Rb Noord-Holland 281015 schadebeperkingsplicht ingevuld door wzh in eigen onderneming, maar structurele verliezen zijn voor eigen rekening

Rb Noord-Holland 281015 schadebeperkingsplicht ingevuld door wzh in eigen onderneming, maar structurele verliezen zijn voor eigen rekening

2. De verdere beoordeling 

2.1. In het tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank het gemiddelde netto- jaarinkomen van X over de jaren 2005 tot en met 2008 vastgesteld op € 40.542,04. Zij heeft verder bepaald dat de daadwerkelijk geleden inkomensschade over de periode van 4 juni 2008 (in het tussenvonnis staat "4 juni 2000" maar dit is een kennelijke verschrijving) tot 11 maart 2015 kan worden vastgesteld door de situatie met en zonder ongeval met elkaar te vergelijken en X verzocht op basis van de door haar vastgestelde uitgangspunten de daadwerkelijk geleden inkomensschade over die periode onderbouwd inzichtelijk te maken. De rechtbank heeft daarbij overwogen er voorshands van uit te gaan dat X over 2008 geen inkomensschade heeft geleden, omdat zijn netto-inkomen over dat jaar hoger was dan het gemiddelde netto-jaarinkomen en dat de genoten verkoopwinst niet op de schade in mindering strekt omdat deze ook in de situatie zonder ongeval op een bepaald moment zou zijn gerealiseerd. 

2.2. In zijn akte betoogt X dat zijn inkomensschade over de periode 2008 tot en met 2015 kan worden vastgesteld op 20% van primair € 421.830,00, subsidiair € 315.878,00 en meer subsidiair € 283.794,00. X komt tot zijn primaire standpunt door uit te gaan van een netto-inkomen zonder ongeval van zevenmaal (over de jaren 2009 tot en met 2015) € 40.542,04 + € 32.084,62 over 2009 en een negatief inkomen (verliezen binnen zijn nieuwe onderneming) van € 105.951,51 met ongeval. Aan het subsidiaire standpunt ligt hetzelfde netto-inkomen zonder ongeval ten grondslag en een netto-inkomen met ongeval van nihil. Het meer subsidiaire standpunt gaat uit van een netto-inkomen zonder ongeval van zevenmaal € 40.542,04 en een netto-inkomen met ongeval van nihil. X wenst zich voorts het recht voor te behouden een hoger bedrag te vorderen in verband met de niet verrichte expertise door een KNO-arts. 

2.3. Rode Kruis stelt zich in haar antwoordakte op het standpunt dat de berekening van X niet berust op de juiste uitgangspunten en dat de door hem genoemde bedragen niet overeenstemmen met de bedragen in de producties. Zo komen de in de akte genoemde bedragen aan ondernemingsverlies niet overeen met de in de belastingaanslagen opgenomen bedragen aan ondernemingsverlies en blijkt uit de door X overgelegde stukken niet dat de nettowinst in 2009 geheel, althans voor een bedrag van € 22.516,67, bestaat uit verkoopwinst van de vorige onderneming. Zelfs als een bedrag van € 22.516,67 in mindering zou moeten worden gebracht, is het inkomen over 2009 niet nihil geweest. X heeft bovendien ten onrechte het gehele jaar 2015 bij de begroting van de schade betrokken, nu hij op 11 maart 2015 67 jaar is geworden, Rode Kruis betwist dat er zonder ongeval over 2015 een netto-inkomen van € 40.542,04 zou zijn genoten en dat de onderneming van X ook zonder medische fout winstgevend zou zijn geweest/gebleven. Zij is voorts van oordeel dat de verliezen die X sinds 2010 met zijn nieuwe onderneming stelt te hebben geleden, niet als verhaalbare schade voor haar rekening dienen te komen. In het kader van zijn schadebeperkingsplicht kon van hem immers worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden ten behoeve van Handelsonderneming B zou staken vanwege de aanhoudende verliezen. Over het percentage van de schade dat voor vergoeding in aanmerking komt heeft de rechtbank al bij bindende eindbeslissing beslist, aldus Rode Kruis. 

2.4. De rechtbank heeft in 2.11. van het tussenvonnis van 18 februari 2015 overwogen bij de begroting van de schade als gevolg van het verlies arbeidsvermogen te zullen uitgaan van een jaarlijks netto-inkomen gebaseerd op het gemiddelde van de winst uit onderneming over de jaren 2005 tot en met 2008 verminderd met de over die winst betaalde inkomstenbelasting, premies zorgverzekeringen en bijdrage Zorgverzekeringswet en daarbij de in 2008 behaalde netto-verkoopwinst buiten beschouwing te laten. In 2.7. van het tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank het gemiddelde netto-jaarinkomen van X over de jaren 2005 tot en met 2008 vastgesteld op € 40.542,04. Aldus heeft de rechtbank bij bindende eindbeslissingen bepaald op welke wijze het inkomen zonder ongeval dient te worden vastgesteld en welk jaarbedrag daarvoor als uitgangspunt geldt. De rechtbank ziet in hetgeen X en Rode Kruis daarover thans aanvoeren geen grond om van deze beslissingen terug te komen. Zij zal er voorts van uitgaan dat over 2008 geen inkomensschade is geleden, nu X in zijn akte niets heeft ingebracht tegen het voorshandse oordeel daaromtrent in 2.9. van het tussenvonnis van 24 juni 2015. 

2.5. De rechtbank stelt het inkomen zonder ongeval over de periode van 1 januari 2009 tot 11 maart 2015 vast op (6 maal € 40.542;04 = € 243.252,24 + [69/365 x € 40.542,04 =] € 7.664,11 =) € 250.916,35. 

2.6. Zij zal op het netto-inkomen met ongeval over 2009 een bedrag van € 22.516,67 in mindering brengen, nu uit de door X bij akte van 4 maart 2015 in het geding gebrachte stukken genoegzaam blijkt dat dit bedrag is toe te schrijven aan de verkoop van zijn onderneming. Dat dit niet het geval zou zijn, heeft Rode Kruis onvoldoende gemotiveerd betwist. In 2.9 van het tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank al overwogen dat de gerealiseerde verkoopwinst niet op de schade in mindering strekt, zodat dit bedrag bij de vaststelling van het gerealiseerde inkomen buiten beschouwing moet blijven. Dit brengt mee dat het inkomen met ongeval over 2009 is te stellen op € 9.567,95 (€ 32.084,62 - € 22.516,67). 

2.7. Voor de jaren 2010-2015 zal de rechtbank het inkomen met ongeval op nihil stellen. Zij ziet geen aanleiding om de verliezen die zijn geleden binnen Handelsonderneming B bij de schadeberekening mee te nemen. In dat kader is doorslaggevend dat X zich in deze procedure bij herhaling op het standpunt heeft gesteld dat hij feitelijk niet beschikt over resterende verdiencapaciteit en dat hij puur op arbeidstherapeutische basis actief is geweest in Handelsonderneming B. In de akte van 6 januari 2015 stelt hij bijvoorbeeld dat Handelsonderneming B niet meer dan een (dure) hobby, bezigheidstherapie, is. X heeft het negatieve inkomen ook nooit eerder bij de door hem gestelde inkomensschade betrokken en deze steeds beperkt tot het inkomen dat hij zonder ongeval zou hebben gerealiseerd. Uit zijn stellingen in de processtukken en ter zitting blijkt duidelijk dat X op de koop toe heeft genomen dat de onderneming verlieslijdend is omdat hij er zoveel belang aan hecht bezig te blijven en onder de mensen te komen; de schade komt dan ook voornamelijk voort uit persoonlijke keuzes van X waaraan een ander doel ten grondslag heeft gelegen dan het doel inkomsten te genereren. De gevolgen van deze keuze kan hij niet afwentelen op Rode Kruis. X had in het kader van zijn schadebeperkingsplicht mogen worden verwacht dathij zijn schade zoveel mogelijk zou beperken door niet te blijven werken in een structureel verlieslijdende onderneming. De rechtbank realiseert zich dat zij in het kader van de resterende verdiencapaciteit het standpunt heeft ingenomen dat X in voldoende mate aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan door zijn resterende verdiencapaciteit in te zetten binnen Handelsonderneming B, ook al heeft dat niet tot inkomsten geleid, en dat zij het niet redelijk acht om alsnog rekening te houden met een inkomen dat hij mogelijk had kunnen verwerven indien hij zijn resterende verdiencapaciteit op een andere manier had benut. De rechtbank heeft op deze manier recht willen doen aan de feitelijke situatie van X, die niet daadwerkelijk inkomen heeft gegenereerd en waarvan allerminst zeker is of hij, op zijn leeftijd en met zijn beperkingen, nog daadwerkelijk in-loondienst aan de slag had kunnen komen en inkomsten had kunnen verwerven. Het voert echter te ver om daaraan nu ook de conclusie te verbinden dat het jarenlange negatieve inkomen uit zijn onderneming als schade ten laste van Rode Kruis moet komen; de redelijkheid brengt mee dat de gevolgen van de keuze om binnen de onderneming werkzaam te blijven voor rekening van X moeten blijven. 

2.8. Het voorgaande brengt mee dat de totale inkomensschade over de periode van 4 juni 2008 tot 11 maart 2015 is te stellen op (€ 250.916,35 - € 9.567,95 =) € 241.348,40, waarvan Rode Kruis 20%, dus € 48.269,68, dient te vergoeden. De stelling van X dat hij zich het recht voorbehoudt een hoger schadepercentage te vorderen kan de rechtbank niet plaatsen, nu zij in haar tussenvonnis van 20 augustus 2014 al zonder voorbehoud een eindbeslissing op dit punt heeft gegeven en zij in 2.9 van het tussenvonnis van 18 februari 2015 heeft beslist geen grond te zien van die beslissing terug te komen. 

2.9. Nu de rechtbank in dit vonnis heeft beslist over de inkomensschade van X en partijen tijdens de comparitie van 6 januari 2015 hebben uitgesproken dat met name dit punt hen verdeeld houdt, ziet de rechtbank aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen met de vraag of partijen verder willen procederen of de gelegenheid willen krijgen te bezien of zij in onderling overleg een eindregeling kunnen treffen. 

2.10. In afwachting daarvan zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. 

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2015/rb-noord-holland-281015