Rb Rotterdam 190815 ziekenhuis en arts niet aansprakelijk voor schade door plaatsing heupprotheses (MOM) in 2004

Rb Rotterdam 190815 ziekenhuis en arts niet aansprakelijk voor schade door plaatsing heupprotheses (MOM) in 2004

De beoordeling

3.1. feiten en omstandigheden

De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden.

In verband met forse pijnklachten aan beide heupen heeft [Eiser], via de huisarts, op 26 april 2004 [Gedaagde 2] geconsulteerd. [Eiser] was toen 28 jaar oud. [Gedaagde 2] was tot zijn pensionering in 2012 orthopedisch chirurg in [Gedaagde 2] van [Gedaagde 1].
[Gedaagde 2] heeft de diagnose coxartrose beiderzijds gesteld en [Eiser] geadviseerd zowel links als rechts het heupgewricht te laten vervangen door een heupprothese. In het verslag aan de huisarts van 13 mei 2004 heeft [Gedaagde 2] opgenomen dat totale heuparthroplastiek geïndiceerd was en dat [Eiser] cementloze metaal-op-metaal (hierna: MOM) prothesen zou krijgen.
Op 10 juni 2004 heeft [Gedaagde 2] in het [Gedaagde 1] bij [Eiser] een ongecementeerde totale MOM-heupprothese van producent Biomet geplaatst in de rechterheup.
Vervolgens is op 13 december 2004 eenzelfde heupprothese van Biomet geplaatst in de linkerheup.
De prothesen waren zogenoemde totale heupprothesen, dit om het onderscheid aan te duiden met resurfacing-prothesen, een ander type prothesen, waarbij de kop van het dijbeen grotendeels in takt blijft.
In beide gevallen betrof het bij [Eiser] een M2a 38 mm Modular Head Standard Neck, een M2a Tr-Spike Acetabular Cop en een Femoral Stem DB 10 HA size 12 van Biomet. Dit type prothesen heeft een CE-markering in verband met de toelating op de Europese markt.
In april 2007 ontstonden opnieuw pijnklachten, waarna [Eiser] zich tot de huisarts en vervolgens [Gedaagde 2] heeft gewend. [Eiser] is naar een reumatoloog verwezen, die geen oorzaak voor de klachten heeft kunnen vaststellen.
De Nederlandse Orthopaedische Vereniging (hierna: NOV) heeft haar leden op 9 juni geadviseerd MOM-prothesen uitsluitend nog binnen het kader van een wetenschappelijk onderzoek, onder randvoorwaarden, toe te passen en (ex)patiënten met een MOM-prothese actief te benaderen, te informeren en te controleren, met bepaling van kobaltwaarden en met röntgenfoto’s. In een “aangescherpt advies” van 17 januari 20122 heeft de NOV nader geadviseerd dat “uit het oogpunt van patiëntveiligheid toepassing van alle MOM-prothesen met grote koppen (>36 mm) opgeschort dient te worden totdat veiligheid en lange termijn werkzaamheid onomstotelijk is aangetoond”, met uitzondering van toepassing, onder voorwaarden, binnen wetenschappelijk onderzoek.
Uit laboratoriumonderzoek van april 2012 bleken verhoogde chroom- en kobaltwaarden in het bloed van [Eiser]. Het chroomgehalte bedroeg 225 nmol/l (referentiewaarde: < 40 nmol/l) en het kobaltgehalte 256 nmol/l (referentiewaarde: < 20 nmol/I).
De opvolgend orthopedisch chirurg, [orthopedisch chirurg 2] , heeft [Eiser] in april en mei 2012 gezien. Vervolgens is een second opinion ingewonnen bij orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 3] van het Westfriesgasthuis. Deze adviseerde vervanging (een revisie-operatie) van de MOM-prothesen door metaal-polyethyleen-prothesen.
Op 4 januari 2013 is deze revisie-operatie aan (uitsluitend) de linkerheup van [Eiser] verricht. l. Sindsdien zijn de klachten van [Eiser] verdwenen en is de kobaltwaarde fors gedaald.

3.2. samenvatting standpunten partijen

3.2.1.
[Eiser] legt aan zijn vorderingen op [Gedaagde 2] ten grondslag dat deze toerekenbaar is tekortgeschoten in de met [Eiser] gesloten overeenkomst van geneeskundige behandeling.

Hij maakt [Gedaagde 2] de volgende verwijten.

– De keuze voor het gebruik van MOM-prothesen is niet verdedigbaar vanwege het risico van verspreiding van kobalt- en chroom-ionen in het lichaam (artikel 7:453 BW),
– Voorafgaand aan de operaties is onvoldoende voorlichting gegeven (artikel 7:448 BW),
– Op in 2007 geuite klachten heeft [Gedaagde 2] niet adequaat gereageerd (artikel 7:453 BW). [Eiser] voert aan dat [Gedaagde 2] bekend was met de risico’s van het gebruik van een MOM-prothese, dan wel daarmee bekend had moeten zijn.

Verder beroept [Eiser] zich op de regeling van de toerekening bij het gebruik van ongeschikte hulpzaken in artikel 6:77 BW’.

[Eiser] acht [Gedaagde 2] aansprakelijk op grond van de in artikel 7:462 BW geregelde centrale aansprakelijkheid.

3.2.2. 
[Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] voeren het volgende als verweren aan.

– Betwist wordt dat sprake is van een gebrekkig product (artikel 6:186 BW).
– Een beroep wordt gedaan op het ‘state of the art’-verweer van artikel 6:185 lid 1e BW, met de stelling: als de producent om die reden niet aansprakelijk is, dan [Gedaagde 2] ook niet,
– Als de producent (wel) aansprakelijk is, dan is het niet redelijk [Gedaagde 2] daarnaast aansprakelijk te houden, omdat het hier ging om een in juni/december 2004 voor [Gedaagde 2] niet te onderkennen gebrek.
– Er is voldoende informatie verstrekt voorafgaande aan de operaties. Betwist wordt dat [Eiser] van de ingrepen zou hebben afgezien bij adequate informatieverstrekking. [Eiser] zou niet voor conventionele prothesen in aanmerking zijn gekomen.
– Het causale verband wordt bestreden: de klachten zijn niet zonder meer te relateren aan de prothesen. Bovendien zou [Eiser] op enig moment toch aan nieuwe prothesen toe zijn.
– [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] betwisten de gestelde schade en verzetten zich tegen de toekenning van een voorschot.

3.3. positie Biomet

Eiser heeft [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] gedagvaard om vergoeding te krijgen van de schade die hij stelt te hebben geleden en mogelijk nog zal lijden als gevolg van de plaatsing in 2004 van heupprothesen, links en rechts, in dezelfde dagvaarding – uitmondend in een voor alle gedaagden gelijkluidend petitum – heeft eiser ook de volgende rechtspersonen betrokken: Biomet Orthopedics Inc. Biomet Orthopedics LLC, Biomet France SARL, Biomet Nederland BV en Biomet Europe BV (hierna samen aan te duiden als: Biomet). De procedure tegen deze rechtspersonen, waarin productaansprakelijkheid de grondslag voor de vorderingen is, is naar de parkeerrol verwezen met het oog op de mogelijkheid van voeging met andere, nog aanhangig te maken, soortgelijke procedures. Op de comparitie is deze processuele situatie met partijen besproken. Partijen zijn het er over eens dat de rechtbank thans geen beslissing dient te nemen over de door [Eiser] gestelde gebrekkigheid van het product, nu Biomet zich daarover nog niet heeft uitgelaten. Met inachtneming hiervan overweegt de rechtbank als volgt.

3.4. verwijt keuze voor MOM-prothesen; grondslag volgens [Eiser]

Indien een oordeel zou moeten worden gegeven over de vraag of naar Nederlands recht sprake is van een gebrekkig product, zou ingevolge artikel 6:186 BW getoetst moeten worden of het product niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen. Dit is echter niet de juridische grondslag voor de vorderingen van [Eiser] op [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2].

[Eiser] verwijt [Gedaagde 2] dat hij niet als goed hulpverlener (in de zin van artikel 7:453 BW) heeft gehandeld doordat hij de niet verdedigbare keuze heeft gemaakt MOM-prothesen te gebruiken. Ter onderbouwing stelt [Eiser] dat [Gedaagde 2] bekend was, althans bekend had moeten zijn, met de daaraan verbonden risico’s, in het bijzonder vanwege het gebruik van chroom en kobalt als prothese-materiaal. Volgens [Eiser] is [Gedaagde 2] dus tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor hem voortvloeiden uit de overeenkomst(en) van geneeskundige behandeling. [Eiser] stelt dat deze tekortkoming [Gedaagde 2] kan worden toegerekend. Verder doet [Eiser] een beroep op artikel 6:77 BW, de regeling voor aansprakelijkheid voor hulpzaken: ‘Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.

Voor de volledigheid merkt de rechtbank op dat [Eiser] niet aanvoert dat specifiek de bij hem aangebrachte prothesen genoemde risico’s met zich brengen. De rechtbank begrijpt [Eiser] zo, dat dit volgens hem geldt voor alle MOM-prothesen van het bij hem toegepaste type (totale MM-prothesen, zoals die in 2004 beschikbaar waren). In het bijzonder gaat het hier niet om zogenoemde resurfacing-prothesen.

3.5. algemene overwegingen over dit verwijt

3.5.1.
[Eiser] voert dus aan dat sprake is van een tekortkoming door het gebruik van MOM-prothesen, omdat daaraan een onaanvaardbaar groot gezondheidsrisico op het vrijkomen van chroom- en kobalt-ionen inherent is en [Gedaagde 2] dit wist althans (als goed hulpverlener) behoorde te weten, zodat hij niet had mogen kiezen voor deze prothesen. Dit dient [Gedaagde 2] volgens eiser te worden toegerekend, vanwege bedoelde wetenschap (schuld in de zin van artikel 6:75 BW). Stelplicht en bewijslast liggen hier geheel hij [Eiser].

Daarnaast leest de rechtbank in de stellingen van [Eiser] over artikel 6:77 BW’ het betoog dat sprake is van een tekortkoming door het gebruik van ongeschikte hulpzaken (MOM- prothesen, waaraan een onaanvaardbaar groot risico op het vrijkomen van chroom- en kobalt-ionen inherent is), en dat deze tekortkoming [Gedaagde 2] moet worden toegerekend op grond van artikel 6:77 BW,

Dit betoog veronderstelt dat het aanbrengen van MOM-prothesen op zichzelf al een schending van een contractuele verplichting van [Gedaagde 2] heeft opgeleverd.

Steiplicht en bewijslast voor de (gestelde) ongeschiktheid rusten hier op [Eiser], indien die ongeschiktheid vast zou komen te staan, zou voor het (desondanks, bij wijze van uitzondering) niet-toerekenen van de tekortkoming de stelplicht en bewijslast bij [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] liggen.

3.5.2.
[Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] hebben in het kader van dit verwijt in de eerste plaats aangevoerd dat MOM-prothesen niet in absolute, algemene zin ongeschikt zijn. Zij hebben die stelling op de comparitie nader toegelicht; zo worden de MOM-prothesen in elk geval nog in België toegepast, en is van belang dat elke prothese zijn specifieke mechanische kenmerken heeft. W’at betreft het in 2012 door de NOV gegeven advies de MOM-prothesen niet regulier toe te passen, hebben [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] er op gewezen dat toen inmiddels betere alternatieven beschikbaar waren gekomen (ten opzichte van 2004).

3.5.3. 
Gelet op deze betwisting door [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] staan in deze procedure de stellingen dat MOM-prothesen genoemd gezondheidsrisico met zich brachten en (om die reden) ongeschikt waren, niet vast.

In aanmerking genomen de hiervoor besproken positie van Biomet, dient de rechtbank zich nu evenwel te onthouden van een oordeel over deze stellingen. Daarbij wordt opgemerkt dat de vraag of een hulpzaak ai dan niet “ongeschikt” is, niet per definitie samenvalt met de vraag of sprake is van een gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW. In dit geval gaan partijen daar blijkens hun stellingen wel van uit.

3.6. wetenschap omtrent risico’s?

3.6.1. 
Indien de rechtbank nu echter, (uitsluitend) als theoretische veronderstelling, zou uitgaan van genoemde risico’s en van ongeschiktheid van de MOM-prothesen, kan zij wèl een oordeel geven over de gestelde wetenschap van [Gedaagde 2] omtrent genoemde risico’s. Dit is van belang bij de vraag of [Eiser] als goed hulpverlener is tekortgeschoten. Of dit ook van belang is bij de toepassing van artikel 6:77 BW, is onderwerp van discussie tussen partijen. Ook dat komt later in dit vonnis aan de orde.

3.6.2. 
De rechtbank stelt voorop dat [Eiser] geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [Gedaagde 2] feitelijke wetenschap heeft gehad van de hier bedoelde risico’s.

3.6.3. 
Het standpunt van [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] is dat [Gedaagde 2] (niet wist en) niet hoefde te weten van de door [Eiser] gestelde risico’s in verband met chroom- en kobalt-ionen, met andere woorden: dat sprake was van een niet te onderkennen gebrek.

[Eiser] gaat van het tegendeel uit. Bij dagvaarding heeft [Eiser] ter onderbouwing van zijn standpunt geciteerd uit een aantal medische publicaties (met vermelding van de bronnen).

In reactie op het verzoek van de rechtbank om concreet aan te geven welke vóór de onderhavige operaties verschenen publicaties [Gedaagde 2] aanleiding hadden moeten geven voor terughoudendheid en/of eigen onderzoek in verband met problemen door kobalt en chroom, heeft [Eiser] bij brief van 26 mei 2015 de tekst van een twaalftal in de dagvaarding genoemde publicaties overgelegd. Op de comparitie is namens [Eiser], desgevraagd, de nadere toelichting gegeven dat de rechtbank zich kan beperken tot kennisneming van de in de dagvaarding opgenomen citaten uit de desbetreffende publicaties.

[Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] hebben betwist dat uit deze publicaties kan worden afgeleid dat [Gedaagde 2] in 2004 wist of’ behoorde te weten van de gestelde risico’s in verband met chroom- en kobalt-ionen bij het gebruik van MOM-prothesen.

3.6.4 
Het gaat er dus om of uit de (in de dagvaarding opgenomen citaten uit de) bij brief van 26 mei 2015 toegezonden publicaties kan worden afgeleid dat [Gedaagde 2] wetenschap behoorde te hebben omtrent bedoelde risico’s,

De rechtbank stelt, kort weergegeven, het volgende vast over de citaten / publicaties, dooi­de rechtbank in chronologische volgorde geplaatst:
– noot 45/dagvaarding 70: geen citaat; betreft onderzoek naar slijtage door het machinaal testen van heupprothesen, 1966;
– noot 41/dagvaarding 66: citaat over de toevoeging van kobalt aan bier en de relatie met cardiomyopathie; publicatie in Canad. Med. Ass. Journal, Canada, 1967:
– noot 49/dagvaarding 74: geen citaat; betreft onderzoek naar verspreiding van chroom-kobalt-molybdenum-deeltjes, met de kanttekening dat het niet zeker is dat deze ongevaarlijk zijn; publicatie in Annals of the Rheumatic Diseases, 1969;
– noot 42/dagvaarding 67: citaat over botnecrose en loslaten van de prothese door gevoeligheid voor het gebruikte metaal; publicatie in The Journal of bone and joint surgery, England, 1974;
– noot 43/dagvaarding 68: citaat over botnecrose in heupgewrichten; betreft onderzoek naar overgevoeligheid voor kobalt; publicatie in The Journal of bone and joint surgery, England, 1975;
– noot 46/dagvaarding 71: geen citaat; betreft onderzoek naar optimale positie voor de heupprothesen, 1978;
– noot 38/dagvaarding 61: geen citaat; betreft onderzoek naar celschade door contact met metaaldeeltjes, waaronder kobalt-chroom-molybdenum; publicatie in Biomaterials, England, 1994;
- noot 44/dagvaarding 69: citaat over celschade: betreft hetzelfde onderzoek als genoemd in noot 38;
– noot 47/dagvaarding 71: geen citaat; betreft onderzoek naar polyethyleen-slijtage, 1998;”
– noot 51/dagvaarding 76; geen citaat; betreft onderzoek uit 2001 naar chromosoomverstoring bij MOM-prothesen, publicatie in The Journal of bone and joint surgery, England, 2001;
– noot 52/dagvaarding 76; geen citaat; betreft chromosoomafwijkingen bij MOM- prothesen; in de publicatie wordt melding gemaakt van significante verhogingen van de kobalt-en chroomconcentraties; publicatie in The Journal of arthroplasty, England, december 2004;
– noot 91/dagvaarding 162; geen citaat; betreft onderzoek naar verhoogde niveaus van metaalionen bij MOM-prothesen, voor en nadelen werden genoemd, maar lange- termijn-studies worden nodig gevonden; publicatie in The Journal of arthroplasty, England, december 2004;
– noot 50/dagvaarding 75: citaat over zorgen in verband met de mogelijkheid van kankerverwekkende eigenschappen van slijtagedeeltjes uit MOM-prothesen; publicatie in BMJ, England, 2012; met in het artikel verwijzingen naar publicaties die zijn vermeld in de noten 43 en 49, en naar een publicatie vermeld in noot 18 (uit 2004, betreffende “metal-on-metal resurfacing of the hip”).

3.6.5. 
Zonder nadere toelichting – die niet is gegeven namens [Eiser], hoewel dit wel op zijn weg had gelegen. – kan uit deze informatie niet de conclusie worden getrokken dat [Gedaagde 2] in 2004 wist of behoorde te weten van de gestelde risico’s in verband met chroom- en kobait-ionen bij het gebruik van MOM-prothesen. Een deel van de publicaties is van december 2004 of later, zodat die publicaties hier redelijkerwijs geen gewicht hebben. Deels betreft het onderzoeken naar slijtage, deels onderzoeken naar de effecten van chroom / kobalt, echter zonder dat daaruit voldoende waarschuwende werking uitgaat ten aanzien van het gebruik van MOM-prothesen. Deels gaat het over gevallen van overgevoeligheid voor metalen.

Voor het overige zou aan enkele publicaties de waarschuwing kunnen worden ontleend dat vrijkomende metaal-ionen mogelijk schadelijke effecten hebben en dat nader onderzoek nodig is. Mede tegen de achtergrond van het wereldwijde gebruik van MOM-prothesen (van de tweede generatie, vanaf circa 1980; zie dagvaarding 26) kan hieruit evenwel niet de conclusie worden getrokken dat [Gedaagde 2] na kennisneming hiervan zodanig was gewaarschuwd dat hij actie had moeten ondernemen, in de zin van ofwel nader onderzoek (laten) doen ofwel met het gebruik van MOM-prothesen stoppen. Hierbij is in aanmerking genomen dat het hier gaat om een betrekkelijk klein aantal onderzoeken / artikelen, gepubliceerd in (deels) verschillende tijdschriften, vanaf 1966 verspreid over een groot aantal jaren. Daarbij komt dat [Eiser] niet inzichtelijk heeft gemaakt of van [Gedaagde 2], in 2004, daad werkelijk kon worden verlangd dat hij op de hoogte was van de onderhavige artikelen.

3.6.6.
Dit wordt niet anders door het advies van het College voor Zorgverzekeringen van 2002. Daarin is weliswaar een negatief standpunt ingenomen, maar dit betrof uitsluitend resurfacing prothesen.

3.6.7. 
Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat [Gedaagde 2] in 2004 bedoelde wetenschap behoorde te hebben.

3.7. tussenconclusie

Om deze reden faalt het betoog van [Eiser] dat [Gedaagde 2] wist althans (als goed hulpverlener) behoorde te weten dat aan het gebruik van MOM-prothesen (de door [Eiser] gestelde) gezondheidsrisico’s waren verbonden en hij daarom niet had mogen kiezen voor deze prothesen.

Het ontbreken van deze (geobjectiveerde) wetenschap komt hierna ook aan de orde in het kader van artikel 6:77 BW. Daarbij wordt, nog steeds uitsluitend als (theoretische) veronderstelling, uitgegaan van een ongeschikte hulpzaak.

Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat het primaire betoog van [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] inhoudt dat aansprakelijkheid van de producent ontbreekt op grond van het zogenoemde “state of the art” verweer van artikel 6:185, lid 1 onder e BW, in welk geval het volgens [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] niet valt in te zien dat zij dan wel aansprakelijk zouden kunnen zijn. Dit blijft echter nu onbesproken.

3.8. artikel 6:77 BW, standpunten van partijen

3.8.1. 
Het. ziekenhuis en [Gedaagde 2] hebben aangevoerd dat het bij gebruikmaking van een ongeschikte hulpzaak in het kader van een geneeskundige behandeling niet redelijk is aansprakelijkheid aan te nemen indien het gaat om een voor de professionele gebruiker niet te onderkennen gebrek. Zij doen in dat kader een beroep op de wetsgeschiedenis, waarin bij een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, aansprakelijkheid van de producent meer voor de hand liggend is bevonden.

Toegespitst op de onderhavige zaak (conclusie van antwoord 6.9) concluderen [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk zou zijn als naast de aansprakelijkheid van Biomet als producent van een gebrekkig product, mede aansprakelijkheid van [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] op grond van artikel 6:77 BW zou worden aangenomen. Zij wijzen er op dat [Gedaagde 2] niet wist of behoorde te weten dat aan het gebruik van de toegepaste MOM-prothesen de gestelde risico’s waren verbonden.

Verder hebben [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] aangevoerd dat zij er juist op mochten vertrouwen dat het hier ging om een prothese die voldeed aan de hoogste veiligheidsstandaard, omdat:
– het hier ging om een (toen.) volstrekt (wereldwijd) gangbaar product,
– dat uitvoerig was getest en aan strenge veiligheidsnormen voldeed;
– en het algemeen verantwoord werd geacht MOM-prothesen te gebruiken.

Volgens [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] was destijds sprake van een gerechtvaardigde keuze. [Eiser] zou die keuze zelf ook hebben gemaakt als hij daarvoor de kennis en kunde had gehad. Gelet op de aard van de rechtsverhouding (overeenkomst van geneeskundige behandeling) past het niet om de gevolgen van deze gerechtvaardigde keuze op hen af te wentelen, zeker niet als de producent aansprakelijk is, aldus [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2].

Zij merken op (antwoord 6,15) dat de geneeskundige behandelingsovereenkomst slechts een inspanningsverbintenis met zich brengt – een goed hulpverlener zijn – en dat nooit een resultaat gegarandeerd kan worden.

Verder wijzen [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] er op dat [Eiser] voor een gedeelte van zijn schade is verzekerd (zorgverzekering).

3.8.2. 
Hier tegenover staat het standpunt van [Eiser] dat de keuze voor de prothese van Biomet is gemaakt door [Gedaagde 2] (met verwijzing naar een uitspraak van 27 juni 2000 van het Hof Arnhem; ECLI:NL:GHARN:2000:AK4321) en dat sprake was van een niet verdedigbare keuze voor MOM-prothesen omdat [Gedaagde 2] wist of behoorde te weten van de hieraan verbonden onaanvaardbare gezondheidsrisico’s.

Naar aanleiding van het verweer van [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] heeft [Eiser], desgevraagd, bij brief van 26 mei 2015 als nadere toelichting verwezen naar een uitspraak van 25 november 2014 van het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:4936), met vermelding als citaat: “dat – als de implantaten inderdaad ongeschikt waren – het Medisch Centrum aansprakelijk is voor de schade, ondanks het feit dat het Medisch Centrum niet wist of behoorde te weten dat de implantaten ongeschikt waren”.

Hoewel dit citaat niet afkomstig is uit het arrest van het hof zelf, maar uit de ‘wenk’ bij een publicatie ervan, maakt deze verwijzing duidelijk dat [Eiser] zich op het standpunt stelt dat het ontbreken van wetenschap als hiervoor bedoeld, geen reden voor uitzondering vormt op de hoofdregel van artikel 6:77 BW.

3.9. artikel 6:77 BW, algemeen

3.9.1. 
Voorop gesteld wordt dat zowel [Eiser] als [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] er van uitgaan dat de gebruikte heupprothesen (hulp)zaken zijn in de zin van artikel 6:77 BW. Ook de rechtbank gaat daarvan uit, omdat de levering van de prothesen zelf slechts een ondergeschikt element van de overeenkomsten van geneeskundige behandeling betreft. Artikel 6:77 BW7 gaat uit van toerekening als hoofd regel, waarbij de aansprakelijk gestelde die zich op een uitzondering wil beroepen (“tenzij”) daarvoor de stelplicht en bewijslast draagt. Zoals uit de wettekst volgt, dient bij de toepassing van artikel 6:77 BW acht te worden geslagen op de relevante omstandigheden van het geval. In dat kader is in deze procedure het (hiervoor vastgestelde) uitgangspunt dat [Gedaagde 2] niet wist en niet hoefde te weten dat aan het gebruik van de toegepaste MOM-prothesen de gestelde risico’s waren verbonden.

3.10. artikel 6:77 BW, geen toerekening bij onbekendheid? 

3.10.1. Literatuur en jurisprudentie laten geen eenduidige visie zien als het gaat om de vraag of een uitzondering op de hoofdregel van toerekening moet worden gemaakt indien sprake is van een voor deskundige gebruikers niette onderkennen gebrek. Aan verschillende omstandigheden wordt gewicht toegekend. Verder wordt betekenis toegekend aan de parlementaire geschiedenis (van boek 6 BW, pagina’s 271-272). Daarin is voor de overeenkomst van geneeskundige behandeling, uitgaande van een grote mate van zorgvuldigheid ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen, bij een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek in de eerste plaats aansprakelijkheid van de producent voor de hand liggend geacht. In dergelijke gevallen moet de mogelijkheid worden opengelaten de vordering tegen de arts of [Gedaagde 2] af te wijzen.

3.10.2. 
Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot het oordeel dat het in de omstandigheden van dit geval niet redelijk is de gestelde tekortkoming [Gedaagde 2] toe te rekenen. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

Uitgangspunt in deze procedure is dat sprake is van een voor deskundige gebruikers in 2004 redelijkerwijs – niet te onderkennen gebrek. Dit vloeit voort uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist over het ontbreken van wetenschap bij [Gedaagde 2]. Dit maakt dat, hoewel de keuze voor de gebruikte MOM-prothesen door [Gedaagde 2] is gemaakt, deze keuze in feite geen of nauwelijks een argument biedt vóór toerekening aan [Gedaagde 2]. De bij [Gedaagde 2] aanwezig te veronderstellen deskundigheid heeft immers in de omstandigheden van het geval geen of slechts in zeer ondergeschikte mate betrekking gehad (en hoeven hebben) op de door [Eiser] gestelde risico’s van MOM-prothesen.

Bij de aard van de overeenkomst (van geneeskundige behandeling) past dat de patiënt op een aantal punten resultaat mag verlangen, bijvoorbeeld dat de prothese daadwerkelijk wordt geplaatst (behoudens bijzondere omstandigheden), dat de operatie volgens een aantal regels der kunst plaatsvindt, dat de chirurg over een aantal vaardigheden beschikt, et cetera. Ook mag de patiënt bepaalde eisen stellen ten aanzien van het gebruik van hulpmiddelen, zoals implantaten. Bij elk aspect van de geneeskundige behandeling zou moeten worden bezien in hoeverre resultaten mogen worden verlangd, dan wel (alleen) een inspanning om het beoogde doel te bereiken. Zo zal de patiënt hoge eisen mogen stellen als het gaat om de vorm / grootte van een prothese. Maar wat betreft de kwaliteit en eigenschappen van de heupprothesen is ook [Gedaagde 2] afhankelijk geweest van de producent, zodat het niet direct voor de hand ligt om niet te onderkennen gebreken voor risico van [Gedaagde 2] te laten komen (en mogelijk op dit onderdeel niet onverkort van een resultaatsverbintenis kan worden gesproken).

Verder is niet de situatie aan de orde dat een vereiste CE-markering ontbreekt. Zou dat anders zijn. dan zou dat mogelijk een argument bieden vóór toerekening aan [Gedaagde 2].

In dit geval – zo is de procedure ook ingestoken – moet er op dit moment van worden uitgegaan dat [Eiser] zich kan verhalen op de producent indien sprake is van een gebrekkig product. Dit maakt dat er geen grond is voor de gedachte dat het wenselijk is de schade op [Gedaagde 2] af te wentelen omdat [Eiser] als patiënt anders niet lege handen zou komen te staan. Er is verder geen aanleiding om te veronderstellen dat het voor [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] (veel) eenvoudiger en/of gunstiger zou zijn verhaal te zoeken op de producent (in het geval zij aansprakelijk zouden worden geacht en tot schadevergoeding zouden worden veroordeeld).

Op de comparitie is vastgesteld dat [Gedaagde 2] in dit geval via [Gedaagde 2] is verzekerd voor de gestelde schade. Hij zou de schade dus niet zelf hoeven te dragen. Dit zou een argument kunnen zijn om het niet onredelijk te achten hem de schade toe te rekenen. Daar tegenover staat dat [Gedaagde 2] dan een deel van de schade zou dragen, vanwege mogelijke beperkingen in de dekking en/of uitkering op grond van de polis, waaronder in eik geval het eigen risico. Los daarvan, de omstandigheid dat een partij verzekerd is tegen de nadelige gevolgen van een schadeveroorzakende gebeurtenis, speelt soms we! een rol bij aansprakelijkheidsvragen, maar het is geen regel dat afwenteling op de verzekerde partij dient plaats te vinden.

3.10.3. 
Een weging van voornoemde omstandigheden heeft de rechtbank tot genoemd oordeel gebracht dat het in dit geval niet redelijk is de gestelde tekortkoming [Gedaagde 2] toe te rekenen.

3.11. artikel 6:77 BW, conclusie

Uit het voorgaande volgt dat indien bij wijze van veronderstelling zou worden uitgegaan van ongeschiktheid van de MOM-prothesen, het gebruik daarvan door [Gedaagde 2] hem niet kan worden toegerekend, zodat hierin geen grond is gelegen voor een verplichting tot schadevergoeding.

3.12. informed consent?

Nu, zoals hiervoor is beslist, [Gedaagde 2] geen wetenschap had of behoorde te hebben omtrent de door [Eiser] gestelde risico’s, kan er geen sprake van zijn dat hij op dit punt zijn informatieplicht heeft geschonden, De vorderingen zijn dus ook niet toewijsbaar wegens het ontbreken van voldoende informatie voorafgaande aan de operaties.

3.13. ondeugdelijke plaatsing?

[Eiser] heeft in 2007 klachten geuit, die na een revisie-operatie links geheel zijn overgegaan. De chroom- en kobaltwaarden zijn toen fors gedaald. De rechtbank heeft [Eiser] gevraagd een verklaring te geven voor het feit dat de prothese rechts niet de klachten geeft die de oude prothese links heeft gegeven. In reactie hierop heeft [Eiser] in de brief van 26 mei 2015 gesteld dat hij daarvoor geen medische onderbouwing kan geven omdat hij niet over een medische achtergrond beschikt. Hij stelt te vermoeden dat de plaatsing van de linker prothese met meer haast heeft plaatsgevonden (in het kader van een zogenoemd joint care-programma, waarbij een aantal patiënten op één dag dezelfde operatie ondergaat), waardoor de prothese mogelijk niet in de meest optimale hoek is geplaatst met (meer) wrijving tussen kop en kom ais gevolg. Verder heeft [Eiser] de herinnering dat hij bij de voorbereiding in de operatiekamer heeft gehoord dat de door [Gedaagde 2] gewenste kopmaat niet aanwezig was, waardoor een andere maat is gebruikt, met alle mogelijke gevolgen van dien. Voor zover [Eiser] hiermee heeft beoogd de grondslag van zijn vorderingen aan te vullen – op de comparitie is dit niet geheel duidelijk geworden – hebben [Gedaagde 2] en [Gedaagde 2] zich hiertegen verzet. De rechtbank oordeelt hierover dat een dergelijke eiswijziging in strijd met de goede procesorde zou komen. Het had op de weg van [Eiser] gelegen de grondslag van zijn vorderingen zo niet al bij dagvaarding dan uiterlijk tijdig voorafgaand aan de comparitie duidelijk kenbaar te maken. Maar zelfs als een en ander als grondslag van de vorderingen zou worden beoordeeld, zou dit niet tot succes leiden. Het had op de weg van [Eiser] gelegen in dat geval een concrete onderbouwing te geven, ook van de mogelijke gevolgen van het gestelde handelen, en niet alleen met suggesties te volstaan. Daarbij komt dat [Gedaagde 2] op de comparitie heeft toegelicht dat de suggesties van [Eiser] niet vallen te verenigen met de vaststelling dat hij sinds de revisie- operatie klachtenvrij is. Bij de revisie zijn immers alleen de kop en binnenkom van de prothese vervangen, niet de in 2004 geplaatste steel en buitenkom, die in het bot zijn blijven zitten. Dit heeft [Eiser] op de comparitie niet bestreden. Deze stellingen van [Eiser] dienen dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd.

3.14. handelwijze na 2007?

[Eiser] beschrijft dat hij zich in 2007 opnieuw tot de huisarts en [Gedaagde 2] heeft gewend en dat hij toen na onderzoek voor aanvullend onderzoek naar een reumatoloog is doorverwezen. De reumatoloog kon geen reumatische oorzaak vinden van de klachten, waarna [Eiser] pijnstillers is gaan gebruiken. [Eiser] verwijt [Gedaagde 2] dat deze pas in april een meting heeft laten verrichten van de chroom- en kobaltwaarden, terwijl de Nederlandse Orthopaedische Vereniging (NOV) op 9 juni 2011 had geadviseerd patiënten met een MOM-prothese actief te benaderen, te informeren en te controleren met bepaling van de kobaltwaarde.

In aanvulling op de conclusie van antwoord (2.7 tot en met 2.11) heeft [Gedaagde 2] op de comparitie de toelichting gegeven dat [Gedaagde 2] naar aanleiding van het NOV-advies had besloten patiënten in groepen op te roepen, waarbij patiënten die de grootste risico’s liepen het eerst aan de beurt waren, en dat [Eiser] naar verwachting spoedig was opgeroepen maar nu eenmaal zelf sneller initiatief heeft ondernomen. In de tussenliggende jaren heeft [Eiser] [Gedaagde 2] niet geconsulteerd, aldus [Gedaagde 2],

Deze toelichting is door [Eiser] niet betwist en vormt een voldoende aannemelijke verklaring voor de gang van zaken. Overigens zou het hier gaan om een uitstel van onderzoek / behandeling met een betrekkelijk korte periode. De rechtbank concludeert dat het (aanvankelijk) door [Eiser] gemaakte verwijt op dit onderdeel niet tot toewijzing van een schadevordering kan leiden.

3.15. eindconclusie

De conclusie is dat de vorderingen van [Eiser] om de hierboven vermelde redenen niet toewijsbaar zijn. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd blijft daarom buiten beschouwing. stichtingpiv.nl , nu ook op rechtspraak.nl ECLI:NL:RBROT:2015:6179