Rb Noord-NL 160914 wanprestatie wegens niet werkend alarmapparaat; beroep op exoneratieclausules faalt; 25% eigen schuld

Rb Noord-NL 160914 wanprestatie wegens niet werkend alarmapparaat; beroep op exoneratieclausules faalt; 25% eigen schuld;
- meerdere dagen hulpeloos op de grond gelegen; versneld in een verzorgingstehuis terecht gekomen; smartengeld € 500,00

Motivering
2.
De feiten

2.1. 
Tussen[eiseres] en HMC is op 1 december 2011 een bruikleenovereenkomst gesloten ter zake van een alarmeringsapparaat met halsketting. In de overeenkomst (waarin[eiseres] is aangeduid als gebruiker en HMC als bruikleengever) is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 1.De bruikleengever
(…)
4.
De bruikleengever draagt zorg voor de plaatsing en het technisch onderhoud van de alarmeringsapparatuur.
Artikel 2. De gebruiker
(…)
4.
De gebruiker is niet gemachtigd zelf reparaties of vervangingen uit te (laten) voeren. Bij storingen dient de bruikleengever direct in kennis te worden gesteld.
(…)
Artikel 7. Aansprakelijkheid
1.
De bruikleengever zal op zorgvuldige wijze en naar de omstandigheden toelaten zo spoedig mogelijk gevolg geven aan de alarmoproep. De bruikleengever is niet aansprakelijk voor gevolgschade in materiële zin dan wel voor letselschade als gevolg van niet tijdige komst bij de gebruiker door contactpersonen en/of indien contactpersonen onbereikbaar zijn. Wanneer de contactpersonen niet tijdig aanwezig zijn bij de gebruiker is dit tevens van toepassing.
2.
De alarmeringsapparatuur dient te worden aangesloten op een analoge KPN-telefoonverbinding. Indien de gebruiker een aansluiting wenst op een digitale telefoonverbinding (bijv. ISDN) of kabeltelefonie (bijv. UPC) is een 100% werking niet gegarandeerd.
De bruikleengever is niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt in storingen in de alarmeringsapparatuur welke is aangesloten op een digitale telefoonverbinding of kabeltelefonie.
(…)

2.2.
In de "Algemene verhuurvoorwaarden HMC", versie 7 januari 2011, is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

Artikel 7.Aansprakelijkheid
1.
HMC is aansprakelijk voor het functioneren en de veiligheid van de voorziening op zich. De huurder is aansprakelijk voor het gebruik van de voorziening en de gevolgen daarvan op de omgeving, de gebruiker en de voorziening zelf.

2.3.
Op 15 mei 2012 heeft[eiseres] een defect aan het door HMC aan haar ter beschikking gestelde alarmeringsapparaat geconstateerd. De storing is op diezelfde dag bij HMC aangemeld.

2.4.
Op 21 mei 2012 is de monteur van HMC bij de woning van[eiseres] geweest. Er werd door niemand open gedaan, waarna de monteur weer is vertrokken.

2.5.
Die avond is[eiseres] door de erven in haar woning gevonden.[eiseres] was in de badkamer gevallen en was daarna niet in staat om zelf op te staan.[eiseres] heeft enkele dagen hulpeloos op de grond gelegen.

2.6.
In een brief van 28 november 2012 van [xxx] (klinisch geriater bij Westfriesgasthuis) aan [oooo] (huisarts) staat onder meer het volgende:

Bovengenoemde patiënte was van 21-05-2012 t/m 31-05-2012 opgenomen op de afdeling geriatrie van het Westfriesgasthuis. (…)

AANVULLEND ONDERZOEK
(…)
CT brein: conclusie:
Uitgebreid cerebraal en cerebellair weefselverlies (graad 2 hippocampaal). Uitgebreide leukoariose.
(…)
BESPREKING
(…)
Tijdens de opname maakt ze een minder adequate indruk. Er werd aan een beginnende dementie gedacht.
In de thuissituatie leken dingen ook niet helemaal te kloppen. De familie gaf aan dat er al langer cognitieve stoornissen bestonden. Ze was vergeetachtig en er was sprake van overzichtsverlies. Het kaarten ging moeilijker.
(…)
In hoeverre patiënte weer in staat zal zijn om thuis te wonen, zal tijdens het revalidatietraject in het verpleeghuis moeten worden beoordeeld. Aldaar kan haar cognitie ook verder in kaart gebracht worden en de benodigde hulp worden ingeschakeld. Op 31-5-2012 ging zij in redelijke conditie met ontslag.
CONCLUSIE
Opname 21/5 via SEH i.v.m. dehydratie bij diarree.
Somatisch:
1.
Gevallen, d.d. orthostase, vasovagale collaps, BF
2.
Diarree
3.
Nierfunctiestoornis d.d. bij blaasretentie in combi met dehydratie
4.
Verhoogde ontstekingsparameters, d.d. bij infectie tr dig, UWI?
5.
Verhoogd CK bij rhamdomyolyse (5 dagen op de grond)
6.
Paroxysmaal BF
Psychisch:
Pre-existent cognitieve stoornissen; mogelijke Alzheimer met vasculaire schade.
Functioneel:
ADL redelijk zelfstandig, IADL niet goed te beoordelen.
Sociaal:
Woont zelfstandig.

2.7.
In een brief van 11 oktober 2012 van S. Gahar (verpleeghuis Lindendael) aan [oooo] (huisarts) staat onder meer het volgende:

Bovengenoemde patiënte was van 31-05-2012 tot 17-08-2012 opgenomen op revalidatieafdeling Lavendel in verpleeghuis Lindendael. In afwachting op een verblijfsplek in Westerhaven verbleef zij in verpleeghuis Liornehuis op afdeling Anemoon tot 12-10-2012.
(…)
Reden van opname:
Revalidatie na val en ziekenhuisopname vanwege dehydratie.
Beloop opname:
Opname is ongecompliceerd verlopen. De wond op de stuit is goed hersteld en patiënte loopt met rollator. (…)

2.8.
In een door [ppp] (verzekeringsarts) op 12 december 2013 uitgebracht advies staat onder meer het volgende:

Beschouwing/advies
o Het ongeval.
Onwel geworden zonder bewezen oorzaak, waarna 5 dagen hulpeloos op de grond gelegen van haar badruimte.
o De gevolgen.
Spierafbraak, uitdroging bij diarree, blaasretentie, cognitieve stoornissen. Wond op stuit.
o Het beloop
(…)
o Mijn overwegingen
(…)
De kans dat niet de val, maar het dagen moeten blijven liggen zonder eten en drinken, iemand als cliënte blijvend mentaal en fysiek heeft verzwakt is bij voorbaat groot. De herstelmogelijkheden van iemand van 85 zijn sterk beperkt, vooral wanneer zij vooraf al zwakker was. Daarbij is wat cliënte overkwam buitensporig ernstig. Het voorval had ook fataal voor cliënten kunnen aflopen.

2.9. 
Bij brief van 15 december 2012 heeft[eiseres] HMC aansprakelijk gesteld. HMC heeft in de hierop volgende correspondentie elke aansprakelijkheid afgewezen.

3.
Het standpunt van de erven

3.1. 
De erven vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, HMC veroordeelt tot het vergoeden aan de erven van de schade, ten belope van de schadebedragen zoals vermeld in onderdeel 29 van de dagvaarding, de wettelijke rente over het smartengeld vanaf de dag dat[eiseres] door haar kinderen op de grond is gevonden en over de andere schadebedragen vanaf de dag van dagvaarding;
- primair op grond van artikel 7 lid 1 van de algemene verhuurvoorwaarden van HMC;
- subsidiair op grond van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) van HMC zoals beschreven in de dagvaarding (artikel 6:74 BW);
- meer subsidiair door de door HMC dan wel diens ondergeschikte gepleegde onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW);
Dit alles onder veroordeling van HMC in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de onderhavige procedure, inclusief alle te maken nakosten.

3.2. 
De erven baseren de vordering - zakelijk weergegeven - op het volgende. HMC is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens[eiseres], althans heeft onrechtmatig jegens haar gehandeld doordat HMC niet tijdig en adequaat na de storingsmelding tot herstel van het alarmeringsapparaat is overgegaan dan wel door in de tussengelegen periode niet een vervangend apparaat aan[eiseres] ter beschikking te stellen. De kans dat[eiseres] in de tussengelegen periode zou vallen of anderszins hulp nodig zou hebben was, gezien haar hoge leeftijd, reëel. Daarom had ook de monteur van HMC actie moeten ondernemen toen er niemand - ondanks de door HMC gestelde afspraak - open deed, voor welke nalatigheid HMC op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is.[eiseres] heeft het alarmeringsapparaat niet kunnen gebruiken toen zij gevallen was, waardoor zij meerdere dagen hulpeloos op de grond heeft gelegen. Als gevolg hiervan is zij veranderd van een zelfstandig wonende vrouw in een hulpbehoevend persoon en moest zij noodgedwongen naar een verzorgingstehuis verhuizen. HMC is volgens de erven aansprakelijk voor de door[eiseres] geleden materiële en immateriële schade.

3.3. 
Naar aanleiding van het verweer van HMC stellen de erven zich op het standpunt dat aan HMC geen beroep toekomt op de exoneraties die zijn opgenomen in de bruikleenovereenkomst, omdat deze zien op andere situaties. De erven beroepen zich voorts op de vernietigbaarheid van de exoneraties, omdat er sprake is van onredelijk bezwarende bedingen die op de zogenaamde grijze lijst staan. Op[eiseres] rustte volgens de erven geen verplichting om zelf maatregelen te treffen na de storingsmelding, zoals bijvoorbeeld het inlichten van haar contactpersonen of de huismeester van het complex.

4.
Het standpunt van HMC

4.1. 
HMC voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens.

4.2. 
HMC betwist de vordering en voert hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aan. Volgens HMC is zij niet toerekenbaar tekortschoten in haar verplichtingen jegens[eiseres] en heeft zij evenmin onrechtmatig gehandeld. Na de storingsmelding heeft HMC op 18 mei 2012, de dag na Hemelvaart, telefonisch contact met[eiseres] opgenomen. Er is toen afgesproken dat de monteur na het weekend langs zou komen. Hiermee heeft[eiseres] ingestemd. Het lag toen op de weg van[eiseres] om tot die tijd maatregelen te treffen; zo had zij haar kinderen of de huismeester kunnen vragen om dagelijks contact met haar op te nemen, hetgeen zij kennelijk niet heeft gedaan. Volgens HMC rust op haar geen verplichting om een defect aan het alarmeringsapparaat binnen een bepaalde termijn te repareren; ter zake hiervan is geen garantie afgegeven. Ook de monteur van HMC heeft niets verkeerds gedaan, omdat het bij zelfstandig wonende personen zoals[eiseres] niet ongebruikelijk is dat er niet wordt opengedaan. Er was voor de monteur geen aanleiding om alarm te slaan.
HMC betwist voorts het causaal verband. De gevolgen van de val zelf kunnen niet bij HMC worden neergelegd, nu er voor de val al sprake was van geestelijke en lichamelijke achteruitgang bij[eiseres].
Voor het geval HMC wel aansprakelijk zou zijn, beroept zij zich op artikel 7 lid 1 en 2 van de bruikleenovereenkomst, alsook op artikel 8 van de "bruikleenvoorwaarden personenalarmering" en artikel 13 van de "algemene voorwaarden Revaned (inmiddels Firevaned)". Hierin is de aansprakelijkheid van HMC beperkt en uitgesloten.
Tot slot betwist HMC het bestaan en de omvang van de schade.

5.
De beoordeling van het geschil

5.1.
[eiseres] is tijdens de onderhavige procedure overleden. Haar zoons, [aaa] en [pppp], zijn blijkens de overgelegde verklaring van erfrecht de erfgenamen van[eiseres]. Nu de erven te kennen hebben gegeven de procedure over te willen nemen en HMC daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal de procedure op grond van artikel 227 lid 1 sub b Rv op naam van erven worden voortgezet.

5.2. 
HMC betwist op zichzelf niet dat zij jegens[eiseres] gehouden was om het alarmeringsapparaat, dat defect was, te repareren. Het geschil komt in de kern neer op de vraag voor wiens risico het niet-werken van het alarmeringsapparaat is zolang dat nog niet gerepareerd is. Naar het oordeel van de kantonrechter komt dat risico voor rekening van HMC. Hiertoe is het volgende redengevend. Uit artikel 7 van de "Algemene verhuurvoorwaarden HMC" - van de toepasselijkheid waarvan beide partijen blijkens hun stellingen uitgaan - volgt dat HMC verantwoordelijk is voor het functioneren van het alarmeringsapparaat. Een redelijke uitleg van deze bepaling - mede gelet op de aard van de
overeenkomst, namelijk een continue personenalarmering ten behoeve van personen die na een val of andere calamiteiten niet in staat zijn om zichzelf te redden - brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat op HMC de verplichting rustte om na de storingsmelding binnen een redelijke termijn tot reparatie over te gaan dan wel - indien dat om welke reden dan ook later plaatsvindt - in de tussentijd een vervangend apparaat ter beschikking te stellen. Het feit dat (volgens HMC) met[eiseres] is afgesproken dat de monteur pas na het weekend langs zou komen, heft deze verplichtingen van HMC (in elk geval die tot het verstrekken van een vervangend apparaat) naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Uit de vaststaande feiten volgt dat[eiseres] vanaf de storingsmelding gedurende één week met een niet-werkend alarmeringsapparaat heeft gezeten. Gesteld noch gebleken is dat het voor HMC onmogelijk was om het alarmeringsapparaat eerder te repareren dan wel een vervangend apparaat aan[eiseres] ter beschikking te stellen. Gelet hierop is HMC jegens[eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de bruikleenovereenkomst.

5.3. 
Wat betreft het door HMC betwiste causaal verband oordeelt de kantonrechter als volgt. Doordat HMC niet voldaan heeft aan haar verplichting om onverwijld tot reparatie over te gaan dan wel een vervangend alarmeringsapparaat ter beschikking te stellen, was[eiseres] na haar val niet in staat om de personenalarmering te activeren. Daardoor heeft zij langere tijd hulpeloos op de grond gelegen, in welk verband de kantonrechter opmerkt dat gelet op het feit dat er sprake was van uitdrogingsverschijnselen aangenomen moet worden dat het om meerdere dagen moet zijn gegaan. Uit het door verzekeringsarts [ppp] uitgebrachte advies blijkt dat niet de val, maar het dagen moeten blijven liggen zonder eten en drinken, iemand als[eiseres] mentaal en fysiek heeft verzwakt bij voorbaat groot is. Dit is door HMC niet (voldoende) weersproken. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter het conditio sine qua non-verband als bedoeld in artikel 6:74 BW vast.

5.4. 
Op grond van artikel 6:98 BW komt vervolgens alleen voor vergoeding in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Daarover zal hierna, zo nodig, bij de beoordeling van elke schadepost afzonderlijk worden beslist.

5.5. 
Uit het voorgaande volgt dat HMC jegens[eiseres] in beginsel gehouden is tot vergoeding van de door[eiseres] als gevolg van het defecte alarmeringsapparaat geleden schade. Dat is anders indien HMC zich met succes op één van de exoneraties in de bruikleenovereenkomst of haar algemene voorwaarden kan beroepen. Hierover oordeelt de kantonrechter als volgt.
Wat betreft artikel 7 lid 1 van de bruikleenovereenkomst oordeelt de kantonrechter dat die aansprakelijkheidsuitsluiting, blijkens de tekst van die bepaling, alleen geldt voor gevolgschade als gevolg van een ontijdige komst door of onbereikbaarheid van de opgegeven contactpersonen. Dat doet zich hier niet voor, aangezien de schade in het onderhavige geval het gevolg is van het feit dat de opgegeven contactpersonen door een defect niet gealarmeerd konden worden. Tot zover faalt het verweer derhalve.
Wat betreft artikel 7 lid 2 van de bruikleenovereenkomst oordeelt de kantonrechter dat uit het overgelegde aanvraagformulier blijkt dat[eiseres] een analoge KPN-telefoonaansluiting had, terwijl deze aansprakelijkheidsuitsluiting alleen geldt in geval van digitale- of kabelaansluitingen. Niet gebleken is dat[eiseres] haar telefoonaansluiting nadien heeft gewijzigd, terwijl HMC haar stellingen ter zake hiervan onvoldoende heeft onderbouwd. Ook dit verweer gaat daarom niet op.
In de conclusie van dupliek is tevens een beroep gedaan op artikel 8 van de "bruikleenvoorwaarden personenalarmering" en artikel 13 van de "algemene voorwaarden Revaned (inmiddels Firevaned)". De kantonrechter gaat hieraan echter voorbij, omdat HMC heeft nagelaten de door haar genoemde algemene voorwaarden over te leggen en in zoverre haar stellingen op dit punt niet (voldoende) heeft onderbouwd.
De slotsom is dat HMC zich niet op een exoneratie kan beroepen. Gelet hierop kan in het midden blijven of er sprake is van onredelijk bezwarend bedingen, ter zake waarvan de erven zich op de vernietigbaarheid hebben beroepen.

5.6. 
De kantonrechter gaat voorts voorbij aan de stelling van HMC dat niet gebleken is dat[eiseres] ten tijde van de val de halsketting om had. Vaststaat immers dat de alarmeringsapparatuur defect was zodat het niet uitmaakt of[eiseres] al dan niet de halsketting droeg.
De stelling van HMC dat[eiseres] (kennelijk) zelf niet haar contactpersonen op de hoogte heeft gebracht, vat de kantonrechter ook op als een beroep op eigen schuld. De erven hebben niet weersproken dat[eiseres] niemand anders had ingelicht over de storing aan het alarmeringsapparaat, waarmee zij zelf ook bekend was. Had zij dat wel gedaan, dan moet naar het oordeel van de kantonrechter worden aangenomen dat zij eerder zou zijn gevonden. In zoverre is dan ook sprake van omstandigheden die in elk geval mede de oorzaak zijn geweest van de (eventuele) schade en die aan[eiseres] zijn toe te rekenen. De verplichtingen van HMC, zoals hiervoor onder 5.2 omschreven, zouden echter illusoir worden gemaakt, indien daaraan - onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van[eiseres] - geen bij de ernst van de gemaakte fout passend gevolg zou worden verbonden. Daarbij houdt de rechtbank rekening met het feit dat het hier gaat om een alleenstaande vrouw van (toen) 85 jaar, die niet voor niets gebruik maakte van het alarmeringsapparaat. De rechtbank stelt de (eventuele) vergoedingsplicht van HMC in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen op grond van artikel 6:101 lid 1 BW vast op 75%.

ECLI:NL:RBNNE:2014:4489