend en zou hij in staat zijn geweest om alle kosten (ook in verband met zijn verkochte restaurant, waarvoor hij nu door de gemeente wordt aangeslagen) te betalen. NN is eerder uitgegaan van een netto verdiencapaciteit van € 22,50 per uur op basis van een 40-urige werkweek, zodat dit tot de datum van het opstellen van de dagvaarding in totaal uitkomt op € 41.400,00 en na aftrek van de reeds verstrekte voorschotten van in totaal € 26.500,00 (ten aanzien van zijn verdiencapaciteit) op een bedrag van € 14.900,00. De schade is echter na dagvaarding blijven voortduren en daarbij heeft [eiser] kosten moeten maken voor medische hulp etc. Daarnaast stelt [eiser] immateriële schade te hebben geleden ten gevolge van het ongeval, waarop NN een voorschot dient uit te betalen.

4.
NN is na het laatste voorschot van € 5.000,00, dat is betaald op 30 september 2019, niet langer bereid [eiser] te bevoorschotten. Zij heeft inmiddels nader onderzoek gedaan en is op basis daarvan tot de conclusie gekomen dat de reeds verstrekte voorschotten ad in totaal € 27.300,00 de gehele schade van [eiser] ten gevolge van het ongeval (grotendeels) dekken en het restitutierisico bij verdere bevoorschotting onaanvaardbaar hoog is.

Beoordeling

5.
In deze procedure geldt als uitgangspunt dat door NN uit hoofde van het ongeval op 20 november 2018 aan [eiser] reeds een voorschot van in totaal € 27.300,00 (inclusief € 800,00 aan autoschade) is uitgekeerd. [eiser] vordert in dit kort geding een aanvullend voorschot. De kantonrechter is in beginsel, gelet op de competentiegrens van € 25.000,00, niet bevoegd om van een dergelijk geschil kennis te nemen. Partijen hebben de kantonrechter echter bij gezamenlijk verzoek ten tijde van de mondelinge behandeling hiertoe expliciet verzocht. In dat geval is de kantonrechter ingevolge artikel 96 Rv wel bevoegd om op de gevorderde voorlopige voorziening te beslissen.

6.
In kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

7.
[eiser] stelt dat zijn huidige klachten, waardoor hij thans nog steeds in het geheel niet kan werken, het gevolg zijn van het ongeval. Uit het medisch rapport van Lok (zie 1.24) volgt echter dat de lichamelijke klachten van [eiser] onverklaarbaar zijn. Ook is de oorzaak van de psychische klachten van [eiser] tot op heden niet vastgesteld, terwijl wel vaststaat dat [eiser] al vóór het ongeluk spanningen heeft ervaren in verband met zijn financiële- en woonsituatie alsmede ten gevolge van het overlijden van zijn vader. Vaststaat verder dat [eiser] tot op heden geen re-integratiepogingen heeft ondernomen, terwijl de door NN ingeschakelde arbeidsdeskundige al in juli 2019 (zie 1.22) aan hem heeft geadviseerd om contact op te nemen met [naam 1] van DBC Badhoevedorp.

8.
Verder geldt dat [eiser] wel stelt dat hij de overeenkomst met EMSA heeft getekend vóór het ongeval, maar NN heeft terecht aangevoerd dat [mede-eigenaar] aan Confid in eerste instantie heeft verklaard dat deze overeenkomst pas in december 2018, toen overeenstemming bestond met een koper, is gesloten. [mede-eigenaar] heeft daarna december veranderd in september 2018, maar vaststaat dat pas na het ongeluk overeenstemming is bereikt met de koper van het restaurant. Verder staat vast dat [eiser] en [mede-eigenaar] elkaar al kenden van eerdere werkzaamheden en via de broer van [eiser] . Ook is, zoals NN aanvoert, opvallend dat in de overeenkomst is bepaald dat [eiser] een uurtarief heeft van € 35,00 voor verschillende bouwwerkzaamheden (zie 1.10), maar niet dat hij voorman is, terwijl uit het interview met [mede-eigenaar] volgt dat dit het uurtarief van een voorman betreft en [eiser] , volgens hem, als voorman zou gaan werken. Ook volgt uit de overeenkomst dat deze is gesloten voor de duur van het project [naam project] , dat duurt tot na augustus 2019. Hoewel [mede-eigenaar] heeft verklaard dat de overeenkomst voor minimaal twee jaar is gesloten, kan dus op basis van de overeenkomst niet met zekerheid worden vastgesteld dat [eiser] na het project nog zou worden ingezet door EMSA. Ook overigens kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat [eiser] , als het ongeval niet was voorgevallen, op dit moment nog voor EMSA zou hebben gewerkt en dat hij (nog steeds) netto € 22,50 per uur zou verdienen.

9.
Gevolg van het bovenstaande is dat op dit moment onvoldoende aannemelijk is geworden dat alle klachten die [eiser] thans ervaart het gevolg zijn van het ongeluk, dat hij door de klachten die rechtstreeks het gevolg van het ongeluk zijn of waren thans niet meer kan werken, dat hij voldoende heeft gedaan om te re-integreren en dat zijn verlies aan verdiencapaciteit (thans nog steeds) € 22,50 per uur voor veertig uur in de week is. Daarbij is in aanmerking genomen dat de verdiencapaciteit van [eiser] vóór het ongeval zeer beperkt was (zie 1.6).

10.
Conclusie is dan ook dat van NN niet kan worden verlangd om zonder nader onderzoek en informatie aanvullende voorschotten aan [eiser] te verstrekken. Dit geldt te meer nu ondanks de ruim verstrekte voorschotten, de financiële situatie van [eiser] op dit moment zeer zorgelijk is, terwijl de inkomsten van [eiser] voor het ongeluk een fractie waren van de verstrekte voorschotten. Het restitutierisico voor NN bij verdere bevoorschotting is onder deze omstandigheden onaanvaardbaar groot. Bovendien heeft de gemachtigde van [eiser] ter zitting verklaard dat [eiser] een leenbijstand kan aanvragen, waarmee hij zijn gezin kan onderhouden. Hij is dus niet afhankelijk van bijdragen van NN en/of zijn broer. De omstandigheid dat aanslagen zijn opgelegd met betrekking tot het verkochte restaurant, maken het voorgaande niet anders. NN is immers niet aansprakelijk voor schulden van het restaurant. Dit geldt te meer nu [eiser] stelt dat hij al vóór het ongeluk (zie de overeenkomst met EMSA) van plan was om het restaurant te sluiten en in de bouw te gaan werken.

11.
[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. ECLI:NL:RBAMS:2020:13