RBMNE 300518 geneesmiddelenfabrikant heeft onrechtmatig gehandeld door niet te waarschuwen voor bijwerkingen; vordering ogv productaansprakelijkheid vervallen

RBMNE 300518 geneesmiddelenfabrikant heeft onrechtmatig gehandeld door niet te waarschuwen voor bijwerkingen van Seroxat voor jongeren;
- vordering op grond van productaansprakelijkheid vervallen

Zie ook hieronder: RBMNE 010420 niet ontvankelijk; verzoek voorschot had bij hof moeten worden aangebracht nu er hoger beroep is ingesteld tegen uitspraak bodemrechter

2 De beoordeling

2.1.
[eiser] is geboren in 1985. Hij heeft vanaf juni 2001 enige tijd het geneesmiddel Seroxat gebruikt. Seroxat is een antidepressivum uit de categorie van de ssri’s (selectieve serotonine-heropnameremmers). Het werkzame bestanddeel is paroxetine. Seroxat wordt geproduceerd door GlaxoSmithKline. Het middel is in Nederland op de markt sinds 1991.

2.2.
[eiser] heeft sindsdien, en nu nog, psychiatrische klachten. Hij heeft verschillende suïcidepogingen gedaan.

2.3.
In deze procedure vordert [eiser] , kort gezegd, een verklaring voor recht dat GlaxoSmithKline aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt door het gebruik van Seroxat, en vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Hij baseert die vordering primair op artikel 6:185 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (productaansprakelijkheid), en subsidiair op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

2.4.
Voor productaansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:185 BW bepaalt artikel 6:191 BW naast een korte verjaringstermijn een absolute vervaltermijn: het recht op schadevergoeding vervalt hoe dan ook tien jaar nadat het gebrekkige product in het verkeer is gebracht. Stuiting of schorsing van deze termijn is niet mogelijk. Omdat Seroxat in 1991 in het verkeer gebracht is, is deze vervaltermijn ruimschoots verlopen.

2.5.
[eiser] pleit voor doorbreking van die vervaltermijn, omdat hij pas in 2015 het verband tussen zijn problemen en het gebruik van Seroxat ontdekt heeft. Hij beroept zich daarbij op artikel 6:248 lid 2 BW, op de uitspraak van de Hoge Raad van 22 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW5695) waarin een arbeidsrechtelijke vervaltermijn buiten toepassing werd gelaten, en op de jurisprudentie over verjaring in asbestzaken. Dat beroep gaat niet op. Weliswaar moet ook een wettelijke regel buiten toepassing blijven, voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:2 lid 2 BW), maar dan gaat het om uitzonderlijke gevallen. Zoals de Hoge Raad het formuleert in de zojuist genoemde arbeidszaak:

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen ( ... )

2.6.
Voor doorbreking van een vervaltermijn zijn dus zeer uitzonderlijke omstandigheden vereist, die toepassing van de termijn onaanvaardbaar maken. Daarvoor is niet voldoende dat [eiser] pas recent ontdekt heeft dat er een verband kan bestaan tussen zijn klachten en het gebruik van Seroxat. Dat iemand soms pas na het verlopen van een vervaltermijn (of van een verjaringstermijn) ontdekt dat hij recht had op schadevergoeding, en dat hij dat recht dan niet meer geldend kan maken, is een gevolg van regels waar de wetgever bewust voor gekozen heeft. De asbestzaken zijn uitzonderlijk onder meer in die zin dat asbestziekten zich doorgaans pas na tientallen jaren openbaren, wanneer de verjaringstermijn al lang is verstreken, zodat deze vorderingen bijna altijd zijn verjaard voordat de schade ontdekt wordt. Zoiets is in deze zaak niet aan de orde. Overigens gaat het in de asbestzaken over verjaring, wat volgens de Hoge Raad in het genoemde arrest (onder 4.2.4) een ‘wezenlijk andere vraag’ is.

2.7.
Subsidiair beroept [eiser] zich op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Volgens GlaxoSmithKline is deze vordering verjaard. Hiervoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (3:310 lid 1 BW). Deze termijn is niet verstreken. [eiser] is al langer dan vijf jaar bekend met zijn schade en hij kon weten dat GlaxoSmithKline de producent was van het middel waarvan hij bijwerkingen had, maar GlaxoSmithKline heeft niet onderbouwd dat [eiser] ook al meer dan vijf jaar weet dat GlaxoSmithKline vanwege onrechtmatig handelen aansprakelijk is of kan zijn voor die schade.

2.8.
De rechtbank komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep op artikel 6:162 BW. Deze bepaling luidt als volgt:
1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
2 Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3 Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

2.9.
Het standpunt van [eiser] kan zo worden gelezen: GlaxoSmithKline heeft onrechtmatig gehandeld. Zij wist namelijk vanaf ongeveer het jaar 2000 dat paroxetine voor kinderen en jongeren (onder de 18) niet of nauwelijks effectief was, en dat het ernstige bijwerkingen had, waaronder (kort gezegd) zelfmoordgedrag. Zij had die kennis op dat moment publiek moeten maken, en dat heeft zij niet gedaan. Als zij dat wel gedaan had, had [eiser] het in 2001 niet voorgeschreven gekregen. Dit standpunt kan in een aantal stellingen worden opgeknipt, die achtereenvolgens besproken zullen worden.

2.10.
Een belangrijke rol hierbij is weggelegd voor een onderzoek dat bekend staat als ‘Study 329’. Dit onderzoek is in de jaren 1994-1997 uitgevoerd in Canada en de Verenigde Staten van Amerika. Daarbij werden twee geneesmiddelen, paroxetine en imipramine, vergeleken met een placebo bij 275 jongeren met ernstige depressies. De resultaten zijn in juli 2001 door Martin B. Keller (en anderen) gepubliceerd in het Journal of the American Academy of Child and Adolescent Psychiatry (JAACAP) onder de titel: ‘Efficacy of Paroxetine in the Treatment of Adolescent Major Depression: A Randomized, Controlled Trial’.

2.11.
In dezelfde periode als Study 329 liep ook Study 377, en daarna zijn er nog zeven andere onderzoeken geweest. Daaruit is de werkzaamheid van paroxetine niet gebleken. Deze onderzoeken zijn niet gepubliceerd.

2.12.
Nadien is er nader onderzoek gedaan naar Study 329. In 2008 verscheen in het tijdschrift International Journal of Risk & Safety in Medicine een artikel van Jon N. Jureidini en anderen, met kritiek op de gebruikte methoden. Onder meer wijst dit artikel erop dat de oorspronkelijke onderzoekers zijn afgeweken van hun vooraf opgestelde protocol. Daarin waren vooraf acht criteria voor effectiviteit geformuleerd. Op die criteria was geen enkel positief effect van paroxetine zichtbaar. Vervolgens hebben de onderzoekers (buiten het protocol om) gezocht naar andere criteria, waar wel een effect te zien zou zijn. In totaal is er uiteindelijk op 27 criteria getest; daarvan gaven er vier een positief resultaat. In het artikel in JAACAP zijn deze vier vermeld naast vier van de oorspronkelijke criteria. Jureidini c.s. noemt dit ‘data torturing’, omschreven als ‘a form of confirmation bias in which information is sought to support pre-conceived beliefs’.

2.13.
In 2015 verscheen in het British Medical Journal een heranalyse van Study 329 door Joanna Le Noury en anderen. In deze heranalyse hebben de onderzoekers strikt het vooraf opgestelde protocol van Study 329 gevolgd:

The a priori protocol and blinding are the bedrock of a randomised controlled trial, guaranteeing that there is not even the possibility of the HARK phenomenon (“hypothesis after results known”).

Bij de heranalyse is dus alleen getoetst aan de vooraf opgestelde criteria, en dat leidde tot de conclusie dat paroxetine niet effectiever was dan een placebo. Daarnaast zijn de ongewenste neveneffecten (‘adverse effects’) opnieuw gecodeerd, hetgeen aanzienlijk meer negatieve effecten liet zien.

2.14.
Het is niet de bedoeling van de rechtbank om hieruit nu conclusies te trekken. Dat zal, voor zover nodig, gebeuren bij de stellingen waarop [eiser] zijn vordering baseert.

2.15.
De eerste stelling houdt in dat GlaxoSmithKline wist dat paroxetine voor kinderen en jongeren niet of nauwelijks effectief is. Dat staat inderdaad grotendeels vast. Ook als GlaxoSmithKline niet direct betrokken was bij het onderzoek of het schrijven van het artikel, moet worden aangenomen dat zij in 2000 de resultaten van Study 329 kende. Sommige van de coauteurs ( [A] , [B] ) waren bij haar in dienst, en GlaxoSmithKline betwist ook niet dat zij het materiaal kende. Zij moet dus geweten hebben dat paroxetine, zoals gezegd, op slechts vier criteria enig positief effect liet zien en op 23 andere criteria helemaal niet. GlaxoSmithKline kende bovendien Study 377. Dat onderzoek werd in dezelfde periode afgesloten als Study 329, maar niet gepubliceerd. Uit Study 377 bleek geen enkel effect van paroxetine. De conclusie kan worden getrokken dat GlaxoSmithKline alle reden had om ten minste te vermoeden dat het effect van paroxetine bij jongeren op zijn best beperkt was.

2.16.
De tweede stelling houdt in dat GlaxoSmithKline wist dat paroxetine voor jongeren risico’s had. Dat is onderbouwd voor zover het gaat om kortetermijnrisico’s, met name waar het gaat om ‘zelfmoordgedrag’, namelijk suïcide(pogingen), zelfbeschadiging en gedachten daaraan.

2.17.
Deze risico’s blijken niet uit de conclusies van het artikel in JAACAP. De conclusie in de tekst luidt:

The findings of this study provide evidence of the efficacy and safety of the SSRI, paroxetine, in the treatment of adolescent depression. Additional studies are called for to define the optimal length of therapy and dose of SSRIs in this population.

En in de ‘Abstract’ (samenvatting):

Paroxetine is generally well tolerated and effective for major depression in adolescents.

De tekst van het artikel bevat echter een tabel 3 met ‘adverse effects’. Deze tabel noemt een groot aantal bijwerkingen, waaronder hoofdpijn (32 van de 93 patiënten die met paroxetine behandeld werden), emotionele labiliteit (6) en vijandigheid (7). Een bladzijde verder gaat de tekst in op ‘serious adverse effects’ die optraden bij 11 van de 93:

The serious adverse effects in the paroxetine group consisted of headache ( ... ) (1 patient) and various psychiatric events (10 patients): worsening depression (2); emotional lability (e.g., suicidal ideation/gestures [5]); conduct problems or hostility (e.g., aggressiveness, behavioural disturbance in school [2]); and euphoria/expansive mood (1). ( ... ) Of the 11 patients, only headache (1 patient) was considered by the treating investigator to be related to paroxetine treatment.

Een toelichting waarom de andere ‘serious adverse effects’ geen verband zouden hebben met de behandeling, wordt niet gegeven. Omdat het gaat om zo ernstige problemen als onder andere zelfmoordgedrag, mocht GlaxoSmithKline, als de producent die verantwoordelijk is voor de veiligheid van het middel dat zij in de handel brengt, daarop niet zonder meer vertrouwen.

2.18.
GlaxoSmithKline had bovendien toegang tot het onderzoeksmateriaal, zoals hierboven besproken. Uit dat materiaal blijkt dat er meer problemen waren. Jureidini verwijst in het artikel van 2008 naar een intern rapport van november 1998:

Just a few minutes’ reading of the serious adverse events narratives in this final report (pp. 276-307) would have revealed three more cases of suicidal ideas or self-harm that had not been classified as emotional lability. So the authors should have known that at least eight adolescents in the paroxetine group had self-harmed or reported emergent suicidal ideas compared to only one in the placebo group.

2.19.
In de relevante periode, ongeveer 2000, wist GlaxoSmithKline dus dat het gebruik van paroxetine in elk geval op de korte termijn meer risico’s had dan uit de conclusie en de samenvatting van het artikel in JAACAP zou blijken, waaronder ernstige risico’s als zelfmoordgedrag.

2.20.
Dat een verhoogd zelfmoordrisico een ernstige bijwerking is, hoeft niet te worden beargumenteerd. Bij een zo ernstige bijwerking moeten gebruikers en voorschrijvende artsen gewaarschuwd worden, zodat zij kunnen afzien van gebruik of begeleidende maatregelen kunnen nemen. Dat geldt ook als nog geen zekerheid bestaat maar alleen aanwijzingen, of als het causaal verband met het gebruik nog niet vaststaat. Bovendien geldt dit ook als de bijwerking optreedt bij een groep voor wie het middel formeel niet op de markt gebracht is. Artsen kunnen het voor die groep immers toch voorschrijven (off-label gebruik). Met Seroxat gebeurde dat ook, en GlaxoSmithKline stelt niet dat zij dat niet wist.

2.21.
Daarbij heeft de producent een eigen verantwoordelijkheid. GlaxoSmithKline voert aan dat zij alleen in overleg met College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) bijsluiters mag aanpassen. Voor zover dit juist is, betekent dat dat GlaxoSmithKline zich met de informatie over de genoemde bijwerkingen onverwijld tot het CBG had kunnen en moeten wenden. Dat zij dat gedaan heeft, blijkt uit niets.

2.22.
GlaxoSmithKline heeft ondanks haar kennis van het onderzoeksmateriaal van Study 329 (en naar mag worden aangenomen van Study 377) niet eerder dan in 2003 gewaarschuwd voor mogelijke (zelfmoord-)risico’s van paroxetine. Ook bij het verschijnen van het artikel in JAACAP heeft zij geen kanttekeningen gemaakt, hoewel zij wist of moest weten dat dit artikel, en zeker de samenvatting, de resultaten vertekend weergaf. Dit kan aan haar worden toegerekend, ook aan de Nederlandse vennootschap. GlaxoSmithKline voert niet aan dat de Nederlandse vennootschap niet over alle informatie beschikte, of dat die wel tijdig heeft gewaarschuwd.

2.23.
De conclusie is dat GlaxoSmithKline gehandeld heeft in strijd met de zorgvuldigheid die volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dus onrechtmatig. Dit is onrechtmatig tegenover de gebruikers van Seroxat, die (zonder waarschuwing) aan de risico’s werden blootgesteld, dus ook tegenover [eiser] . De verklaring voor recht kan daarom worden toegewezen.

2.24.
De mogelijkheid dat [eiser] door die onzorgvuldigheid schade heeft geleden, is voldoende aannemelijk geworden, maar staat nog niet vast. Dat [eiser] ook nu nog ernstig lijdt onder psychische klachten is duidelijk, maar het staat niet vast dat die klachten inderdaad veroorzaakt zijn door het gebruik van Seroxat. Daarbij is nog van belang dat Study 329 alleen ging over kortetermijngevolgen (tijdens en zeer kort na het begin van de behandeling). Of ook de langetermijnschade die [eiser] ontegenzeggelijk lijdt, gezien kan worden als gevolg van het gebruik van Seroxat en van de nalatigheid van GlaxoSmithKline om te waarschuwen voor de kortetermijngevolgen, zal in de schadestaatprocedure bekeken moeten worden. Ook de wettelijke rente zal daar beoordeeld moeten worden. ECLI:NL:RBMNE:2018:2298