RBNNE 080420 afgebroken reamer bij heupoperatie; rb overweegt benoeming technische en medische deskundige

RBNNE 080420 afgebroken reamer bij heupoperatie; rb overweegt benoeming technische en medische deskundige
- eisen te stellen aan bezwaren tegen voorgestelde deskundigen

vervolg op: rbnne-100719-regres-zkh-op-producent-voor-gebrekkige-reamer-verjaring-verval-productaansprakelijkheid

2 De verdere beoordeling

2.1.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 juli 2019 overwogen dat de regresvordering van Treant op Biomet in beginsel nog niet is verjaard en dat beoordeeld moet worden of deze gegrond is, met andere woorden of Biomet - los van verjaring - op basis van onrechtmatig handelen jegens [eiser in de hoofdzaak] aansprakelijk is. Treant is in genoemd vonnis in de gelegenheid gesteld bij akte inhoudelijk te reageren op de akte van Biomet van 10 oktober 2018.

2.2.
Biomet heeft bij brief van 14 oktober 2019 bezwaar gemaakt tegen de uitbreiding van de grondslag van de vordering door Treant. De rechtbank is van oordeel dat voor zover sprake is van nieuwe stellingen aan de zijde van Treant deze er vooral toe dienen eerder ingenomen standpunten nader te concretiseren. Nu Biomet hierop in haar akte van 4 december 2019 heeft kunnen reageren, ziet de rechtbank geen aanleiding deze uitbreiding niet toe te laten.

2.3.
Treant stelt in de akte van 2 oktober 2019 dat Biomet om de volgende redenen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser in de hoofdzaak] . Er is sprake van een:

schending van de zorgplicht met betrekking tot vervanging en onderhoud;

schending van de waarschuwingsplicht met betrekking tot "overuse";

schending van de informatieplicht met betrekking tot hoe te handelen indien een reamer bij gebruik afbreekt;

ontwerpgebrek met betrekking tot de 8 mm reamer;

schending van de waarschuwingsplicht met betrekking tot de 8 mm reamer.

2.4.
Treant heeft deze punten als volgt - samengevat weergegeven - toegelicht.
a. Op Biomet rustte de verplichting het door haar aan Treant in consignement gegeven instrumentarium te onderhouden en (tijdig) te vervangen, in elk geval voor wat betreft de reamers van 8 mm. In die verplichting is Biomet tekort geschoten. Treant verwijst in dit kader naar een door Biomet opgestelde bruikleenovereenkomst van januari 2012 en stelt dat die gelijkluidend is aan het contract dat betrekking had op de periode in 2004. Biomet heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens patiënten die met dit instrumentarium werden geopereerd en daardoor schade lijden (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, Vleesmeesters Versman/Alog.) De bijzondere zorgplicht van Biomet brengt met zich mee dat zij er rekening mee moet houden dat gebruikers van de instrumenten niet altijd maximaal oplettend zijn en niet steeds alle voorzorgsmaatregelen in acht zullen nemen. Treant betwist dat door [arts] is gehandeld op een wijze waarmee Biomet bij het in het verkeer brengen van de reamer c.q. het onderhoud en vervangen daarvan, redelijkerwijs geen rekening had hoeven te houden, of dat het reamen buiten de marges van "normaal gebruik" kan worden begrepen (Hof Arnhem d.d. 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014, Renault Trucks). Treant stelt ten slotte dat als een reamer niet in staat is de krachten te weerstaan die daarvoor nodig zijn, voorshands is bewezen dat deze gebrekkig is, nu de reamer niet de zwakste schakel behoort te zijn, maar het bot (ECLI:NL:HR:1993:ZC1197, Leebeek/Vrumona en ECLI:NL:RBTOT:2018:2407).
b. Biomet heeft onrechtmatig gehandeld door een product in het verkeer te brengen dat schade toebrengt bij gebruik waarvoor het bestemd was (te reamen). Zij heeft er niet of onvoldoende voor gewaarschuwd dat als de reamer langdurig en veelvuldig is gebruikt, de reamer niet meer bestand is tegen de weerstand van het bot en kan breken. Treant verwijst in dit kader naar HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224 (Jetblast).
c. Aangezien binnen de beroepsgroep geen kennis en ervaring aanwezig is met het optreden van een reamerbreuk, terwijl dit risico wel vaker optreedt, had van Biomet mogen worden verwacht dat zij duidelijke instructies had bijgeleverd indien zich onverhoopt toch een reamerbreuk voordoet. Daarmee was mogelijk de later opgetreden beenbreuk voorkomen. Treant betwist dat [arts] bij het verwijderen van de tip van de reamer niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat hij de botbreuk ook zonder instructies van Biomet had kunnen, althans behoren te voorkomen. Als het optreden van de breuk wel te voorkomen was geweest, is dat aan Biomet toe te rekenen.
d. Indien het breken van de reamer zou zijn gelegen in "bending overload" c.q. "torsion overload" of althans niet in "overuse", dan nog valt de verwezenlijking van dit risico als een onrechtmatige daad aan Biomet toe te rekenen, nu [arts] niet de mogelijkheid had te kiezen voor een kleinere reamer dan de 8 mm, bijvoorbeeld een reamer van 7,5 mm.
e. Van Biomet had een nadrukkelijke waarschuwing in de bijsluiter mogen worden verwacht met betrekking tot het risico dat zich in deze zaak heeft verwezenlijkt, namelijk dat de stap van de 7 naar 8 mm reamer te groot kan zijn en met het breken van de reamer gepaard kan gaan, zeker indien deze reeds enkele jaren in gebruik is.

2.5.
Biomet heeft verwezen naar haar conclusie van antwoord en antwoord-akte na comparitie van partijen en voorts als volgt - samengevat weergegeven - gereageerd op de hiervoor genoemde punten van Treant.
a. Biomet voert aan dat niet relevant is op welke (rechts)grondslag Treant de beschikking had over de reamer. Biomet betwist dat partijen een schriftelijke overeenkomst van consignement hebben gesloten. Zij betwist eveneens dat de afspraken uit de overeenkomst uit 2012 ook tussen partijen in 2004 golden. Tussen partijen gold een mondelinge bruikleenovereenkomst. Biomet betwist dat deze overeenkomst inhield dat zij zorgdroeg voor het onderhoud van de reamer. De instrumenten werden opgeborgen in een ruimte waar Biomet geen toegang toe had. Het was de taak van het ziekenhuis de instrumenten regelmatig te inspecteren en indien nodig bij Biomet aan te geven dat deze gerepareerd of vervangen moesten worden. De bruikleengever is alleen aansprakelijk voor schadelijke gevolgen van een gebrek in de geleende zaak, indien de bruikleengever dat gebrek kende. Biomet betwist dat de reamer een gebrek had en stelt dat als dat zo was, zij het gebrek niet kende. Zij betwist dat het bot normaliter de zwakste schakel is. Een reamer is bedoeld om door het merg en zachte (trabeculaire) bot te gaan; de chirurg moet stoppen met reamen als hij aankomt bij het harde (corticale) bot.
b. Biomet betwist dat er sprake is van "overuse". Uit het door de fabrikant verrichte onderzoek is gebleken dat er sprake is van "bending overload". Biomet betwist eveneens dat zij haar waarschuwingsplicht met betrekking tot "overuse" zou hebben geschonden. Bij iedere Mallory Head prothese die Biomet levert wordt een zogeheten IFU Hip Joint Replacement Prostheses gevoegd, waarin wordt gewaarschuwd dat instrumenten tijdens de operatie kunnen breken. Biomet voert verder nog aan dat de door Treant in dit kader overgelegde producties en de daarin besproken gevallen niet vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval.
c. Biomet betwist voorts dat van haar verwacht mocht worden dat zij duidelijke instructies had bijgeleverd over hoe te handelen bij een reamerbreuk. Een dergelijke breuk komt sporadisch voor. Een ervaren chirurg dient op dat moment te beoordelen hoe hij of zij daarmee moet omgaan. Dit hangt af van de omstandigheden, die patiënt- en breukafhankelijk zijn. [arts] heeft een - op zich juiste - oplossing gevonden, het maken van een luikje; het is de vraag of dit luikje lege artis is aangelegd.
d. en e. Biomet betwist dat er geen kleinere reamer was. Er is een reamer van 7 mm en er zijn kleinere, die besteld kunnen worden. Bij de voorbereiding van de operatie dient de chirurg een inschatting te maken van het benodigde instrumentarium. Hier worden ziekenhuizen op het moment van een productintroductie en op diverse andere momenten standaard op gewezen door middel van de zogeheten Surgical Techniques. Indien tijdens de operatie blijkt dat een instrument nodig is dat niet voorhanden is, zal de chirurg de operatie moeten stilleggen. De stelling dat sprake is van een ontwerpfout omdat een reamer van 7,5 mm ontbrak wordt betwist. Er bestaan geen heupstelen van 7,5 mm en daarom ook geen reamers van 7,5 mm. Voor de mogelijkheid dat instrumenten kunnen breken tijdens de operatie is gewaarschuwd in het onder b. genoemde stuk.

2.6.
De rechtbank heeft behoefte aan meer duidelijkheid over de feiten en overweegt daarom twee deskundigen te benoemen, te weten een deskundige die zich kan uitlaten over de kwaliteit van de reamer en de mogelijke oorzaak van het breken daarvan (was er een gebrek, hoe lang kan een dergelijke reamer gebruikt worden, is te zien, en zo ja, waaraan, dat een reamer vervangen moet worden?) en een deskundige die zich kan uitlaten over het feitelijk handelen van dr. [arts] ter beantwoording van de vraag of hij heeft gehandeld zoals van een redelijke en bekwaam vakgenoot verwacht mocht worden.

2.7.
De rechtbank geeft partijen in overweging, gelet op het onderzoek dat dan nodig is, de in verband hiermee te maken kosten en de onzekerheid over de uitkomst van genoemd onderzoek (nogmaals) met elkaar in overleg te treden over een oplossing in der minne.

2.8.
Voor het geval partijen dat niet wensen of daarin niet slagen, verzoekt de rechtbank partijen zich uit te laten over de te benoemen deskundigen en de te stellen vragen, waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundigen. De rechtbank merkt daarbij op dat Biomet reeds bij brief van 13 maart 2018 als technisch deskundige heeft voorgesteld een deskundige van National Physical Laboratory in Teddington, Verenigd Koninkrijk, dan wel, in verband met de hoge(re) kosten van het inschakelen van een buitenlandse deskundige een Nederlandstalig deskundige, [naam 1] , werkzaam bij [naam bedrijf] . Ook heeft Biomet een voorstel voor de te stellen vragen gedaan (prod. 7). Als medisch deskundige heeft Biomet voorgesteld te benoemen [naam 2] , orthopedisch chirurg bij het [naam ziekenhuis] . Biomet heeft daarbij nog opgemerkt dat een disclosure statement zinvol kan zijn voorafgaand aan het onderzoek door een deskundige.

2.9.
Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundigen en om die reden iedere partij (een) deskundige(n) voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige(n), en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige(n) niet voor benoeming in aanmerking zou(den) moeten komen.

Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid ten opzichte van een of meer van de partijen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan bezwaren voorbij zal kunnen gaan. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van potentiële deskundigen, door partijen aangedragen deskundigen of eigen deskundigen benoemen.

2.10.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de onder rechtsoverweging 2.6 tot en met 2.9. genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de conceptakte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden. ECLI:NL:RBNNE:2020:1616