RBOBR 170822 MoM heupprothese; claim t.o.v. importeur, producent, arts en ziekenhuis, afgewezen

RBOBR 170822 MoM heupprothese; claim t.o.v. importeur, producent, arts en ziekenhuis, afgewezen

1 De zaak in het kort
Deze zaak gaat kort gezegd over de vraag naar aansprakelijkheid voor de schadelijke gevolgen van het implanteren van een zogenaamde metaal-op-metaal heupprothese in 2003. De patiënt in kwestie heeft de producent en importeur van de prothese aansprakelijk gesteld, en ook de behandelend arts en het ziekenhuis. Deze zaak is al in 2014 samen met een aantal andere zaken (bij andere rechtbanken) aanhangig gemaakt, heeft lange tijd op de parkeerrol gestaan, en is toen voor behandeling opgebracht door de arts en het ziekenhuis. De rechtbank heeft de zaak voor inhoudelijke behandeling naar de zitting verwezen en (de advocaat van) eiser heeft vervolgens nagelaten de in de dagvaarding aangekondigde aanvullende onderbouwing van een aantal belangrijke stellingen te geven, en heeft ook veel verweren van gedaagden onweersproken gelaten. De rechtbank kan op basis van wat is aangevoerd niet tot het oordeel komen dat gedaagden aansprakelijk zijn.

2De procedure
2.1.
De dagvaarding is uitgebracht op 24 juni 2013. Gedaagden zijn daarin opgeroepen te verschijnen op de rolzitting van de rechtbank van 25 juni 2014.

2.2.
Na het aanbrengen van de zaak bij de rechtbank, is deze op verzoek van [eiser] direct op de parkeerrol geplaatst in verband met een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, dat voorafgaand aan de eerste rolzitting namens [gedaagde sub 4] werd ingediend.

2.3.
Dat verzoek van [gedaagde sub 4] om een voorlopig deskundigenbericht is door de rechtbank behandeld onder zaak- en rekestnummer C/01/271258 / EX RK 13-182. Bij beschikking van 9 juni 2015 heeft de rechtbank [dokter 1] , orthopedisch chirurg verbonden aan het Erasmus MC te Rotterdam, tot deskundige benoemd en hem opdracht gegeven tot het opstellen van een zogenoemd disclosure statement. Op 13 augustus 2015 heeft de deskundige aan deze opdracht voldaan, waarna [eiser] er bezwaar tegen heeft gemaakt dat deze deskundige verder zou rapporteren. [gedaagde sub 4] heeft toen op 24 november 2015 de rechtbank verzocht de verdere voortgang van het voorlopig deskundigenbericht te staken.

2.4.
Vervolgens is de hoofdzaak op verzoek van [eiser] opnieuw meerdere keren ‘doorgeparkeerd’ vanwege een door hem aangekondigd (maar nooit ingediend) verzoek om gevoegde behandeling met een groot aantal andere zaken, en later ook vanwege de door hem gestelde samenhang met procedures bij andere rechtbanken, in afwachting van de uitkomst daarvan.

2.5.
Op 3 maart 2021 hebben het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] de zaak opgebracht en is er voortgeprocedeerd.

2.6.
Het verloop van de procedure vanaf dat moment blijkt uit:
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] van 5 maart 2021 met 34 producties,
- het tussenvonnis van 21 april 2021 waarin een mondelinge behandeling is bevolen,
- de conclusie van antwoord van [gedaagden sub 1 en 2] van 27 december 2021 met 2 producties,
- de brief van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] van 18 januari 2022, met aanvullende producties 35 t/m 40,
- het mailbericht van [eiser] van 21 januari 2022 met (op herhaald verzoek van de rechtbank) de nog niet eerder overgelegde producties 1 t/m 10 bij de dagvaarding,
- het proces-verbaal van de zitting van 25 januari 2022, waar [eiser] en zijn advocaat niet zijn verschenen, waarna de rechtbank de behandeling heeft aangehouden tot een nader te bepalen datum,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 april 2022, waar [eiser] niet in persoon aanwezig was, met daarbij de spreekaantekeningen van de drie advocaten.

2.7.
Bij het sluiten van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de datum voor het vonnis bepaald op 13 juli 2022. Vanwege een grote werkvoorraad bij de rechtbank is deze vonnisdatum niet behaald en is een nieuwe vonnisdatum bepaald op 21 september 2022. Het vonnis is vervolgens bij vervroeging gewezen op 17 augustus 2022.

3De feiten
3.1.
Bij [eiser] (geboren in 1952) is in 2000 de diagnose heupartrose gesteld. In verband met toenemende invaliderende heupklachten heeft [eiser] enkele jaren daarna een arts bezocht in het ziekenhuis te [vestigingsplaats] . Die arts vond [eiser] te jong voor een (conventionele) heupprothese. [eiser] is voor een second opinion naar orthopedisch chirurg [gedaagde sub 4] in het [gedaagde sub 3] gegaan, in verband met diens expertise met de zogenaamde Birmingham Hip Resurfacing prothese (hierna: BHR prothese).

3.2.
De BHR prothese is een resurfacing prothese die vanaf 1997 wordt gebruikt, waarbij alleen de cup en het gewrichtsoppervlak van de heupkop worden vervangen (zie afbeelding B). Dit in afwijking van een (traditionele) totale heupprothese, waarbij de hals en femurkop van de heup worden verwijderd en een staaf in het dijbeen wordt aangebracht (zie afbeelding A).

3.3.
Op 2 juli 2003 bezocht [eiser] het spreekuur van [gedaagde sub 4] . Hij had toen ernstige pijnklachten aan zijn rechterheup en zijn klachten beperkten hem in zijn loopafstanden en bij langdurig zitten (o.a. bij autorijden). Hij had vroeger veel gesport maar kon dat door zijn klachten niet meer.

3.4.
Op 5 augustus 2003 werden röntgenfoto’s gemaakt, waarop een forse artrose bij de rechterheup te zien was, en sprak [gedaagde sub 4] opnieuw met [eiser] . Tijdens dit gesprek is besloten een BHR prothese te plaatsen.

3.5.
Op 22 oktober 2003 heeft de operatie plaatsgevonden, waarbij door [gedaagde sub 4] een BHR prothese werd geplaatst. Deze prothese werd geproduceerd door Midland Medical Technologies Ltd, rechtsvoorganger van [gedaagde sub 1] (hierna ook: de prothese). De prothese had een metalen kop (46 mm) en een metalen kom (54 mm), en was daarmee een zogenaamde MoM (metaal op metaal) prothese.

3.6.
Op 2 december 2003 kwam [eiser] voor controle bij [gedaagde sub 4] . Hij liep op dat moment weer volledig belast, voelde zich uitstekend en had geen pijnklachten meer. Een röntgenfoto toonde een goede stand van de prothese.

3.7.
Ook op 12 mei 2004, 2 november 2004 en 13 december 2006 heeft [eiser] voor controles het spreekuur van [gedaagde sub 4] bezocht en toonden röntgenfoto’s telkens een goede stand van de prothese. Op 12 mei 2004 ging het in het algemeen goed met [eiser] . Op 2 november 2004 maakt hij melding van wat klachten in de rectus femoris aanhechting (spier aan voorzijde dijbeen), verder was hij klachtenvrij en hij kon zonder problemen 20 kilometer lopen. Bij de controle op 13 december 2006 meldde [eiser] dat hij last had van een spier in zijn lies (lange rectus pees), dat hij soms de prothese voelde ‘klikken’ en vertelde hij dat hij de Vierdaagse had gelopen (4 maal 15 kilometer).

3.8.
In een advies van 9 juni 2011 riep de Nederlandse Orthopaedische Vereniging (NOV) haar leden op tot grote voorzichtigheid en terughoudendheid bij toepassing van MoM-protheses. Geadviseerd werd ook om (ex)patiënten met een MoM prothese actief te benaderen, te informeren en te controleren, met bepaling van kobaltwaarden en röntgencontrole, en bij klachten uitgebreider onderzoek te doen.

3.9.
Op 26 augustus 2011 bezocht [eiser] opnieuw het spreekuur van [gedaagde sub 4] , in verband met klachten bij het lopen. Laboratoriumonderzoek toonde verhoogde serumwaardes voor chroom en kobalt aan in het bloed van [eiser] . Een scan op 10 november 2011 liet een forse vochtcollectie zien rondom het bovenste deel van het dijbeen. Deze uitslag paste bij de diagnose Adverse Local Tissue Reaction (ALTR).

3.10.
[gedaagde sub 4] heeft deze uitslag van het onderzoek met [eiser] besproken en besloten werd een revisieoperatie te verrichten. Op 18 januari 2012 heeft deze operatie plaatsgevonden en werd de prothese verwijderd. Daarbij bleek rondom de prothese sprake van een forse afzetting en ophoping van metaalresten in de gewrichtsvloeistof (metallose in de synovia). Bij de revisieoperatie werd een nieuwe prothese geplaatst. Ditmaal een traditionele totale heupprothese (afbeelding A) met een cup en heupsteel van keramiek.

3.11.
Na de revisieoperatie ondervond [eiser] geen klachten meer en normaliseerden de chroom- en kobaltwaarden in zijn bloed.

4De vorderingen
4.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat gedaagden ieder voor zich hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van de implantatie van de heupprothese op 22 oktober 2003;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt om binnen 2 x 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan hem te betalen een voorschot op de nader vast te stellen c.q. nog te lijden schade van € 100.000,-;

gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan hem te betalen een bedrag nader op te maken bij staat;

gedaagden veroordeelt in de kosten van deze procedure;

het te wijzen vonnis waarmerkt als een Europese executoriale titel in de zin van EG verordening nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet betwiste schuldvorderingen.

4.2.
[eiser] houdt [gedaagden sub 1 en 2] aansprakelijk als producent van een gebrekkig product (artikel 6:185 e.v. BW).

4.3.
[eiser] houdt [gedaagde sub 4] en het [gedaagde sub 3] aansprakelijk wegens het niet nakomen van de behandelovereenkomst door het ontbreken van informed consent en het gebruikmaken van een ongeschikte hulpzaak (artikelen 6:74, 7:446, 7:453 en 6:77 BW), waarbij [eiser] zich ten aanzien van het [gedaagde sub 3] nog beroept op de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis (artikel 7:462 BW).

4.4.
[eiser] houdt alle vier gedaagden bovendien aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW)

4.5.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer en vragen de rechtbank de vorderingen van [eiser] af te wijzen en daarbij [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding.

4.6.
Hetgeen [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag legt en de door gedaagden gevoerde verweren zullen, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling aan de orde komen.

5De beoordeling
Voorvragen

5.1.
Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiser] tegenover de verschillende gedaagde partijen, zal de rechtbank hier eerst een paar voorvragen beantwoorden.

De Nederlandse rechter is bevoegd

5.2.
[gedaagde sub 1] is een rechtspersoon naar buitenlands recht en gevestigd buiten Nederland. Het geschil heeft daarmee internationale aspecten en daarom moet eerst worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank wel het geval omdat [gedaagde sub 1] in rechte is verschenen zonder de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten. De Nederlandse rechter is hierdoor bevoegd op grond van artikel 24 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening), die ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding geldend was. De rechtbank komt ook rechtsmacht toe op grond van artikel 5 sub 3 van de EEX-Verordening en de artikelen 6 sub e en 102 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). [gedaagde sub 1] is immers gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding een lidstaat was van de Europese Unie, en de vordering van [eiser] is gebaseerd op productaansprakelijkheid dan wel onrechtmatige daad, waarbij het schadetoebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan.

Nederlands recht is van toepassing

5.3.
De rechtbank oordeelt dat het geschil moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 28 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) en artikel 4 aanhef en sub a en c, en artikel 5, aanhef en sub b, van het Haags Verdrag Produktenaansprakelijkheid 1973, waar Nederland partij bij is.

Geen aanhouding van de zaak

5.4.
Op de zitting heeft de advocaat van [eiser] voorgesteld om de ontwikkelingen af te wachten in (met name) de zaak tegen producent Biomet, waarin de rechtbank Rotterdam op 21 juni 2017 een tussenvonnis heeft gewezen (ECLI:NL:RBROT:2017:4825). Gedaagden hebben aangegeven daar niet mee akkoord te kunnen gaan.

5.5.
Voor zover [eiser] hiermee bedoeld heeft een (eenzijdig) verzoek om aanhouding van de zaak te doen, dient de rechtbank dit verzoek te beoordelen aan de hand van onder meer het voorschrift dat onredelijke vertraging van de procedure dient te worden voorkomen (artikel 20 lid 1 Rv en artikel 6 lid 1 EVRM), de belangen van partijen en de eisen van de proceseconomie (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590).

5.6.
[eiser] heeft zijn verzoek onderbouwd door aan te geven dat de zaak waar de rechtbank Rotterdam zich over buigt in feitelijk en juridisch opzicht veel overeenkomsten vertoont met de onderhavige zaak, en dat voorkomen moet worden dat dezelfde discussies voor alle gedupeerden gelijktijdig gevoerd moet worden.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.7.
De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat [eiser] dit verzoek al direct na opbrenging van de zaak door het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] had kunnen doen. Hij had daarmee niet hoeven wachten totdat gedaagden hun conclusies van antwoord hadden genomen en de zaak inhoudelijk op zitting werd behandeld.

5.8.
De rechtbank zal niet tot aanhouding van de zaak overgaan. Uit het bedoelde tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2017 blijkt dat ook die zaak gaat over metaal-op-metaal heupprotheses waarvan kleine metaaldeeltjes zijn vrijgekomen met mogelijke gezondheidsschade tot gevolg. Maar uit dat tussenvonnis blijkt ook dat die zaak is gericht tegen een andere producent dan [gedaagde sub 1] , dat hij ziet op een ander (type) prothese, en dat in die zaak, anders dan in onderhavige zaak, de betrokken arts en het ziekenhuis geen partij zijn. Voor zover er niettemin (deels) dezelfde feitelijke vragen en/of rechtsvragen spelen als in de onderhavige zaak, zou de rechtbank hierin aanleiding kunnen zien om de procedure aan te houden, maar daarbij dient te worden gewaakt voor een onredelijke vertraging van de procedure. De zaak van [eiser] is inmiddels meer dan acht jaar aanhangig bij de rechtbank en [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt welke ‘ontwikkelingen’ er nog zouden moeten worden afgewacht. Op de zitting heeft zijn advocaat aangegeven zaken te willen aanhouden in afwachting van in ieder geval de uitkomst van de procedure in Rotterdam, en ook van de uitkomst van de procedure tegen producent Zimmer bij de rechtbank Midden-Nederland waarin tussentijds hoger beroep en cassatieberoep is ingediend (ECLI:NL:RBMNE:2017:7048, ECLI:NL:GHARL:2019:10751 en ECLI:NL:HR:2021:1172). In die procedures zijn door de behandelende rechtbanken nog geen inhoudelijke beslissingen genomen en tegen de einduitspraken zal mogelijk hoger beroep worden ingesteld. Het is dan ook niet te zeggen hoelang een aanhouding naar verwachting nu nog zal gaan duren. De rechtbank vindt het belang van het voorkomen van een onredelijke verdere vertraging van de procedure en het belang van gedaagden bij een voortvarende behandeling van de zaak, hier zwaarder wegen dan het belang van [eiser] om niet gelijktijdig met andere gedupeerden te hoeven procederen.

Geen repliek en dupliek

5.9.
De advocaat van [eiser] heeft op de zitting ook verzocht om in deze zaak eventueel een tweede schriftelijke debatronde toe te staan, en heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. De dagvaarding is in juni 2013 uitgebracht om de rechten van [eiser] veilig te stellen. Het betrof een min of meer standaard dagvaarding die ook is gebruikt in de vele andere zaken van gedupeerden van verschillende MoM heupprotheses waar het advocatenkantoor van mr. Bruinsma eveneens voor optreedt. De zaken zijn gericht tegen verschillende artsen, ziekenhuizen en producenten, maar in al deze zaken spelen min of meer dezelfde feitelijke en juridische vragen. De bedoeling van het advocatenkantoor was dat in een paar van die zaken zou worden geprocedeerd en dat alle andere zaken, waaronder die van [eiser] , in afwachting daarvan naar de parkeerrol zouden gaan. Het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben de uitkomst van die andere zaken echter niet langer willen afwachten en hebben de zaak van [eiser] begin maart 2021 opgebracht, waarna conclusies van antwoord zijn genomen. Een mondelinge behandeling biedt volgens de advocaat van [eiser] onvoldoende ruimte om inhoudelijk op die conclusies van antwoord te reageren, nu het hier gaat om een complexe materie en de juridische discussie zich over veel onderwerpen uitstrekt. Hij heeft daarom op de zitting volstaan met een algemene betwisting van de stellingen van gedaagden, en is slechts op enkele van hun standpunten kort ingegaan. Verder heeft hij de rechtbank geïnformeerd over de stand van zaken in andere procedures, die nog niet zijn afgerond maar waarin volgens hem wel veel is gebeurd. Voor zover een uitvoeriger reactie wenselijk zou worden geacht, verzoekt hij de rechtbank om partijen schriftelijk repliek en dupliek toe te staan.

5.10.
[eiser] was niet in persoon op de zitting aanwezig om vragen van de rechtbank te beantwoorden. Volgens zijn advocaat was zijn aanwezigheid in deze fase van de procedure niet nodig omdat voornamelijk juridische onderwerpen aan bod zouden komen. [eiser] zou volgens zijn advocaat wel bereid zijn om mee te werken aan een eventueel medisch deskundigenonderzoek, of om als getuige te worden gehoord.

5.11.
[gedaagden sub 1 en 2] hebben op de zitting bepleit dat de zaak wel degelijk inhoudelijk kan worden behandeld en dat een tweede schriftelijke debatronde niet nodig is.

5.12.
Ook het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben bezwaar gemaakt tegen een tweede schriftelijke ronde. Zij hebben er op gewezen dat de dagvaarding bij de rechtbank is aangebracht in 2014 en betrekking heeft op een medische behandeling van bijna 20 jaar geleden, zodat zij mochten verwachten dat [eiser] zijn zaak inmiddels rond had.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.13.
Door [eiser] is een dagvaarding uitgebracht, die na een jaar is ingediend bij de rechtbank en vervolgens op verzoek van [eiser] bijna zeven jaar op de parkeerrol heeft gestaan. De behandeling van de zaak is vervolgens hervat op verzoek van het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . Voor zover [eiser] op dat moment meende dat de zaak nog niet rijp was voor een mondelinge behandeling, maar eerst nog een tweede schriftelijke debatronde moest worden gehouden door het nemen van conclusies van repliek en dupliek, dan had hij dat aan de rechtbank kenbaar kunnen maken. Dat heeft hij niet gedaan. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat een inhoudelijke mondelinge behandeling zou gaan plaatsvinden, en die behandeling heeft uiteindelijk ook plaatsgevonden, nadat een eerste zitting wegens afwezigheid van [eiser] en zijn advocaat moest worden aangehouden. Voor de mondelinge behandeling heeft de rechtbank drie uur gereserveerd. Indien [eiser] meende dat voor een goede behandeling meer tijd nodig was, had hij daarvoor een verzoek kunnen doen bij de rechtbank. Ook dat heeft hij niet gedaan. [eiser] heeft evenmin gebruik gemaakt van de mogelijkheid om voorafgaand aan de zitting nadere stukken in te brengen - hij heeft enkel op herhaald verzoek van de rechtbank de producties bij de dagvaarding nagestuurd - en in afwijking van het bevel van de rechtbank van 21 april 2021 was [eiser] , zonder dit vooraf aan te kondigen, niet in persoon aanwezig op de zitting om zijn vordering toe te lichten of vragen van de rechtbank te beantwoorden. Zijn advocaat heeft zijn spreektijd op de zitting voornamelijk benut om de rechtbank te informeren over ontwikkelingen in andere procedures, gericht tegen andere partijen, en is slechts kort en op enkele onderdelen ingegaan op de verweren van gedaagden in hun conclusies van antwoord. Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat voor zover [eiser] zijn stellingen nog niet goed voor het voetlicht heeft gebracht, dit een gevolg is van de door hem gekozen wijze van procederen en daarom voor zijn rekening en risico komt.

5.14.
Na een mondelinge behandeling hebben partijen geen recht op het nemen van conclusies van repliek en dupliek. De rechtbank biedt partijen die gelegenheid slechts indien dat met het oog op artikel 19 Rv (het beginsel van hoor en wederhoor), of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is (artikel 132 lid 2 Rv).

5.15.
De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding om het nemen van nadere conclusies toe te staan. De rechtbank onderkent dat de vraag naar aansprakelijkheid voor eventuele schadelijke gevolgen van de gebruikte prothese feitelijk en juridisch complex dan wel veelomvattend kan zijn. Maar voor zover in deze zaak de eigen stellingen van [eiser] onvoldoende zijn uitgekristalliseerd, is dat het gevolg van de hiervoor beschreven keuzes van [eiser] in zijn wijze van procederen. [eiser] heeft, zoals zijn advocaat dat op de zitting ook aangaf, een dagvaarding uitgebracht met veel algemene beschouwingen en weinig op [eiser] toegesneden stellingen, waarbij hij op essentiële punten heeft aangegeven nog met een nadere onderbouwing te zullen komen. Dat laatste is niet gebeurd. [eiser] heeft de zaak op zijn beloop gelaten, ook na opbrenging van de zaak door het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , en hij heeft de mogelijkheden die hij had om nadere feiten naar voren te brengen en zijn standpunten nader toe te lichten en te onderbouwen, onbenut gelaten. Gelet op deze bijzondere omstandigheden acht de rechtbank het in strijd met de goede procesorde om alsnog op eenzijdig verzoek van [eiser] een tweede debatronde toe te staan, wat zou leiden tot een onredelijke vertraging van de al zo lang durende procedure. De rechtbank zal de zaak daarom beoordelen aan de hand van hetgeen partijen tot nu toe naar voren hebben gebracht.

De vorderingen tegen [gedaagde sub 2] (importeur)

5.16.
[gedaagde sub 2] is de vennootschap die de prothese die in 2003 bij [eiser] is geïmplanteerd vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Nederland heeft geïmporteerd.

5.17.
[eiser] stelt kortweg dat [gedaagde sub 2] als importeur van de - volgens hem gebrekkige - prothese mede hoofdelijk aansprakelijk is voor zijn schade.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.18.
In de dagvaarding heeft [eiser] niet aangegeven op welke grond hij [gedaagde sub 2] aansprakelijk houdt voor zijn schade, maar uit zijn verwijzing naar artikel 6:186 BW begrijpt de rechtbank dat [eiser] zich tegenover [gedaagde sub 2] (net als tegenover [gedaagde sub 1] ) beroept op productaansprakelijkheid. De aansprakelijkheid voor een gebrekkig product rust op grond van artikel 6:185 BW evenwel op de producent van dat product, en door [eiser] is niet gesteld dat en waarom [gedaagde sub 2] , die de prothese niet heeft gefabriceerd maar slechts naar Nederland heeft geïmporteerd vanuit het Verenigd Koninkrijk, in dit geval als producent in de zin van artikel 6:187 BW heeft te gelden. Hoewel [gedaagde sub 2] dit als verweer heeft aangevoerd, heeft de advocaat van [eiser] ook op de zitting geen (nadere) onderbouwing van de vorderingen gegeven. De vorderingen moeten daarom worden afgewezen wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag.

5.19.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld de kosten te vergoeden die [gedaagde sub 2] in deze procedure heeft moeten maken. Voor de begroting van deze kosten zie onder 5.107 en verder.

De vorderingen tegen [gedaagde sub 1] (producent)

5.20.
[eiser] stelt dat [gedaagde sub 1] , als producent van de BHR prothese die in 2003 bij hem werd geplaatst, aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van de gebrekkigheid van die prothese, met een beroep op de artikelen 6:185 e.v. BW. Subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door de prothese in het verkeer te brengen, terwijl zij bekend kon zijn met de gevaren daarvan.

5.21.
[eiser] stelt dat het gebrek van de prothese er kort gezegd in bestaat dat bij het dagelijks gebruik daarvan door wrijving metaaldeeltjes vrijkomen, die in de bloedbaan terechtkomen en zich verspreiden in het lichaam. Volgens [eiser] kan dit leiden tot tal van ernstige klachten bij patiënten, voor welk gevaar nooit is gewaarschuwd. [eiser] stelt dat het gebrek van de prothese er bij hem toe heeft geleid dat chroom- en kobaltdeeltjes in zijn bloedbaan terecht zijn gekomen en een lokale reactie hebben veroorzaakt, die heeft geleid tot de noodzaak van een revisieoperatie. [eiser] stelt hiervoor nooit te zijn gewaarschuwd.

5.22.
[gedaagde sub 1] voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank overweegt als volgt.

Productaansprakelijkheid

5.23.
[eiser] doet een beroep op productaansprakelijkheid. De regeling van deze vorm van risico-aansprakelijkheid van de producent voor gebrekkige producten, in de artikelen 6:185 e.v. BW, is een implementatie van Europese regelgeving.

5.24.
Tussen partijen is niet in geschil dat de BHR prothese waar het hier om gaat, bestaande uit een metalen cup en een metalen kom, een product vormt in de zin van artikel 6:187 lid 1 BW. Ook staat tussen partijen vast dat [gedaagde sub 1] is aan te merken als de producent in de zin van artikel 6:187 lid 2 BW. [gedaagde sub 1] is dan ook in beginsel aansprakelijk voor schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van een gebrek in de prothese, tenzij zich een van de situaties voordoet als bedoeld in artikel 6:185 lid 1 sub a-f BW.

5.25.
Op grond van artikel 6:185 lid 1 BW is [gedaagde sub 1] onder meer niet aansprakelijk voor een gebrek in haar product:

- als het, gelet op de omstandigheden, aannemelijk is dat het gebrek dat de schade heeft veroorzaakt, niet bestond op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer heeft gebracht, dan wel dat dit gebrek later is ontstaan (sub b), of

- als het voor die producent op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was om het bestaan van het gebrek te ontdekken (sub e).

5.26.
Partijen twisten onder meer over de vraag of de BHR prothese gebrekkig was, en of [eiser] als gevolg daarvan schade heeft geleden. Daarnaast beroept [gedaagde sub 1] zich op de hiervoor genoemde uitzonderingen genoemd in artikel 6:185 lid 1 sub b en e BW.

5.27.
Op grond van artikel 6:188 BW moet [eiser] als benadeelde zijn schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade bewijzen. Voor zover [gedaagde sub 1] zich er op beroept dat zich een van de hiervoor onder 5.25 genoemde situaties van exoneratie voordoet, ligt de stelplicht en bewijslast in beginsel bij haar.

Maatstaf gebrekkigheid

5.28.
Een product is gebrekkig in de zin van de regeling van productaansprakelijkheid indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten. Daarbij dienen op grond van artikel 6:186 lid 1 BW alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder de presentatie van het product (gewekte verwachtingen, al dan niet gegeven waarschuwingen), het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product (normaal of onjuist gebruik), en het tijdstip waarop het in het verkeer werd gebracht (welke veiligheidsnormen bestonden op dat moment).

5.29.
Omdat het in dit geval gaat om een medisch hulpmiddel (heupprothese), en er aan het gebruik van medische hulpmiddelen altijd enige risico’s zijn verbonden, zijn voor de vraag of hier sprake is van een gebrekkig product met name de volgende gezichtspunten relevant: het nut van het product (voor- en nadelen), de kans op schadelijke bijwerkingen en de aard en ernst van die bijwerkingen, het al dan niet voorhanden zijn van minder gevaarlijke alternatieven, de kenbaarheid van het gevaar en de mate waarin de gebruiker over de risico’s wordt geïnformeerd en gewaarschuwd. Zie in dit verband het Halcion-arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1989 (NJ 1990,652).

Het beweerdelijke gebrek

5.30.
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [eiser] dat hij meent dat de BHR gebrekkig is omdat bij normaal gebruik van deze prothese door wrijving metaaldeeltjes vrijkomen in het lichaam, die kunnen leiden tot allerhande ernstige klachten en tot de noodzaak van een vervroegde revisieoperatie.

Het nut van een BHR prothese

5.31.
In het algemeen geldt dat een heupprothese bedoeld is om de kwaliteit van leven te verbeteren van patiënten met ernstige heupklachten. Bij lichte heupklachten kan worden volstaan met fysiotherapie en pijnstillers, maar bij ernstiger klachten is een operatie waarbij een prothese wordt geplaatst meestal de enige oplossing. Dit verhelpt de pijnklachten en verbetert de mobiliteit.

5.32.
De BHR prothese is een MoM (metaal-op-metaal) heupprothese, en daarover heeft [eiser] in het algemeen gesteld dat deze in een substantieel aantal van de gevallen geen verbetering zouden brengen van de klachten van pijn en stijfheid die het gevolg zijn van heupslijtage, of deze klachten zelfs verergeren. [eiser] heeft deze stelling op geen enkele manier onderbouwd, niet ten aanzien van MoM heupprotheses in het algemeen en ook niet specifiek ten aanzien van de BHR prothese. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat een BHR prothese in het algemeen effectief is en er voor zorgt dat de patiënt gedurende een aantal jaren geen pijnklachten heeft en een actief leven kan leiden. Uit de medische stukken die zijn overgelegd door het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] blijkt dat ook [eiser] door de implantatie van de BHR prothese een aantal jaren deze verbeteringen heeft ervaren. Hier zal hierna nog verder op worden ingegaan.

5.33.
Over verschillen tussen de BHR prothese en de traditionale totale heupprothese, is door [gedaagde sub 1] onbetwist onder meer het volgende naar voren gebracht. Een totale heupprothese heeft een normale levensduur van ongeveer 15 jaar, en is niet geschikt voor jongere patiënten met een actieve levensstijl, omdat deze prothese door het vele bewegen bovenmatig slijt en dus eerder vervangen zal moeten worden, wat bij deze prothese soms moeilijk is omdat bij het inbrengen daarvan veel bot wordt verwijderd, en er dus weinig bot overblijft voor het plaatsen van een nieuwe prothese. De BHR prothese is in de jaren ’90 ontwikkeld als oplossing voor jongere heuppatiënten die graag actief willen blijven. Deze prothese wordt gemaakt van een zeer slijtvaste gegoten kobaltchroomlegering en kan daarom langer meegaan, geeft minder kans op dislocatie door het gebruik van een grotere kop wat sportieve activiteit mogelijk maakt, en maakt een revisieoperatie waarbij een nieuwe prothese wordt geplaatst minder ingrijpend omdat bij het aanbrengen van een resurfacing hip veel minder bot wordt verwijderd.

Aard en ernst van de schadelijke bijwerkingen

5.34.
Vaststaat dat er bij iedere medische ingreep, en dus ook bij het plaatsen van een heupprothese, een risico bestaat op complicaties. Dat geldt ook voor de BHR prothese.

5.35.
Ook staat tussen partijen vast (-) dat elke geïmplanteerde heupprothese door de wrijving die ontstaat bij het bewegen van het lichaam onderhevig is aan slijtage, waarbij deeltjes van het prothesemateriaal in het lichaam terechtkomen, (-) dat dit ook geldt voor de van slijtvast metaal gemaakte BHR prothese, (-) dat de metaaldeeltjes die bij gebruik van de BHR prothese vrijkomen kunnen leiden tot verhoogde kobalt- en chroomwaarden in het bloed, (-) en dat die metaaldeeltjes in sommige gevallen gezondheidsproblemen geven. Partijen verschillen evenwel van mening over hoe groot de kans is op dergelijke bijwerkingen, en over de aard en de ernst daarvan.

5.36.
In de dagvaarding noemt [eiser] een groot aantal gezondheidsklachten die zouden kunnen ontstaan bij gebruik van MoM heupprotheses. In het kader van de vraag naar de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] is evenwel slechts relevant te bezien welke klachten [eiser] heeft ondervonden als gevolg van het vrijkomen van metaaldeeltjes door het gebruik van de BHR prothese.

Gewrichtsontstekingen

5.37.
[eiser] stelt over zijn klachten onder meer dat hij vanaf 2008 in toenemende mate pijn ondervond als gevolg van gewrichtsontstekingen (in voet en knie, en later ook in schouder en pols), en wel zo ernstig dat hij in 2010 hierdoor niet kon werken. Het bestaan van deze klachten en het causaal verband met vrijgekomen metaaldeeltjes wordt door [gedaagde sub 1] betwist.

5.38.
De rechtbank kan de juistheid van de stelling van [eiser] niet vaststellen. [eiser] heeft een en ander niet nader toegelicht of onderbouwd, en uit de medische stukken die het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben overgelegd blijkt niet van het bestaan van deze klachten. Uit die stukken blijkt dat [eiser] tussen december 2006 en augustus 2011 geen bezoek heeft gebracht aan [gedaagde sub 4] , en dat hij bij het bezoek van 26 augustus 2011 geen melding heeft gedaan van klachten in verband met gewrichtsontstekingen. Op de zitting heeft de rechtbank [eiser] hierover niet kunnen bevragen omdat hij daar niet aanwezig was. Verondersteld dat deze klachten zich wel hebben voorgedaan, dan stelt de rechtbank vast dat [eiser] niet onderbouwd heeft gesteld dat deze gewrichtsontstekingen verband hielden met de vrijgekomen metaaldeeltjes uit de BHR prothese. In de dagvaarding heeft [eiser] met verwijzing naar een rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (IGZ) van 28 mei 2013 een groot aantal medische klachten besproken die zouden kunnen ontstaan als gevolg van het gebruik van MoM heupprotheses, maar over gewrichtsontstekingen heeft hij niets vermeld. [gedaagde sub 1] heeft in haar conclusie van antwoord dit causaal verband betwist met een verwijzing naar het medisch rapport van orthopedisch chirurg [dokter 2] (hierna: [dokter 2] ), die daarin aangeeft dat een reactie op de prothese in de vorm van een ontsteking alleen plaatsvindt rondom de prothese en dat ontstekingen in andere gewrichten geen bekende complicatie zijn van MoM heupprotheses. Gelet op deze betwisting had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij alsnog met een onderbouwing zou zijn gekomen. Nu een reactie van [eiser] op dit verweer is uitgebleven, ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat de gestelde gewrichtsontstekingen verband hielden met de gestelde gebrekkigheid van de BHR prothese. Deze gestelde klachten moeten hier dan ook buiten beschouwing blijven.

Pees- en spierklachten

5.39.
[eiser] heeft, zo staat tussen partijen wel vast, in de periode dat hij de BHR prothese gebruikte bij controles wel melding gemaakt van wat klachten aan een spieraanhechting aan de voorzijde van het dijbeen (november 2004), en van lichte irritatie in de lange rectus pees (december 2006).

5.40.
De rechtbank overweegt dat [eiser] ook ten aanzien van deze klachten niet heeft gesteld dat of waarom deze klachten verband hielden met vrijgekomen metaaldeeltjes. En ook hier heeft [gedaagde sub 1] dat causaal verband uitdrukkelijk betwist met verwijzing naar het rapport van [dokter 2] . Deze klachten lijken [eiser] bovendien niet te hebben beperkt: hij meldde bij dezelfde controles dat hij flinke afstanden kon lopen (november 2004 en december 2006). De rechtbank zal daarom ook deze klachten bij de beoordeling van de zaak buiten beschouwing laten.

Revisie in verband met verhoogde chroom- en kobaltwaardes, vochtcollectie en metallose

5.41.
Op basis van de door het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] overgelegde medische stukken, staat vast dat in augustus 2011, acht jaar na de implantatie van de BHR prothese, bij [eiser] sprake was van verhoogde serumwaardes voor chroom en kobalt in zijn bloed van respectievelijk 255,76 en 227,60 nmol/l. [gedaagde sub 1] spreekt in dit verband zonder nadere uitleg over ‘matig verhoogde’ waardes, maar zoals [eiser] stelt met verwijzing naar het advies van de NOV van 9 juni 2011 (hiervoor genoemd in 3.8), merkt de NOV een kobaltwaarde van meer dan 170 nmol/l aan als ‘sterk verhoogd’ (voor chroomwaardes geeft de NOV in het advies geen aanduidingen). Er bleek sprake van een forse vochtcollectie rondom het bovenste deel van het dijbeen, passend bij de diagnose Adverse Local Tissue Reaction (ALTR) en er is besloten tot een revisie. Rondom de prothese bleek sprake van een forse afzetting en ophoping van metaalresten in de gewrichtsvloeistof (metallose in de synovia). Na de revisieoperatie ondervond [eiser] geen klachten meer en normaliseerden de chroom- en kobaltwaarden in zijn bloed.

5.42.
De rechtbank oordeelt dat voldoende is komen vast te staan dat de (sterk) verhoogde concentraties chroom en kobalt in het bloed van [eiser] zijn veroorzaakt door metaaldeeltjes van de BHR prothese die door slijtage zijn vrijgekomen. Deze concentraties zijn immers na verwijdering van de prothese weer tot normaalwaarden gedaald en het oorzakelijk verband is door [gedaagde sub 1] ook niet betwist.

5.43.
Partijen zijn het er over eens dat verhoogde waardes van chroom en kobalt in het bloed kunnen leiden tot gezondheidsproblemen, maar niet in alle gevallen. De rechtbank begrijpt uit hun stellingen dat zij het er ook over eens zijn dat in sommige gevallen een kleine waardeverhoging al klachten kan opleveren, terwijl in andere gevallen een sterk verhoogde waarde niet tot klachten leidt. Dat de verhoogde bloedwaardes bij [eiser] tot gezondheidsproblemen hebben geleid, is niet gesteld of gebleken.

5.44.
Voor wat betreft de vochtcollectie en de metallose overweegt de rechtbank het volgende. Door [gedaagde sub 1] is onweersproken gesteld dat het ook bij protheses die niet van metaal zijn wel voorkomt dat er vocht ontstaat rondom de prothese, wat in sommige gevallen leidt tot klachten en tot de noodzaak van een revisie. In het geval van [eiser] staat genoegzaam vast dat de vrijgekomen metaaldeeltjes de oorzaak zijn geweest van het ontstaan van de vochtcollectie, en van de metallose. Dit is door [eiser] gesteld, wordt ondersteund door de door het [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] overgelegde medische stukken, waar ook [gedaagde sub 1] zich op beroept, en is door [gedaagde sub 1] niet betwist.

5.45.
Dat de vochtcollectie en de metallose bij [eiser] ernstige klachten - in de zin van pijn of verminderde mobiliteit, of andere gezondheidsproblemen - hebben veroorzaakt, is door [eiser] niet gesteld of onderbouwd. [gedaagde sub 4] stelt dat [eiser] klachten had bij het lopen en daarom op 26 augustus 2011 zijn spreekuur bezocht. Voor wat betreft die klachten staat vast dat ze zijn verholpen door de revisieoperatie van enkele maanden later. Deze revisieoperatie heeft [eiser] moeten ondergaan als gevolg van de lokale reactie op de vrijgekomen metaaldeeltjes, en die revisie was eerder dan op voorhand te verwachten viel. In zoverre is die vervroegde revisie te beschouwen als een schadelijk gevolg van de vrijgekomen metaaldeeltjes. Tegelijk heeft [gedaagde sub 1] onweersproken gesteld dat er een aanmerkelijke kans was dat [eiser] ook zonder deze klachten op enig moment een vervangende prothese nodig zou hebben gehad, gelet op de jonge leeftijd waarop hij de BHR prothese geïmplanteerd kreeg.

5.46.
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat de vrijgekomen metaaldeeltjes voor [eiser] nadelige gevolgen hebben gehad, in de vorm van tijdelijke klachten bij het lopen en de noodzaak van een vervroegde revisie, maar dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat sprake is geweest van ernstige of blijvende gevolgen.

De kans op schadelijke bijwerkingen

5.47.
Over de kans die [eiser] als gebruiker van de BHR prothese liep op de bij hem opgetreden bijwerkingen, die hebben geleid tot de vervroegde revisie, hebben partijen samengevat het volgende aangevoerd.

5.48.
[eiser] heeft in zijn dagvaarding bepleit dat MoM heupprotheses, waartoe ook de BHR prothese behoort, vanwege de vrijkomende metaaldeeltjes een onaanvaardbaar hoog revisiepercentage laten zien. Volgens hem geldt dit voor alle MoM heupprotheses, al erkent hij dat er verschillen zijn in het aantal revisies per fabrikant, product en type prothese. [eiser] heeft zich hierbij beroepen op eerdergenoemd rapport van IGZ van 28 mei 2013, en op (niet overgelegde) analyses van cijfers uit implantatenregisters uit Australië en Engeland over de jaren 2008 t/m 2011. Voor MoM resurfacing protheses zoals de BHR prothese is volgens [eiser] uit cijfers af te leiden dat het revisiepercentage na 10 jaar op 17% ligt, terwijl volgens het Britse National Institute for Clinical Excellence (NICE) het revisiepercentage na 10 jaar minder dan 10% zou moeten zijn. [eiser] stelt dat vanwege nationale en internationale gepubliceerde ervaringen met MoM heupprotheses, waarin steeds vaker problemen werden gemeld, de NOV in 2011 heeft opgeroepen tot grote terughoudendheid bij de toepassing van MoM protheses, en in 2012 een aangescherpt advies heeft gegeven om het gebruik van onder andere MoM resurfacing protheses op te schorten totdat de veiligheid en lange termijn werkzaamheid onomstotelijk zouden zijn aangetoond. [eiser] merkt daarbij op dat ondanks deze waarschuwingen nog MoM heupprotheses werden geplaatst.

5.49.
[gedaagde sub 1] beroept zich er in haar conclusie van antwoord op dat de stellingen van [eiser] alleen zien op MoM heupprotheses in het algemeen, en niet specifiek op de BHR prothese. Dit terwijl de revisiepercentages voor al die protheses niet hetzelfde zijn, zoals de IGZ ook onderkent in haar rapport. Er zijn verschillen per fabrikant, product en type heupimplantaat. Volgens [gedaagde sub 1] staat de BHR prothese bekend als één van de best presterende resurfacing heupprotheses. Zij wijst er op dat het Orthopaedic Data Evaluation Panel (ODEP) in het Verenigd Koninkrijk over de BHR rapporteert dat er op basis van 13 jaar bewijsmateriaal zeer sterk bewijs is dat het product voldoet aan de NICE-richtlijnen voor de best presterende heupimplantaten (met een benchmark revisiepercentage van minder dan 5% na tien jaar). Uit meer recente cijfers uit de landelijke registers van Engeland/Wales en Australië waar ook [eiser] naar heeft verwezen, blijkt volgens [gedaagde sub 1] dat de BHR prothese beter presteert dan andere resurfacing protheses. In het jaarverslag van november 2021 van het eerstgenoemde register werd de BHR prothese aangewezen als best presterend resurfacing implantaat als het gaat om revisiepercentages: na tien jaar kent de BHR prothese volgens dit register een revisiepercentage van 6,6%. Bij jonge patiënten zoals [eiser] , heeft de BHR prothese zelfs een survival rate van 98% na een periode van 1215 jaar. [gedaagde sub 1] stelt dat er sinds de introductie wereldwijd meer dan 190.000 BHR protheses zijn geïmplanteerd en dat deze prothese in landen als België, Groot-Brittannië en Duitsland nog altijd veelvuldig wordt toegepast voor geïndiceerde patiënten, zoals [eiser] . Nederland heeft volgens haar een afwijkende positie ingenomen met het advies van de NOV uit 2012. Het rapport van de IGZ van 28 mei 2013 is volgens [gedaagde sub 1] slechts gebaseerd op een beperkt aantal meldingen, waarvan bovendien slechts een klein deel betrekking had op de BHR prothese. Volgens [gedaagde sub 1] zijn de internationale cijfers, die goede prestaties van de BHR prothese tonen, gebaseerd op grotere groepen en daarom betrouwbaarder.

5.50.
Gelet op deze uitvoerige betwisting van [gedaagde sub 1] , waarop door [eiser] niet is gereageerd, is de rechtbank van oordeel dat hier niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [eiser] over hoge revisiepercentages, die hij ook niet deugdelijk heeft onderbouwd en die bovendien niet op de BHR prothese zijn toegespitst. Daarbij merkt de rechtbank op dat revisies ook andere oorzaken kunnen hebben dan de hier aan de orde zijnde schadelijke bijwerking zoals [eiser] die heeft ondervonden. De rechtbank ziet dan ook geen grond om te oordelen dat deze schadelijke bijwerking van de BHR prothese zich niet, zoals [gedaagde sub 1] stelt, slechts in zeldzame gevallen voordoet, maar dat de kans daarop groot is, zoals [eiser] stelt.

Minder gevaarlijke alternatieven

5.51.
[eiser] stelt dat er in 2003 alternatieven voorhanden waren in de zin van conventionele heupprotheses van polyethyleen en keramiek, die veel minder ongunstige gevolgen hadden voor patiënten. [gedaagde sub 1] betwist dat deze conventionele protheses [eiser] in 2003 een alternatief boden.

5.52.
De rechtbank is van oordeel dat op basis van wat partijen hebben aangevoerd genoegzaam vaststaat dat een conventionele totale heupprothese van polyethyleen of keramiek in 2003 voor [eiser] geen alternatief bood, vanwege zijn jonge leeftijd. Dit is hem naar eigen zeggen ook zo te kennen gegeven in het ziekenhuis in [vestigingsplaats] . Door [gedaagde sub 1] is onweersproken gesteld dat destijds aan jongere patiënten zoals [eiser] werd geadviseerd om tot hun 65ste jaar te wachten met het plaatsen van een conventionele totale heupprothese. [eiser] kon zich hier blijkbaar niet bij neerleggen, want hij is zelf gaan zoeken naar alternatieven en is terechtgekomen bij [gedaagde sub 4] in het [gedaagde sub 3] , die bij jongere patiënten die daarvoor geïndiceerd waren een ander type prothese - de BHR prothese - implanteerde. [eiser] bleek voor zo’n prothese in aanmerking te komen. [eiser] had in 2003 dus slechts de keuze tussen het laten plaatsen van een BHR prothese, of nog vele jaren wachten en ondertussen pijnstillers slikken en weinig bewegen.

Kenbaarheid van het gevaar en gegeven waarschuwingen

5.53.
[eiser] stelt dat [gedaagde sub 1] destijds een te rooskleurig beeld van de BHR prothese gaf, door deze aan te prijzen als een veilige en geschikte prothese voor jongere patiënten met een actieve levensstijl. Volgens [eiser] heeft [gedaagde sub 1] in de informatiebrochure voor patiënten (uit 2002) ten onrechte nagelaten te waarschuwen voor het gevaar van vrijkomende metaaldeeltjes door daarin het volgende op te nemen:

“(…) De mogelijke negatieve gevolgen door het vrijkomen van metaalionen in het lichaam van de patiënt zijn onder experts onderwerp van discussie geweest. Dit verschijnsel wordt nog altijd bestudeerd, maar tot nu toe kon geen enkele studie een statistisch verband aantonen tussen de implantatie van een metaal-op-metaal heupprothese en systemische neveneffecten. Zelfs bij patiënten die een metaal-op-metaal heupprothese van een vorige generatie kregen, zijn geen neveneffecten aangetroffen (...).”

5.54.
[eiser] meent dat [gedaagde sub 1] dit niet zo in de brochure mocht zetten, omdat in studies van vóór 2002 al was aangetoond dat het vrijkomen van chroom en kobaltdeeltjes in het lichaam voor diverse ernstige problemen kan zorgen, en [gedaagde sub 1] in die tijd met behulp van simulatoren kon bepalen hoeveel metaaldeeltjes er bij gebruik van de BHR prothese zouden vrijkomen. [eiser] stelt ook dat uit het rapport van de IGZ van 28 mei 2013 blijkt dat de beschrijving van de risico’s in de gebruikershandleiding van fabrikanten van MoM heupprotheses onvolledig en onvoldoende was. Volgens hem heeft het College voor Zorgverzekeringen (CVZ) zich in 2002 negatief uitgelaten over MoM resurfacing heupprotheses, met als belangrijkste reden dat er nog geen langetermijn gegevens bekend waren over de effectiviteit, vergeleken met de ‘gouden standaard’, de totale heupprothese.

5.55.
[gedaagde sub 1] voert ter verweer aan dat de BHR prothese daadwerkelijk geschikt was en is voor jongere patiënten met een actieve levensstijl en voor deze groep de genoemde voordelen ook daadwerkelijk heeft. Volgens [gedaagde sub 1] is het algemeen bekend en dus voor de gebruiker kenbaar dat er bij het gebruik van een medisch hulpmiddel dat wordt geïmplanteerd in het lichaam bepaalde (ongewenste) reacties kunnen ontstaan waarbij het lichaam reageert op dat hulpmiddel. [gedaagde sub 1] erkent dat zij als producent de verantwoordelijkheid draagt om relevante productinformatie, waarschuwingen daarbij begrepen, aan de gebruikers van de prothese te verschaffen. Volgens haar is de gebruiker in dit geval primair de arts die de prothese zal implanteren, en is de patiënt doorgaans afhankelijk van de informatie verstrekt door de arts. [gedaagde sub 1] stelt aan haar informatieplicht te hebben voldaan door in de gebruiksaanwijzing van de BHR prothese uit 2003 expliciet te waarschuwen voor het risico op reactie op vrijgekomen metaaldeeltjes. Zij heeft een exemplaar daarvan overgelegd, en daarin staat onder het kopje ‘complicaties’ onder meer:

“(…)

2) Overgevoeligheid van het metaal bij een gewrichtsvervanging werd zelden gemeld. Significantie van deze overgevoeligheid wacht nog op verdere klinische evaluatie;

(..)

8) Het gebruik van implantaten kan metalose en osteolyse veroorzaken;

9) Allergische reacties.

(…)”

5.56.
Volgens [gedaagde sub 1] is pas medio 2010 aan het licht gekomen dat de metaaldeeltjes, die door wrijving tussen de kop en de kom van MoM (resurfacing) heupprotheses in het bloed vrijkomen, in zeldzame gevallen kunnen leiden tot complicaties.

5.57.
De rechtbank ziet in hetgeen [eiser] heeft aangevoerd geen grond om aan te nemen dat de BHR prothese niet in zijn algemeenheid geschikt zou zijn voor jongere, actieve patiënten, en dat de door [gedaagde sub 1] genoemde voordelen (slijtvast, stabiel, botsparend) er niet zouden zijn. De rechtbank verwijst in dit verband naar wat zij eerder heeft overwogen onder 5.32 en 5.33. [gedaagde sub 1] mocht de BHR prothese dan ook op deze manier presenteren. Dat het CVZ in 2002 nog geen langetermijn gegevens had over de effectiviteit van dergelijke protheses, zoals [eiser] stelt, maakt dit niet anders. Overigens heeft [eiser] het betreffende rapport niet in het geding gebracht en daaruit ook niet geciteerd. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat op de zitting naar voren is gekomen dat de plaatsing van een BHR prothese tot 2010 door zorgverzekeraars in Nederland werd vergoed.

5.58.
De rechtbank overweegt verder dat weliswaar algemeen bekend mag worden verondersteld dat bij het implanteren van een prothese in het lichaam bepaalde (ongewenste) reacties in het lichaam kunnen ontstaan, en dat het risico op complicaties nooit volledig kan worden uitgesloten. Het zal de meeste patiënten echter niet bekend zijn dat het gebruik van een MoM BHR prothese het risico met zich brengt dat door slijtage van de prothese metaaldeeltjes vrijkomen in het lichaam, die schadelijke gevolgen kunnen hebben. Het is aan [gedaagde sub 1] , als producent, om gebruikers van de prothese voor dergelijke specifieke risico’s te waarschuwen. [gedaagde sub 1] stelt dat zij aan deze plicht heeft voldaan middels waarschuwingen in de gebruiksaanwijzing, maar zoals [eiser] heeft aangevoerd is deze gebruiksaanwijzing alleen bedoeld voor de arts, en krijgt de patiënt die niet in handen. De rechtbank overweegt dat hoewel de behandelend arts een eigen verantwoordelijkheid heeft om de patiënt goed voor te lichten over de voor- en nadelen van een te plaatsen prothese, dit niet betekent dat [gedaagde sub 1] als producent kan volstaan met het informeren van de arts. Als producent dient zij zich in haar voorlichting ook te richten tot de patiënten zelf. Dit kan zij bijvoorbeeld doen middels een informatiebrochure en via haar website. Uit de stellingen van [eiser] blijkt ook dat [gedaagde sub 1] in 2002 een informatiebrochure voor patiënten heeft uitgebracht. [eiser] heeft daaruit geciteerd maar heeft de brochure niet overgelegd.

5.59.
De rechtbank stelt vast dat de stellingen van partijen geen duidelijkheid bieden over de vraag of bij het in het verkeer brengen van de prothese op een goede wijze door [gedaagde sub 1] invulling is gegeven aan haar verplichting om artsen en patiënten van de juiste informatie over de BHR prothese te voorzien, inclusief de nodige waarschuwingen. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

5.60.
In zijn dagvaarding stelt [eiser] dat in de gebruiksaanwijzing van MoM protheses onvoldoende is gewaarschuwd voor de risico’s, maar uit de pagina’s 8 en 28 uit het rapport van de IGZ waar hij in dit verband naar verwijst, kan de rechtbank niet afleiden in welke zin de gebruiksaanwijzing van de BHR prothese niet voldeed. En [eiser] heeft de stelling van [gedaagde sub 1] in haar conclusie van antwoord, dat zij met de waarschuwingen die zijn gegeven in de gebruiksaanwijzing de behandelend arts voldoende heeft geïnformeerd, niet weersproken. Over een eventuele onjuistheid van de gebruiksaanwijzing voor de arts heeft [eiser] dan ook onvoldoende aangevoerd.

5.61.
Uit wat [eiser] stelt over de tot patiënten gerichte informatiebrochure van [gedaagde sub 1] uit 2002, begrijpt de rechtbank dat [eiser] meent dat daarin expliciet had moeten worden gewaarschuwd voor mogelijke gevaren van vrijkomende metaaldeeltjes bij gebruik van de BHR prothese. [eiser] geeft daarbij niet aan voor welke gevaren er precies een waarschuwing had moeten worden gegeven. Partijen zijn het er ook niet over eens wat in 2003 bekend was over de gevaren van in het lichaam vrijkomende chroom- en kobaltdeeltjes in het algemeen, althans over de specifieke gevaren van het in het bloed en lichaam terechtkomen van die deeltjes bij gebruik van een MoM BHR prothese.

5.62.
[eiser] heeft in de dagvaarding verwezen naar vier publicaties uit de periode 1967-1993 (met bronvermelding in de voetnoten 41 t/m 44) waaruit volgens hem blijkt dat het algemene gevaar van metaaldeeltjes al lang bekend was. Op de zitting heeft zijn advocaat gewezen op een deskundigenbericht dat door de rechtbank Rotterdam in de zaak tegen producent Biomet is ingewonnen, waaruit zou blijken dat er in 2003 nog geen methodes waren om exacte metingen te doen, maar dat er al wel het nodige bekend was over de negatieve gevolgen van metaaldeeltjes in het lichaam. Omdat dit deskundigenrapport nog niet definitief is vastgesteld en de rechter in Rotterdam daar nog over moet oordelen, heeft [eiser] dit rapport niet overgelegd en daar ook niet uit geciteerd.

5.63.
[gedaagde sub 1] heeft in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat zij in 2003 afdoende heeft gewaarschuwd voor het risico van een reactie op die deeltjes, en ook dat het mogelijke gevaar van zeldzame complicaties in verband met die deeltjes pas medio 2010 aan het licht is gekomen. [gedaagde sub 1] heeft dit laatste niet onderbouwd, maar het is ook niet door [eiser] betwist.

5.64.
De rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen van [eiser] , bezien in het licht van het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer, niet volgt dat [gedaagde sub 1] richting patiënten onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het gebruik van de BHR prothese. [eiser] heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd in hoeverre er in 2003 sprake was van bekendheid met bijverschijnselen, in de vorm van een reactie van het lichaam op de vrijkomende metaaldeeltjes, waarvan de ernst meebracht dat daarvoor had moeten worden gewaarschuwd. [eiser] heeft zijn stellingen op dit punt te weinig uitgewerkt en onderbouwd. Aan een bewijsopdracht wordt daarom niet toegekomen.

Conclusie productaansprakelijkheid

5.65.
Uit voorgaande overwegingen volgt kort gezegd dat [eiser] zijn relaas - over de gevaren van de BHR prothese waaraan hij zou zijn blootgesteld, over de bekendheid van die gevaren maar het ontbreken van waarschuwingen, over de gevolgen die de keuze voor de BHR prothese voor hem heeft gehad, en over alternatieven die er zouden zijn geweest - onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Zijn verhaal is te weinig uit de verf gekomen. De dagvaarding bevat veel algemene beschouwingen maar weinig concrete stellingen. Aan de aankondiging die [eiser] in de dagvaarding deed, om de gebrekkigheid van de prothese nader te zullen adstrueren door het inbrengen van rapporten van deskundigen, is door hem geen opvolging gegeven, en op gemotiveerde verweren van [gedaagde sub 1] is door hem niet gereageerd. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar hetgeen is overwogen onder 5.9 t/m 5.15.

5.66.
De rechtbank kan op basis van wat in deze zaak naar voren is gebracht dan ook niet tot de vaststelling komen dat de BHR prothese die bij hem is geplaatst een gebrekkig product was. Op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht, kan de rechtbank niet anders dan concluderen dat de BHR prothese in 2003 een geschikt hulpmiddel was om de klachten van [eiser] te verhelpen, gelet op zijn jonge leeftijd en zijn wens om zijn sportieve leven weer op te pakken. Het enige alternatief dat [eiser] had, was nog vele jaren leven met pijn en flinke beperkingen, totdat hij in aanmerking zou komen voor een conventionele prothese. Door het gebruik van een BHR prothese liep hij, naast risico’s die in het algemeen aan de implantatie van een heupprothese zijn verbonden, een specifiek risico op bijwerkingen in verband met vrijkomende metaaldeeltjes. Maar dat in 2003 bekend was dat die vrijkomende metaaldeeltjes tot ernstige bijverschijnselen zouden kunnen leiden, waarvoor [eiser] gewaarschuwd had moeten worden, is niet komen vast te staan.

5.67.
Nu niet vaststaat dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van gebrekkigheid van de BHR prothese in de zin van artikel 6:186 BW, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of [gedaagde sub 1] een geslaagd beroep kan doen op de uitzonderingssituaties bedoeld in artikel 6:185 lid 1, sub b en f BW.

Onrechtmatig handelen

5.68.
[eiser] heeft subsidiair een beroep gedaan op artikel 6:162 BW. Hij stelt daartoe dat degene die een gebrekkig product in het verkeer heeft gebracht daarmee tevens onrechtmatig handelt. Volgens [eiser] had [gedaagde sub 1] bekend kunnen zijn met de gevaren van de MoM heupprothese en had zij deze daarom niet in het verkeer mogen brengen.

5.69.
[gedaagde sub 1] betwist dat zij een ongeschikt of schadelijk product op de markt heeft gebracht, en zij betwist ook het causaal verband tussen de beweerdelijke gebrekkigheid van de BHR prothese en de beweerdelijke klachten en schade van [eiser] .

5.70.
De rechtbank overweegt, verwijzend naar wat zij hiervoor heeft overwogen, dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat de BHR prothese gebrekkig was. Dat er grote gevaren aan de BHR prothese kleefden, staat evenmin vast. Door [eiser] is ook niet gesteld of onderbouwd dat hij, als hij in 2003 van de gevaren had geweten, niet zou hebben gekozen voor de BHR prothese. Zoals eerder overwogen onder 5.52, heeft [eiser] zich destijds niet kunnen neerleggen bij de weigering van zijn arts in het Doetinchems ziekenhuis om een prothese te plaatsen, maar is hij zelf gaan zoeken naar mogelijkheden bij een ander ziekenhuis en zo bij [gedaagde sub 4] in het [gedaagde sub 3] uitgekomen. De rechtbank leidt hieruit af dat de klachten van [eiser] zodanig ernstig waren dat hij heel graag behandeld wilde worden. Het is dan ook niet zonder meer aannemelijk dat een waarschuwing voor de bedoelde bijwerkingen hem daarvan zou hebben weerhouden.

5.71.
Het beroep van [eiser] op artikel 6:162 BW slaagt daarom niet.

Conclusie

5.72.
De conclusie luidt hier dan ook dat de vorderingen van [eiser] tegenover [gedaagde sub 1] moeten worden afgewezen.

5.73.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld de kosten te vergoeden die [gedaagde sub 1] in deze procedure heeft moeten maken. Voor de begroting van deze kosten zie hierna onder 5.107 en verder.

De vorderingen tegenover [gedaagde sub 4] en het [gedaagde sub 3]

5.74.
De rechtbank leest de dagvaarding aldus dat [eiser] daarin [gedaagde sub 4] en het [gedaagde sub 3] aansprakelijk houdt wegens het niet nakomen van de met [eiser] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst omdat het vereiste informed consent heeft ontbroken (met een beroep op de artikelen 6:74, 7:446 en 7:453 BW) en wegens het gebruik van een gebrekkige en daarom ongeschikte hulpzaak (met een beroep op de artikelen 6:74 en 6:77 BW). [eiser] beroept zich ten aanzien van het [gedaagde sub 3] bovendien op de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis (artikel 7:462 BW). Tot slot houdt [eiser] zowel [gedaagde sub 4] als het [gedaagde sub 3] aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW)

5.75.
[gedaagde sub 4] en het [gedaagde sub 3] (hierna ook: X c.s.) voeren gemotiveerd verweer.

Geneeskundige behandelingsovereenkomst

5.76.
Ingeval een arts tekortschiet in de nakoming van de met de patiënt gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst (omschreven in artikel 7:446 lid 1 BW), is de arts op grond van artikel 6:74 lid 1 BW aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade, tenzij die tekortkoming niet aan de arts kan worden toegerekend. Als ter uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat geen partij is bij die overeenkomst, is het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk, als ware het zelf bij de overeenkomst partij (artikel 7:462 lid 1 BW).

5.77.
[eiser] stelt dat [gedaagde sub 4] destijds in loondienst was bij het [gedaagde sub 3] en dat [eiser] zowel met [gedaagde sub 4] als met het [gedaagde sub 3] een geneeskundige behandelingsovereenkomst sloot. De rechtbank zal er bij de beoordeling van de zaak vanuit gaan dat dit juist is, aangezien [gedaagde sub 4] en het [gedaagde sub 3] dit niet hebben weersproken. Het beroep van [eiser] op artikel 7:462 lid 1 BW is hier daarom niet relevant.

Ongeschikte hulpzaak

5.78.
Uit artikel 6:77 BW volgt dat indien bij de uitvoering van een verbintenis gebruik wordt gemaakt van een zaak die daarvoor ongeschikt is, dit een tekortkoming oplevert. Die tekortkoming wordt de schuldenaar in beginsel toegerekend, tenzij dit, gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.

5.79.
[eiser] stelt in het kader van zijn beroep op artikel 6:77 BW dat [gedaagde sub 4] c.s. bij de uitvoering van de behandelovereenkomst de niet-verdedigbare keuze heeft gemaakt om gebruik te maken van de gebrekkige BHR prothese. Volgens [eiser] kan dit [gedaagde sub 4] worden aangerekend omdat hij wist of althans behoorde te weten dat de keuze voor deze prothese letsel en onaanvaardbare gezondheidsrisico’s voor [eiser] met zich mee zou kunnen brengen. Het [gedaagde sub 3] had volgens hem ook onderzoek kunnen doen naar de prothese en kunnen onderkennen dat deze gebrekkig was.

5.80.
[gedaagde sub 4 c.s.] meent dat het beroep van [eiser] op artikel 6:77 BW niet kan slagen omdat de BHR prothese niet als gebrekkig kan worden gekwalificeerd - niet naar de maatstaven van oktober 2003 en ook niet naar de huidige maatstaven - en omdat het toepassen van de prothese voldeed aan de professionele standaard van oktober 2003 (‘state of the art’). Voor zover niettemin sprake zou zijn van een gebrekkige en daardoor ongeschikte hulpzaak, voert [gedaagde sub 4 c.s.] aan dat het niet redelijk is de tekortkoming die daardoor zou ontstaan aan hem toe te rekenen. [gedaagde sub 4 c.s.] wijst daarbij op het feit dat [eiser] zijn schade in dat geval kan verhalen op [gedaagde sub 1] , terwijl de verhaalsvordering van [gedaagde sub 4 c.s.] op [gedaagde sub 1] is vervallen gelet op artikel 6:191 lid 2 BW, en op het feit dat [eiser] voor de door hem gevorderde medische herstelkosten verzekerd is.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.81.
In navolging van partijen gaat ook de rechtbank er vanuit dat de gebruikte BHR prothese hier een hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW.

5.82.
De BHR prothese is een medische hulpzaak en uit de arresten van de Hoge Raad van 19 juni 2020 inzake de Miragelplombe (ECLI:NL:HR:2020:1082) en PIP-implantaten (ECLI:NL:HR:2020:1090) volgt dat de (on)geschiktheid van een medische hulpzaak moet worden beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van de toepassing van die hulpzaak. Wanneer een arts een prothese plaatst die volgens de op dat moment heersende medische inzichten geschikt is voor die toepassing, en die voldoet aan de op dat moment geldende wettelijke normen, is van een tekortkoming door de arts in beginsel geen sprake. De enkele omstandigheid dat een bepaald soort of type implantaat dat ten tijde van de behandeling state of the art was, op grond van naderhand opgekomen medische inzichten minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden voor de verrichte geneeskundige behandeling, levert niet een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis.

5.83.
Het is aan [eiser] is om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat de door [gedaagde sub 4 c.s.] in oktober 2003 geïmplanteerde BHR prothese volgens de op dat moment heersende medische inzichten daarvoor niet geschikt was, of dat die prothese niet voldeed aan de in 2003 geldende wettelijke normen.

5.84.
Dat de BHR prothese in oktober 2003 niet voldeed aan de op dat moment geldende wettelijke normen, is door [eiser] niet gesteld en is de rechtbank ook niet anderszins gebleken. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat aan die wettelijke normen wel werd voldaan. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat door [gedaagde sub 4 c.s.] onweersproken is gesteld dat plaatsing van een BHR prothese in 2003 werd vergoed door verschillende zorgverzekeringen in Nederland. Ook staat tussen partijen vast dat de BHR prothese was en is voorzien van een zogeheten CE-markering. [eiser] heeft weliswaar bepleit dat de toegekende CE-markering niet betekent dat het product ook veilig is, maar hij heeft niet gesteld dat die markering ontbrak of dat (het gebruik van) de BHR prothese anderszins niet voldoet of voldeed aan wettelijke normen.

5.85.
Door [eiser] is ook niet gesteld dat de BHR prothese volgens de in oktober 2003 heersende medische inzichten niet geschikt was voor toepassing. [eiser] heeft wel gesteld dat de BHR prothese onveilig en daarom gebrekkig was (en is) en dat de gevaren ervan in 2003 bekend waren, of althans konden zijn. Voor zover hij zich hiermee op het standpunt bedoelt te stellen dat de prothese volgens de in oktober 2003 heersende medische inzichten niet geschikt was voor toepassing, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 4 c.s.] . De rechtbank zal dat hier toelichten.

5.86.
De rechtbank stelt hier voorop dat voor elk medisch hulpmiddel geldt dat absolute veiligheid bij het gebruik ervan niet kan worden gegarandeerd. Er zijn altijd risico’s aan verbonden. Het gaat er om of die risico’s leiden tot een onaanvaardbare mate van onveiligheid van het product, of althans tot een mate van onveiligheid die niet opweegt tegen de voordelen van het gebruik van het hulpmiddel.

5.87.
Vaststaat dat het gebruik van de BHR prothese belangrijke voordelen heeft voor de jongere patiënten waarvoor deze prothese is bedoeld (zie 5.32 en 5.33), maar als MoM prothese het nadeel kent dat bij sommige patiënten complicaties optreden als gevolg van het vrijkomen van metaaldeeltjes door slijtage.

5.88.
Vaststaat dat de NOV op 9 juni 2011 een algemene oproep deed om terughoudend te zijn bij het gebruik van MoM protheses. Dit naar aanleiding van problemen die waren gesignaleerd bij het gebruik van MoM protheses - verband houdend met verhoogde chroom- en kobaltwaarden in het bloed van patiënten - en het van de markt halen van één type van dergelijke protheses (ASR van DePuy/Johnson&Johnson). De rechtbank begrijpt uit wat partijen naar voren hebben gebracht dat in verband met deze oproep in Nederland al jaren geen MoM protheses meer worden geïmplanteerd, en (dus) ook geen BHR protheses.

5.89.
[eiser] stelt dat deze problemen met MoM protheses al vóór 2003 bekend waren en wijst daarbij op enkele oudere publicaties die gaan over mogelijke schadelijke effecten van (te hoge concentraties) metaaldeeltjes in het menselijk lichaam, waarvan hij korte citaten in de dagvaarding heeft opgenomen. Hij beroept zich er ook op dat het College voor zorgverzekering (CVZ) al in 2002 een negatief standpunt innam over de MoM resurfacing heupprothese.

5.90.
De rechtbank overweegt dat [eiser] dit standpunt van het CVZ uit 2002 waar hij op doelt niet in het geding heeft gebracht, dat hij er ook niet uit heeft geciteerd en geen vindplaats daarvan heeft gegeven. Wat dit negatieve standpunt van het CVZ precies inhield en waarop het was gebaseerd, is de rechtbank dan ook niet bekend. Overigens staat vast dat er na 2002 in Nederland nog de nodige MoM resurfacing protheses, waaronder ook BHR protheses, zijn geplaatst en door [gedaagde sub 4 c.s.] is op de zitting onbetwist gesteld dat die operatie tot 2010 door zorgverzekeraars werd vergoed.

5.91.
De door [eiser] genoemde oudere publicaties over mogelijke gezondheidsproblemen als gevolg van verhoogde concentraties metaaldeeltjes leveren nog niet de gevolgtrekking op dat er in 2003 sprake was van ernstige bijverschijnselen bij het plaatsen van BHR protheses, die deze protheses ongeschikt maakten om nog langer te gebruiken. Gesteld noch gebleken is dat die publicaties tot gevolg hebben gehad dat op dat moment de heersende inzichten over het gebruik van MoM heupprotheses, waaronder ook de BHR prothese, zijn gewijzigd. [gedaagde sub 4 c.s.] stelt dat MoM heupprotheses in 2003 wereldwijd op grote schaal werden toegepast, in Nederland niet alleen in het [gedaagde sub 3] maar bijvoorbeeld ook in het Erasmus MC (zoals blijkt uit het overgelegde disclosure statement van [dokter 1] van 13 augustus 2015). Door [gedaagde sub 4 c.s.] is ook een publicatie overgelegd uit The Bone & Joint Journal van 30 april 2003 waarin melding werd gemaakt van zeer goede resultaten met MoM resurfacing heupprotheses bij patiënten jonger dan 55 jaar, zoals [eiser] (“extremely low rate of failure”).

5.92.
Mede gelet op wat [gedaagde sub 4 c.s.] daarover heeft aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat door [eiser] onvoldoende is aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat de BHR prothese naar de heersende medische inzichten van 2003 niet geschikt was om te gebruiken voor jongere patiënten zoals [eiser] . De rechtbank ziet dan ook geen grond om te oordelen dat [gedaagde sub 4 c.s.] tekort is geschoten bij de uitvoering van de behandeling van [eiser] door te kiezen voor die prothese.

5.93.
Daarbij overweegt de rechtbank in het kader van het beroep van [eiser] op artikel 6:77 BW nog het volgende. Zoals hiervoor is vermeld, worden in Nederland sinds de oproep van de NOV van juni 2011 geen MoM protheses en (dus) ook geen BHR protheses meer geplaatst. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank nog niet vast dat de BHR prothese sindsdien objectief bezien ongeschikt is voor gebruik. Door [gedaagde sub 4 c.s.] is immers onweersproken gesteld dat de BHR prothese sinds 1997 wereldwijd op grote schaal is toegepast en nog altijd wordt toegepast in een aantal Europese landen, waaronder België, en dat uit de door [gedaagde sub 4 c.s.] in het geding gebrachte recente benchmarkgegevens van het ODEP (zie ook hiervoor onder 5.49) blijkt dat de BHR prothese aan de hoogst haalbare ODEP-score voldoet (13A*), zowel qua effectiviteit als qua veiligheid. Door [gedaagde sub 4 c.s.] is ook een advies van de NOV overgelegd van 16 mei 2019 waaruit blijkt dat de ODEP door deze vereniging wordt beschouwd als een objectief en maatgevend beoordelingssysteem. De hier tegenover staande stellingen van [eiser] over de onveiligheid van MoM protheses zijn naar het oordeel van de rechtbank te weinig onderbouwd, en te weinig specifiek gericht op de BHR prothese, om op basis daarvan en in weerwil van het verweer van [gedaagde sub 4 c.s.] te kunnen oordelen dat dit risico de BHR prothese naar huidige medische inzichten ongeschikt maakt voor gebruik (zie ook onder 5.46 en 5.50).

5.94.
Het beroep van [eiser] op de artikelen 6:74 en 6:77 BW slaagt daarom niet. Aan de vraag in hoeverre de gestelde tekortkoming aan [gedaagde sub 4 c.s.] is toe te rekenen wordt niet toegekomen.

Informed consent

5.95.
[eiser] verwijt [gedaagde sub 4 c.s.] dat hij zijn informatieplicht tegenover [eiser] als patiënt heeft geschonden door [eiser] niet te wijzen op de risico’s van het gebruik van MoM heupprotheses en op de schadelijkheid van te hoge concentraties kobalt en chroom in het lichaam. Volgens hem was daarover in 2003 voldoende bekend in de wetenschap en had [gedaagde sub 4 c.s.] zich daarin moeten verdiepen. [eiser] stelt dat [gedaagde sub 4] met hem hoogstens heeft gesproken over de uitvoering van de ingreep, maar niet over de risico’s van vrijkomende metaaldeeltjes zoals die zich bij hem hebben gemanifesteerd. Hij stelt destijds wel een folder van het [gedaagde sub 3] te hebben gekregen, maar heeft die niet overgelegd.

5.96.
[gedaagde sub 4 c.s.] betwist dat hij tekort zou zijn geschoten bij de informatievoorziening aan [eiser] . [gedaagde sub 4 c.s.] voert hierbij aan dat [eiser] bij hem kwam met de concrete vraag of hij voor een BHR prothese in aanmerking kwam, dat [eiser] zich vooraf goed op de techniek van dit type prothese had georiënteerd en speciaal naar het [gedaagde sub 3] was gekomen vanwege de expertise van [gedaagde sub 4] . Na onderzoek stelde [gedaagde sub 4] vast dat plaatsing van een BHR prothese een goede optie zou kunnen zijn, vanwege de leeftijd en sportieve aspiraties van [eiser] . [gedaagde sub 4] stelt [eiser] voorafgaand aan de ingreep van oktober 2003 uitvoerig te hebben geïnformeerd over de ingreep en de daaraan verbonden voor- en nadelen, waaronder ook de risico’s van de ingreep. [gedaagde sub 4] erkent dat hij [eiser] niet heeft verteld over mogelijke schadelijke gevolgen van de metaaldeeltjes die vrijkomen bij het gebruik van de BHR prothese. Volgens [gedaagde sub 4] is algemeen bekend dat bij gebruik van een prothese slijtage optreedt en dat er daardoor deeltjes in het lichaam komen, maar was in 2003 nog niet bekend dat de chroom- en kobaltdeeltjes die vrijkomen bij slijtage van een MoM prothese bij sommige patiënten - volgens [gedaagde sub 4 c.s.] slecht in zeldzame gevallen - kunnen leiden tot schadelijke reacties in het lichaam. Dat werd volgens hem pas in 2005 of 2006 bekend.

5.97.
[gedaagde sub 4 c.s.] voert ter verweer ook aan dat door [eiser] niet is gesteld of onderbouwd dat hij van het plaatsen van een BHR prothese zou hebben afgezien als hij adequaat zou zijn voorgelicht over de risico’s. [gedaagde sub 4 c.s.] stelt dat het tegendeel vaststaat, en dat gelet op de jonge leeftijd van [eiser] en zijn ernstige invaliderende klachten, die progressief waren, door [eiser] welbewust voor de BHR prothese is gekozen. [eiser] stelt in reactie hierop dat hij van plaatsing van de prothese had kunnen afzien als hij alle informatie had ontvangen.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.98.
Op grond van artikel 7:448 BW is een hulpverlener verplicht om de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over een voorgestelde behandeling. Artikel 7:450 lid 1 BW schrijft voor dat voor behandeling de toestemming van de patiënt is vereist. Een patiënt kan in beginsel die toestemming voor behandeling pas geven indien hij daarover adequaat is geïnformeerd, het zogenaamde informed consent.

5.99.
Bij het verstrekken van informatie dient de hulpverlener zich te laten leiden door wat de patiënt redelijkerwijs dient te weten over de aard en het doel van de behandeling, de te verwachten gevolgen en de risico’s daarvan, over eventuele alternatieven en over de vooruitzichten. Ten aanzien van de risico’s geldt dat de hulpverlener de patiënt moet informeren over de normale, voorzienbare risico’s van de behandeling. Hij hoeft niet op alle mogelijke risico’s te wijzen. Welke risico’s moeten worden genoemd, hangt af van de omstandigheden van het geval. De aard van het risico en de kans dat het zich zal voordoen zijn daarbij belangrijke factoren. De informatieplicht neemt in omvang toe naarmate de medische ingreep minder noodzakelijk is, en zal zwaarder tellen naarmate de behandelmethode minder conventioneel is. Gebreken in de voorlichting brengen niet zonder meer mee dat de hulpverlener jegens de patiënt aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit de behandeling. De informatieplicht van de hulpverlener strekt er onder meer toe de patiënt in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken voor het al dan niet ondergaan van de behandeling. Er kan niet zonder meer worden aangenomen dat een patiënt niet voor een operatie zou hebben gekozen indien de hulpverlener die patiënt juist en volledig zou hebben voorgelicht. Het is aan de patiënt om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij, indien hij op een juiste en volledige wijze was geïnformeerd, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling, of dat hij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen.

5.100. De rechtbank overweegt dat niet helder is wat er in 2003 voorafgaand aan de operatie precies is besproken tussen [eiser] en [gedaagde sub 4] , en wat er in de folder stond die [eiser] vanuit het ziekenhuis meekreeg. Gelet op de erkenning van [gedaagde sub 4] ter zitting, staat evenwel vast dat [eiser] destijds niet is gewaarschuwd voor mogelijke schadelijke gevolgen van de metaaldeeltjes die zouden gaan vrijkomen bij het gebruik van de BHR prothese.

5.101. De rechtbank is van oordeel dat daarmee nog niet vaststaat dat [gedaagde sub 4 c.s.] zijn informatieplicht heeft geschonden. Zo kan de rechtbank enerzijds niet vaststellen wat het hierbedoelde risico precies inhoudt, en of dit risico daarmee behoort tot de ‘normale, voorzienbare risico’s van de behandeling’ waarvoor [eiser] moest worden gewaarschuwd. De rechtbank verwijst in dit verband naar wat zij heeft overwogen over de gebrekkig onderbouwde stellingen van [eiser] over de hoegrootheid van de kans op deze schadelijke bijwerking en de aard en ernst van de te verwachten gevolgen (zie o.a. onder 5.46, 5.50, 5.87 en 5.93). En voor zover het een risico betreft waarvoor moest worden gewaarschuwd kan de rechtbank op basis van wat [eiser] heeft aangevoerd niet vaststellen dat dit risico in oktober 2003 al voldoende bekend was en dat [gedaagde sub 4 c.s.] daarmee bekend moest zijn. Hiervoor verwijst de rechtbank naar wat zij daarover heeft overwogen in het kader van het beroep op artikel 6:77 BW (zie onder 5.86 t/m 5.92).

5.102. Voor zover al sprake zou zijn geweest van een tekortkoming door [gedaagde sub 4 c.s.] bij de informatievoorziening aan [eiser] , staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat deze tekortkoming in oorzakelijk verband staat met de schade die [eiser] stelt te hebben geleden als gevolg van de plaatsing van de BHR prothese in oktober 2003. [eiser] heeft niet gesteld dat hij - als hij op een juiste wijze zou zijn geïnformeerd over de risico’s van vrijkomende metaaldeeltjes - van de operatie zou hebben afgezien. [eiser] was ook niet op de zitting aanwezig om daarover te verklaren. Gelet op wat er uit de stukken naar voren komt, acht de rechtbank het niet zonder meer aannemelijk dat [eiser] van de operatie zou hebben afgezien, gelet op de ernst van de klachten waarmee hij te kampen had en het ontbreken van een redelijk alternatief. Dat [eiser] zonder al te veel problemen nog jaren had kunnen wachten tot hij oud genoeg zou zijn voor een conventionele heup, is door hem niet gesteld of toegelicht. Uit de omstandigheid dat hij zich niet kon neerleggen bij de mededeling van de Doetinchemse arts, dat hij nog niet in aanmerking kwam voor een conventionele heupprothese, maar zelf op zoek ging naar een alternatief en daarvoor [gedaagde sub 4] in het [gedaagde sub 3] bezocht, vormt een aanwijzing dat [eiser] erg graag behandeld wilde worden en bij de keuze voor een behandeling dan ook vermoedelijk bereid was enig risico te accepteren. De rechtbank merkt in dit verband op dat niet vaststaat dat het risico op bijwerkingen wegens verhoogde concentraties metaaldeeltjes zo groot was dat aangenomen moet worden dat [eiser] , als hij daarvan had geweten, als redelijk handelend patiënt of vanwege persoonlijk omstandigheden niet voor behandeling had gekozen. Het voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4 c.s.] vereiste causaal verband tussen een eventuele schending van de informatieplicht en de beweerdelijk door [eiser] geleden schade, staat dan ook niet vast.

5.103. Het beroep van [eiser] op de artikelen 6:74, 7:446 en 7:453 BW slaagt daarom niet.

Onrechtmatig handelen

5.104. De rechtbank stelt vast dat [eiser] weliswaar artikel 6:162 BW mede aan zijn vorderingen tegenover [gedaagde sub 4] c.s. ten grondslag legt, maar dat hij daar verder geen invulling aan heeft gegeven. Elke onderbouwing ontbreekt en de rechtbank ziet dan ook geen grond om te oordelen dat van onrechtmatig handelen sprake is geweest.

Conclusie

5.105. De conclusie luidt hier dan ook dat de vorderingen van [eiser] tegenover [gedaagde sub 4 c.s.] moeten worden afgewezen.

5.106. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld de kosten te vergoeden die [gedaagde sub 4 c.s.] in deze procedure heeft moeten maken. Voor de begroting van deze kosten hierna onder 5.107 en verder.

Proceskosten

5.107. [eiser] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die gedaagden hebben moeten maken in verband met deze procedure. De rechtbank zal deze kosten begroten aan de hand van het liquidatietarief en naast 1 punt voor elk van de conclusies van antwoord en 1 punt voor de inhoudelijke behandeling op 21 april 2022, ook 0,5 punt toekennen voor de zitting van 25 januari 2022 waar [eiser] en zijn advocaat zonder voorafgaande aankondiging niet zijn verschenen.

5.108. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagden sub 1 en 2] als volgt vastgesteld:

- griffierecht € 2.076,00

- kosten getuigen € 0,00

- kosten deskundigen € 0,00

- overige kosten € 0,00

- salaris advocaat € 4.425,00 (2,50 punten × € 1.770,00)

Totaal € 6.501,00

5.109. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 4 c.s.] als volgt vastgesteld:

- griffierecht € 1.892,00

- kosten getuigen € 0,00

- kosten deskundigen € 0,00

- overige kosten € 0,00

- salaris advocaat € 4.425,00 (2,50 punten × € 1.770,00)

Totaal € 6.317,00

5.110. Beslist wordt daarom als volgt.

6 De beslissing

De rechtbank

6.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,

6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 1 en 2] tot dit vonnis vastgesteld op € 6.501,00, en aan de zijde van [gedaagde sub 4 c.s.] tot dit vonnis vastgesteld op € 6.317,-, ECLI:NL:RBOBR:2022:3395