Letselschade.nu 111122, mr. Hugo de Jager, definitief geen inzage in het medisch advies?

Letselschade.nu 111122, mr. Hugo de Jager, definitief geen inzage in het medisch advies?

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad Ton Hartlief heeft een beslissing van het Centraal Tuchtcollege voorgedragen tot cassatie in het belang der wet. In een uitgebreide conclusie heeft hij uiteengezet dat het ongestoord overleg tussen de medische adviseur en de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aangesproken arts of het ziekenhuis prevaleert boven de inzage van ‘het medisch advies’ door de patiënt. Hieronder zet ik uiteen dat toetsing van andere aspecten tot een andere conclusie had kunnen of wellicht had moeten leiden. Het gaat mijns inziens vooral om de volledige werking van de zogeheten tweede tuchtnorm van art. 47 lid 1 aanhef en onder b, van de Wet BIG (onder 2). Daarna ga ik nader in op de professionele standaard van een medisch adviseur en diens medisch advies (onder 3). Vervolgens beschrijf ik het belang van het kunnen toetsen van een medisch advies (onder 4). Aansluitend beschrijf ik de positie van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars (onder 5) en tot slot plaats ik in dat kader drie nadere kanttekeningen bij de conclusie van Hartlief (onder 6).

1.
Inleiding

Een patiënt heeft het ziekenhuis aansprakelijk gesteld. De verzekeringsmaatschappij van het ziekenhuis heeft vervolgens een gynaecoloog ingeschakeld als medisch adviseur om de jurist van de verzekeringsmaatschappij voor te lichten en te adviseren. De verzekeringsmaatschappij heeft vervolgens de aansprakelijkheid afgewezen. De patiënt heeft daarna de deze medisch adviseur voor het tuchtcollege aangeklaagd omdat hij weigerde inzage te verschaffen in diens medisch advies. Zowel het Regionaal als het Centraal Tuchtcollege (CTG 29 januari 2020, ECLI:NL:TGZCTG:2021:42) hebben de klacht ongegrond verklaard omdat de gronden voor het inzagerecht onjuist waren (een medisch advies maakt geen onderdeel van het medisch dossier waarop wel inzagerecht bestaat) en de tuchtcolleges vonden dat de aangesproken arts het recht behoudt om zich in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden op de verdediging tegen de gestelde aansprakelijkheid. Advocaat-generaal Hartlief bij de Hoge Raad heeft de beslissing van het Centraal Tuchtcollege vervolgens voorgedragen tot cassatie in het belang der wet en geconcludeerd dat het Centraal Tuchtcollege weliswaar de verkeerde wettelijke grondslag heeft aangevoerd maar dat de uitkomst uiteindelijk dezelfde is. Dus geen inzagerecht op het medisch advies waarop het afwijzende standpunt van de verzekeraar van de aangesproken arts was gebaseerd.

Moet nu achter deze conclusie een ‘amen’ worden gezet of zijn er toch nog argumenten voor een ander oordeel? Wat mij betreft zeker; Hartlief heeft ondanks de zeer brede uiteenzetting mijns inziens toch een relevante aantal aspecten uit het oog verloren of buiten beschouwing gelaten. Zie bijvoorbeeld noot 14 waarin Hartlief opmerkt dat hij zich beperkt tot het verkrijgen van inzage buiten rechte en dat hij de werking van art. 843a (exhibitieplicht) en 21 Rv (verplichting van partijen om feiten volledig en naar waarheid in te brengen) en 22 Rv (bevoegdheid rechter om partijen te kunnen bevelen o.a. relevante bescheiden in te brengen). De vraag is of deze beperkingen wel juist zijn.

2.
De volledige toepassing van de tweede toetsnorm van de Wet BIG

Het eerste aspect betreft het spectrum van wetten en regelingen die mogelijk van toepassing zijn en het verzuim van het CTG en Hartlief om de aangeklaagde handeling te beoordelen op basis van de zogeheten tweede toetsnorm die de Wet BIG biedt. Hartlief geeft een opsomming van de rechtskaders die voor zijn beoordeling relevant zijn. Allereerst is dat (1) de tuchtrechtelijke context van de zaak (de Wet BIG). Vervolgens (2) de beoordeling op basis van afd. 7.7.5 BW, (3) de relevantie van art. 8 EVRM (o.a. bescherming van de toegang tot eigen gezondheidsgegevens) en tot slot (4) de AVG (o.a. recht op inzage, rectificatie en verwijdering van persoonsgegevens in bestanden van derden). Hartlief heeft – in navolging van het CTG in de voor cassatie aangedragen uitspraak – de toepassing van de Wet BIG beperkt tot de ontvankelijkheid van de klager (de patiënt) in het kader van de tweede tuchtnorm, te weten: ‘enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk beroepsbeoefenaar betaamt (art. 47 lid 1, aanhef en onder b, Wet BIG)’ om vervolgens te komen tot de toetsing van de klacht op basis van de gronden zoals die door de patiënt waren aangedragen, namelijk het inzagerecht op basis van art. 7: 464 lid 2 juncto 7: 446 lid 4 BW. De tweede toetsnorm van de Wet BIG gaat echter verder dan alleen de ontvankelijkheidsvraag. Het betreft ook het inhoudelijk toetsen van de gedragingen die de aangeklaagde arts/zorgverlener heeft verricht op basis van bestaande tuchtnormen. De tuchtnormen worden net zoals in het civiele aansprakelijkheidsrecht, ingevuld door de professionele standaard. Deze kan worden omschreven als het dynamisch geheel van maatschappelijke en professionele waarden en normen, rechtsregels en algemeen aanvaarde uitgangspunten voor de zorg. Bij professionele waarden en normen moet worden gedacht aan de beroepscodes en gedragsregels die aangeven wat wel en niet acceptabel is binnen een beroepsgroep. Zo heeft CTG op 19 juli 2007, ECLI:NL:TGZCTG:2013:52, uitgesproken: “Zoals het Regionaal Tuchtcollege ook heeft overwogen, heeft de arts zich terecht toetsbaar opgesteld door zijn advies ter beschikking te stellen van klaagster en haar gemachtigde.“ De vraag is dan nog of dit wordt gezien als een gewenste handeling of als een verplichte handeling voor een arts in het algemeen en voor een medisch adviseur in het bijzonder.

Op 13 augustus 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:52, heeft het CTG voor het eerst uitgesproken dat het verschaffen van een medisch advies een handeling is die in het kader van artikel 47 lid 1 sub a onder 2 Wet BIG en derhalve onderhevig is aan het tuchtrecht. De tuchtcolleges schromen sindsdien niet om de inhoud van medische adviezen aan voor deze beroepsgroep (of als voor deze medische handeling) geldende criteria te toetsen. Maar de verplichting tot neutraliteit, openheid en daarmee toetsbaarheid zal verder gevonden moeten worden in wat in deze beroepsgroep (of medische handeling) de norm is. Dat heeft het CTG ook in deze uitspraak gedaan omdat verweerder lid was van de GAV.

De GAV, de Nederlandse Vereniging van Geneeskundig Adviseurs in particuliere Verzekeringszaken stelt aan de eigen leden de volgende eisen:

Artikel 4. Professionele standaard

Lid 1. Professionele standaard, wetten en regels
De medisch adviseur werkt volgens de professionele standaard zoals die geldt voor medisch adviseurs.
Hij gaat bij de formulering van zijn beoordeling/onderbouwing van zijn advies uit van de huidige stand van de medische wetenschap en houdt rekening met relevante medische literatuur. Daarnaast houdt hij zich aan wet- en regelgeving en houdt hij rekening met de eigen beroepscode en de op zijn werkterrein algemeen geldende standaarden en richtlijnen.

Lid 2. Ethiek
De medisch adviseur neemt bij zijn professionele handelen als basisbeginselen, integriteit, objectiviteit, deskundigheid, zorgvuldigheid, geheimhouding en professioneel gedrag, in acht. Hij dient zorgvuldig te waken voor belangenverstrengeling of zelfs de schijn daarvan.

Ook de KNMG heeft in haar richtlijn ‘Omgaan met medische gegevens’ (11 mei 2021) een paragraaf gewijd aan het handelen van een arts in een juridische procedure:

7.10 
Deskundigenrapportage in juridische procedures

Artsen kunnen worden gevraagd om in juridische procedures als deskundige een rapportage op te stellen. Een dergelijke rapportage kan in verschillende stadia van een procedure, en door verschillende partijen, worden gevraagd. Dit kan bijvoorbeeld een rapportage zijn over medische aansprakelijkheid, waarbij de vraag is of een ziekte of letsel het gevolg is van onzorgvuldig handelen van een arts of een ziekenhuis. Aan het opstellen van dergelijke rapportages worden strikte eisen gesteld (zie paragraaf 7.1.3). Ook in de NVMSR-richtlijn medisch specialistische rapportage in bestuurs- of civielrechtelijk verband worden verschillende eisen beschreven, die aan de rapportage en aan de deskundige (arts) worden gesteld. Een van die eisen is dat de deskundige zelf de grenzen van zijn deskundigheid aangeeft. Dat betekent onder meer dat hij in sommige gevallen moet aangeven dat hij een bepaalde vraag niet kan beantwoorden.

En in die paragraaf 7.1.3 van de KNMG-richtlijn staat vermeld:

Als het tuchtcollege een rapportage moet beoordelen, toetst het ten volle of het onderzoek door de beoordelend arts vakkundig en zorgvuldig is uitgevoerd en voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Ten aanzien van de conclusie beoordeelt het college of de beoordelend arts in redelijkheid tot zijn conclusie heeft kunnen komen.

De Medische Paragraaf stelt de aanvullende eis (onder ‘goede praktijken’) dat het medisch advies op schrift wordt gesteld.

4.4.3
Medisch advies steeds schriftelijk?

Het voorgaande impliceert dat medische adviezen waarop partijen zich beroepen te allen tijde op schrift gesteld moeten worden. Een medisch adviseur kan zich enkel open en toetsbaar opstellen als hij schriftelijk adviseert.

Medische adviezen kunnen alleen worden uitgewisseld als zij op schrift gesteld zijn en ook voor het weergeven van alle geraadpleegde medische informatie en de aan de medisch adviseur voorgelegde vraagstelling, lijkt een schriftelijk advies te zijn vereist.

Het verdient dan ook de voorkeur dat de medisch adviseur zo veel mogelijk schriftelijk adviseert. Zo maakt de medisch adviseur zijn adviezen controleerbaar en reproduceerbaar voor zichzelf, zijn opdrachtgever, zijn eventuele opvolgers en derden.

Bovendien kan (weer) worden voorkomen dat de inhoud van eventuele mondelinge adviezen door de opdrachtgever wordt gedenatureerd.

Al het vorenstaande behoort dus tot de professionele standaard van een arts handelend als medisch adviseur. Hoe verhouden de eisen die de beroeporganisaties en het tuchtcollege daaraan stellen zich met het ongestoord beraad tussen de aangesproken arts en de jurist van de verzekeraar? Hoe kunnen de uitspraken/ adviezen van de medisch adviseurs worden getoetst indien deze intern (lees: niet open) blijven? Ervan uitgaande dat ofwel de ziekenhuizen ofwel de aansprakelijkheidsverzekeraars verplicht zijn buiten rechte een standpunt in te nemen over de gestelde aansprakelijkheid. Dat is overigens momenteel voorwerp is van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad door een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8103 (m.nt. R.P. Wijne GZR-2022-0256. In deze noot laat Wijne het recht op privacy van de patiënt over diens medische gegevens prevaleren boven het recht op inzage van die gegevens door de jurist van de verzekeraar). De verzekeraar zal zich over de aangeklaagde medische handeling en daarvoor geldende professionele standaard moet laten voorlichten door een arts/ medisch adviseur aan de hand van een medisch advies (de verzekeraar beschikt niet over eigen medische kennis en heeft sowieso een arts nodig om het medisch dossier te kunnen lezen; dat geldt in zekere zin ook voor de directie van het ziekenhuis die op basis van art. 7: 462 BW een eigen aansprakelijkheids-grond draagt voor tekortkomingen die hebben plaatsgevonden in diens ziekenhuis). Er kan geen twijfel over bestaan dat het adviseren door een medisch adviseur als medische handeling vatbaar is voor toetsing door het tuchtcollege. Wilken vroeg zich in haar noot bij Gerechtshof Amsterdam 13 september 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3739) af ‘of openheid in medische advisering – hetgeen in andersoortige letselschadezaken op grond van de Medische Paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) reeds de norm is – toch niet wenselijk zou zijn om andere redenen dan privacy gerelateerde inzagerechten en mogelijk ook voortvloeit uit de professionele standaard van de (medisch specialist die optreedt als) medisch adviseur in letselschadezaken (hetgeen wellicht via de tuchtrechter zou kunnen worden afgedwongen).” De inzage van het medisch advies zou kunnen worden afgedwongen als de patiënt gerede twijfel heeft over de juistheid van het door de verzekeraar of het ziekenhuis ingenomen standpunt over de gestelde aansprakelijkheid. En die gerede twijfel moet gaan over de medische aspecten in die casus zoals wat daarin door de medisch adviseur als de professionele standaard ten tijde van de medisch behandeling was. In casu had de patiënt kennelijk verzuimd gerede twijfel over de juistheid van het standpunt van de verzekeraar naar voren te brengen waardoor toetsing en dus ook inzage in het medisch advies noodzakelijk was geworden. Het verwijt van de patiënt ging niet verder dan dat de arts weigerde inzage in zijn advies te geven. Het beroep op inzagerecht dat uitsluitend gebaseerd was op art. 7: 464 lid 2 juncto 7: 446 lid 4 BW was in die zin onvoldoende gegrond en volgens het CTG ook onjuist. Maar in het geval dat de patiënt had aangevoerd dat er gerede twijfel was over het standpunt van de verzekeraar én de medisch adviseur in strijd met de voor hem geldende professionele standaard heeft gehandeld door geen inzage te verschaffen in diens medisch advies, dan had mijns inziens het tuchtcollege op grond van de tweede toetsnorm tot volledige toetsing van het medisch advies dat daaraan ten grondslag heeft gelegen dienen over te gaan en dus de medisch adviseur tot afgifte en inzage van diens medisch advies kunnen dwingen. En mogelijk had het tuchtcollege ook naast de door de patiënt aangevoerde gronden tot toetsing op basis van de tweede toetsnorm kunnen overgaan gezien het eerdere oordeel dat het terecht was dat de arts zich toetsbaar had opgesteld door zijn advies ter beschikking te stellen van klaagster en haar gemachtigde

3.
De specifieke aspecten van de rol van medisch adviseur en diens medisch advies

Het tweede aspect dat ik wil aandragen, luidt als volgt.

Het CTG oordeelt in de voor cassatie aangedragen uitspraak het volgende: ‘Het ziekenhuis en in het verlengde daarvan de verzekeraar hebben in het kader van een aansprakelijkstelling het recht een partijdeskundige (hier: de gynaecoloog) in te schakelen. Een plicht om aan een wederpartij inzage te verlenen in het medisch advies van zo’n partijdeskundige, maakt ook naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege inbreuk op het recht van een procespartij om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden.’ Een medisch advies wordt door een jurist van de aansprakelijkheidsverzekeraar aangevraagd bij een medisch adviseur, wat volgens Beroepscode GAV (art. 1 lid 2) en Medische Paragraaf een BIG-geregistreerd arts behoort te zijn. De intenties van een jurist bij het aanvragen van een medisch advies zijn in de eerste plaats gericht op het verkrijgen van inzicht op het medisch probleem en de (voorgeschreven) behandelingsmethode(n) en wat daarin mis kan zijn gegaan. In de tweede plaats zou de jurist wellicht een strategisch advies willen vernemen, bijvoorbeeld met het verzoek van het aanleveren van argumenten voor hetgeen is misgegaan te kunnen kwalificeren als complicatie (waarvoor in beginsel geen aansprakelijkheid geldt). De vraag is echter in hoeverre een medisch adviseur zich als ‘partijdeskundige’ voor partijdige advisering mag lenen. De medisch adviseur fungeert vooral als voorlichter, als materiedeskundige, als beheerder van de medische gegevens en pas in laatste instantie als adviseur in zijn of haar beschouwingen. En in dat laatste is diens rol ook nog beperkt. Een medisch adviseur is per definitie een arts en die heeft gezworen op en behoort zich dan ook te houden aan de Nederlandse Artseneed. En daarin staat:

Ik zal de geneeskundige kennis van mijzelf en anderen bevorderen.

Ik erken de grenzen van mijn mogelijkheden.

Ik zal mij open en toetsbaar opstellen.

Ik ken mijn verantwoordelijkheid voor de samenleving en zal de beschikbaarheid en toegankelijkheid van de gezondheidszorg bevorderen.

Ik maak geen misbruik van mijn medische kennis, ook niet onder druk. Ik zal zo het beroep van arts in ere houden.

Het Centraal Tuchtcollege, wiens uitspraak in deze casus ter cassatie in het belang der wet aan de Hoge Raad werd voorgelegd, had evenzeer op basis hiervan tot een tuchtrechtelijke sanctie kunnen komen. Want ook de medisch adviseur van een verzekeringsmaatschappij zal toch moeten voldoen aan de eisen van de Nederlandse Artseneed en de voor hem geldende professionele standaard. Het roept in elk geval de vraag op waarom een medisch adviseur van een verzekeringsmaatschappij zich niet open en toetsbaar zou hoeven op te stellen. Daarbij is ook zwaarwegend dat een arts geen pleitbezorger is, althans dat zeker niet behoort te zijn (zie daarvoor een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege van februari 2009 waarin uitgesproken werd dat elke medisch adviseur zich ‘onafhankelijk en objectief’ moet opstellen (zaak 2008/075: Substraatloze pseudodiagnose). Zie ook https://www.letselschademagazine.nl/gedragsregels-medisch-adviseurs/rtg-adam-260509-medisch-adviseur-is-geen-regisseur-pleitbezorger-of-belangenbehartiger-van-ass) en niet de taak heeft om tactiek en strategie in de verdediging jegens de aanspraken van een patiënt op zich te nemen. De tuchtrechter heeft geregeld herhaald dat een medisch adviseur onafhankelijk en objectief moet zijn, en dat hij dient te handelen volgens de in de medische professie algemeen aanvaarde gedragsregels. Om daaraan nog toe te voegen: ‘Hij is in de eerste plaats arts, daarnaast medisch adviseur en geen regisseur, pleitbezorger of belangenbehartiger van de verzekeringsmaatschappij’. Deze uitlatingen staan in schril contrast met het thans voorliggende oordeel van datzelfde CTG die het nu ziet als een inbreuk van het recht van een procespartij om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Daarvoor moet de aangesproken zorgverlener niet bij een medisch adviseur zijn maar bij een jurist dan wel advocaat. Dat artsen onderling behoefte hebben aan overleg, beraad en reflectie is vanzelfsprekend en uiteraard niet bezwaarlijk. Maar een medisch advies is iets anders. En dan gaat het specifiek om dat medisch advies waarop het standpunt van de aansprakelijkheidsverzekeraar buiten rechte gebaseerd is. Dat heeft zelfstandige betekenis en is een vorm van medisch handelen dat toetsbaar behoort te zijn en daarom wel geopenbaard moet worden. Heeft de verzekeraar een BIG-geregistreerd en ter zake kundig medisch adviseur geconsulteerd? Van welke feiten (waaronder de bijzondere persoonsgegevens in het kader van de AVG van de patiënt (zie hierover J.P.M. Simons in ‘Het geheim van de smit’ TVP 2014, p. 93-101 en een artikel van zijn kant op LinkedIn d.d. 31 augustus 2022 over de onderhavige conclusie van Hartlief) is deze medisch adviseur uitgegaan? Wat zijn de bronnen van deze feiten? Komen die feiten en bronnen overeen met hetgeen aan de patiënt is verschaft in het kader van diens inzagerecht op het medisch dossier? Voldoet het medisch advies aan de eisen zoals die door het CTG zijn geformuleerd alsook aan die zoals die zijn beschreven in gedragscodes en richtlijnen? Om deze vragen te kunnen beantwoorden, zal het advies geopenbaard moeten worden.

4.
Het belang van het kunnen toetsen van medische handelingen

Als derde aspect wil ik vooral de toetsbaarheid van medische adviezen en daarop gestoelde standpunten benadrukken. Toetsen is van belang om het juiste te vinden. De feiten waarop het oordeel is gevestigd moeten juist zijn. Er kan geen genoegen genomen worden met de mededeling: ‘Mijn medisch adviseur is van oordeel dat…..’ zonder dat geverifieerd kan worden op basis van welke feiten dat oordeel is gebaseerd. Zoals hiervoor aangegeven zijn medisch adviseurs artsen en die behoren zich toetsbaar op te stellen. Sinds de eerder aangehaalde uitspraak van 13 augustus 2013 van het CTG vallen de werkzaamheden van de medisch adviseurs onder het tuchtrecht. In die uitspraak oordeelde het CTG over het advies van de door een behandeld arts aangesproken medisch adviseur dat de weergave van de feiten op een cruciaal onderdeel incompleet was.

“Dat de rapportage de toets der kritiek niet kon doorstaan, is dan ook weinig verwonderlijk. Het spreekt voor zich dat een medisch adviseur alle relevante feiten in zijn advies heeft te betrekken. Dat het onderzoek qua zorgvuldigheid en vakkundigheid ten volle wordt getoetst, kan juist bij medische aansprakelijkheidskwesties vergaande consequenties hebben. Eén van de problemen die zich daarbij kan voordoen is bijvoorbeeld dat een medisch adviseur relatief vaak geen bijzondere expertise heeft op het vakgebied van de medische behandeling waarover zijn oordeelsvorming wordt gevraagd. De vraag is dan ook of een medisch adviseur in dat geval wel in staat kan worden geacht een oordeel te geven over de kwaliteit van de behandeling. In dit geval ging het om de beoordeling van operatief ingrijpen van een plastisch chirurg door een medisch adviseur die in het verleden als neuroloog werkzaam was geweest. Het zal in een dergelijke situatie al gauw niet van zorgvuldigheid en/of vakkundigheid getuigen als deze medisch adviseur zich over het operatief ingrijpen een oordeel aanmeet. In dat geval is dus niet voldaan aan het criterium dat de rapportage zich dient te beperken tot het deskundigheidsgebied van de rapporteur.” Hoe specifiek de kennis van de medisch adviseur moet zijn op het specifieke terrein waarop de behandeling is gelegen, zal toekomstige jurisprudentie moeten uitwijzen. Als de medisch adviseur geen deskundige is op het terrein van de behandeling, doet hij er vooralsnog althans verstandig aan bij het uiten van kritiek deze zorgvuldig en met de nodige voorbehouden te formuleren. …….”

Vorenstaande schrijft advocaat M.J.J. de Ridder (advocaat bij KBS Advocaten die vrijwel exclusief zorgverleners, zorgaanbieders en hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars bijstaat) in Letsel & Schade 2014 nr.1 en laat precies zien wat het belang van toetsing is van een advies van een medisch adviseur en diens vakkennis op het gebied van de gewraakte tekortkoming. Heeft de adviseur wel de juiste feiten betrokken in zijn advies? En die feiten kunnen betrekking hebben op de medische behandeling maar die feiten kunnen ook persoonsgegevens zijn. In dit kader zelfs ‘bijzondere persoonsgegevens’ in het kader van de AVG als het gaat om medische persoonsgegevens. Daar is nu juist een wet als de AVG voor in het leven geroepen. Om de gehanteerde en verwerkte persoonsgegevens op juistheid te kunnen verifiëren, te kunnen toetsen. Ook dat roept de vraag op of waarheidsvinding – in de afweging die op grond van art 23 AVG in verbinding met art. 41 lid 1, aanhef en onder i, UAVG gemaakt moet worden – doorgaans niet zwaarder weegt dan het recht om de verdediging in vrijheid en beslotenheid te kunnen voorbereiden.

5.
Positie van de medische beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar

Als vierde argument tegen de opvatting van Hartlief dat het recht van de arts en de verzekeraar om in vrijheid en besloten te komen tot verdediging in de aansprakelijkheidsprocedure prevaleert boven het recht op inzage van de patiënt wil ik het volgende aandragen. Na de aansprakelijkstelling van de patiënt zal de verzekeringsmaatschappij van de aangesproken zorgverlener of het ziekenhuis een standpunt moeten innemen over die gestelde aansprakelijkheid. Dat standpunt zal deels gestoeld zijn medische gronden. Daarvoor heeft de verzekeringsmaatschappij een medisch advies nodig van een arts of deskundige. Dat standpunt van de verzekeringsmaatschappij zal vervolgens moeten voldoen aan wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeraar mag worden verwacht (of zoals dat voorheen werd geformuleerd: ‘de handelwijze van de verzekeraar mag niet de goede naam van het verzekeringsbedrijf schaden’). Het Kifid in haar hoedanigheid van toezichtorgaan op financiële instellingen (waaronder verzekeringsmaatschappijen) is niet (goed) in staat een medisch gegrond standpunt te toetsen. Daarvoor is het medisch tuchtcollege de aangewezen instantie. Maar dan dienen de naam van de medisch adviseur en de inhoud van diens medisch advies wel geopenbaard te worden, zoals hiervoor betoogd. In het nog weinig bekende en toegepaste ‘Addendum bij Aanbeveling 18 GOMA’ is weliswaar een regeling getroffen om te voorzien in dat manco maar het zal in de praktijk lastig zijn om nakoming hiervan af te dwingen. Dit Addendum, opgesteld door de Werkgroep Aanbeveling 18 GOMA , is momenteel niet meer terug te vinden op de website van de Letselschade Raad maar komt terug in de nog te verschijnen een nieuwe versie van de GOMA (GOMA 2022)

Ook meen ik dat een verzekeringsmaatschappij zich niet op één lijn behoort te stellen met een advocaat of belangenbehartiger. Een verzekeringsmaatschappij voorziet in een maatschappelijk belang waarbij door een vorm van solidariteit risico’s worden gedeeld en gespreid over de deelnemers, de verzekerden. De wet bepaalt dat degene die een fout heeft gemaakt of tekort is geschoten in zijn zorgplicht waardoor schade is ontstaan, aansprakelijk is en de schade als gevolg daarvan dient te vergoeden. De vaststelling daarvan is een objectief oordeel. Verzekeringsmaatschappijen dienen na te gaan of er sprake is geweest van een schending van de professionele standaard met inachtneming van de geldende wetgeving en bestaande jurisprudentie en daarin geen defensieve grondhouding in te nemen. In de visie van Hartlief lijkt een dergelijke defensieve houding – ook buiten rechte – de basis te zijn om het recht om in vrijheid en besloten overleg tussen de medisch adviseur en de jurist van de verzekeringsmaatschappij te laten prevaleren boven het inzagerecht van de patiënt in dat advies. Grondrechten zijn echter zelden absoluut. In deze kwestie had Hartlief het specifieke karakter van het gezondheidsrecht in acht dienen te nemen waarin de waarden van openheid en toetsbaarheid ten dienste staan van het vertrouwen dat de patiënt moet hebben in diens zorgverleners. Voor de medische ingreep, maar ook daarna.

6.
Nog drie kanttekeningen bij de afwegingen die Hartlief heeft gemaakt

Eerlijk oordeel

Hartlief stelt in paragraaf 7.4 de vragen: ‘Wie zal nog de argumenten die de andere partij mogelijkerwijs naar voren kan brengen, aan het papier toevertrouwen om vervolgens na te gaan hoe daarop zou kunnen worden gereageerd? Wie zal nog durven opschrijven dat het eigen gedrag zeker geen schoonheidsprijs verdient omdat X, Y en Z?’ Om vervolgens te concluderen: ‘Deze vragen beantwoorden zichzelf.’ Die laatste vraag is zondermeer een verkeerde vraag. Een medisch adviseur behoort namelijk niet te schrijven dat het eigen gedrag zeker geen schoonheidsprijs verdient. Hij dient objectief te beschrijven of, en zo ja, in welke de mate de arts afweek van de professionele standaard in de medische behandeling. Maar ook in het geval een medisch adviseur vindt dat de behandeling niet de schoonheidsprijs verdient, dan is dat kennelijk een ‘eerlijk oordeel’ dat betekenis kan hebben. Medische behandelingen blijven (grotendeels) mensenwerk en er kan nu eenmaal niet altijd optimaal werk worden afgeleverd. Ook artsen of andere zorgverleners hebben hun af en toe mindere momenten. Dat is helaas onderdeel van de praktijk. Maar moet een patiënt daarvan de dupe worden en blijven? Moet de praktijk van het niet goed en/of volledig kunnen verzekeren van de potentiële financiële gevolgen ten nadele komen van de patiënt? Deze vragen beantwoorden zichzelf.

Eerlijk proces

Hartlief plaatst het recht op ongestoord overleg tussen de eigen deskundige en de verzekeraar in het kader van een eerlijk proces (fair trial ex art 6 EVRM). Maar wat is een eerlijk proces? De letterlijke tekst van 6 EVRM geeft voor deze casus geen bruikbare aanwijzingen. Het bijvoeglijk naamwoord ‘eerlijk’ duidt op: waarheidsgetrouw, integer, open, transparant en gelijkwaardig. De vraag is of een procedure die een patiënt start tegen een zorgverlener überhaupt valt aan te merken als een eerlijk proces. Allereerst is er vrijwel per definitie een volstrekt ongelijke positie tussen patiënt en arts c.q. het ziekenhuis. In kennis van de materie, in wetenschap over de relevante feiten, in (financiële) middelen en in tijd (zolang het onderzoek loopt en er geen uitspraak is over de aansprakelijkheid draagt de patiënt de schade, wat jaren kan duren). Weliswaar heeft de Hoge Raad beslist dat aan de kant van de aangesproken zorgverlener een verzwaarde stelplicht rust aan de aangesproken arts (waaraan ook in buitengerechtelijke fase gehoor gegeven dient te worden) maar dat gaat doorgaans niet veel verder dan het verschaffen van het medisch dossier. Het is altijd maar de vraag of daarmee alle relevante feiten aan het licht komen. Er is geregeld sprake van een gemankeerd medisch dossier waarin soms zelfs het operatieverslag ontbreekt. Er zijn wel voorbeelden te vinden waarin de rechter consequenties verbindt aan het niet voldoen aan de verzwaarde stelplicht maar dat is doorgaans eerder uitzondering dan regel.

Het in behandeling laten nemen van een vermeende medische kunstfout door een door de patiënt in de arm genomen advocaat tezamen met een medisch adviseur kost al gauw in aanvang tussen de€ 2.000,- en € 5.000,- . Als op basis van de uitkomst van het in behandeling nemen van de zaak besloten wordt tot een aansprakelijkstelling, zal de aangesproken zorgaanbieder de zaak doorspelen aan diens verzekeringsmaatschappij en die zal na een eigen onderzoek met behulp van een medisch adviseur komen met een standpunt over de gestelde aansprakelijkheid. Als dat negatief is, zal een onafhankelijk deskundige ingeschakeld moeten gaan worden. De kosten daarvan zijn zeer fors en de uitkomst per definitie onzeker. Voor de gemiddelde patiënt (zonder rechtsbijstandsverzekering) valt een dergelijk traject nauwelijks te financieren. De kosten zitten met name in de verificatie van de medische gegevens, die zich grotendeels in het domein van de zorgaanbieder bevinden (en daarom potentieel gewijzigd dan wel aangevuld kunnen worden), en de toetsing ervan.

Vertrouwen

Een medisch advies geeft inzicht over de gewraakte handeling binnen de relevante context in beginsel door een deskundige die niet in relatie staat met de betrokken zorgverleners. Dat kan van toegevoegde waarde zijn. Er zijn veel patiënten die het medisch dossier niet begrijpen en geen medisch advies kunnen financieren, laat staan een ‘voorlopig deskundigenbericht’ dat in de meeste gevallen met behulp van een in medische kwesties gespecialiseerde advocaat moet worden aangevraagd. In een eerlijk, burgerlijk proces worden partijen als gelijkwaardig beschouwd. Zo wordt door de wet de medische behandeling als een overeenkomst beschouwd (Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW). Aan een overeenkomst ligt een wilsbesluit van de contractspartijen ten grondslag. Voor de patiënt ligt echter niet zozeer een wilsbesluit als wel een dringende noodzaak om de medische behandeling te ondergaan om daarmee diens grootste belang na te streven, namelijk diens gezondheid. De patiënt moet daarvoor zijn of haar lichaam dan wel geest toevertrouwen aan de arts in de hoop en verwachting dat deze in alle eerlijkheid het best mogelijke zal verrichten (de zogeheten ‘inspanningsverplichting’). En die patiënt mag dan ook verwachten dat wanneer het misgaat, de arts eerlijk en open zal blijven in het verschaffen van alle relevante informatie over het gebeuren en niet schiet in een defensieve houding ter verdediging van zijn belangen. Huisarts en columnist Rinske van de Goor schijft op 15 september jl. In de Volkskrant: “Ik weet hoe belangrijk vertrouwen is: het is de unieke kracht van mijn vak, tussen alle andere medisch specialismen. De persoonlijke jarenlange band die wij met onze patiënten hebben, is essentieel voor goede huisartsenzorg. Zonder vertrouwen ben ik als dokter nergens.” Dat vertrouwen kan en mag niet achteraf beschaamd worden door tezamen met een beoordelend arts/medisch adviseur een strategie te bedenken tegen een aansprakelijkstelling van de patiënt als het een keer fout is gegaan. De aangesproken arts verkeert doorgaans wel in de wetenschap of er al dan niet een fout is gemaakt die mogelijk tot medische schade heeft geleid. Hij dan wel het ziekenhuis behoort alle relevante feiten daarover te delen met de patiënt op basis van artikel 10 Wkkgz alsook op basis van de GOMA. Of hij (volledig) voldoet aan die verplichting zal getoetst moeten kunnen worden. De patiënt ontbeert veelal de mogelijkheid van een dergelijke toets waar de verzekeringsmaatschappij van het ziekenhuis die optie wel heeft.

Met het beroep op een eerlijk proces waarmee het recht om in vrijheid en beslotenheid zich met een partijdeskundige te kunnen voorbereiden ter verdediging tegen de door de patiënt uitgebrachte aansprakelijkstelling (geen dagvaarding derhalve) wordt op voorhand een tegenstelling, een juridische strijd tussen arts en patiënt verondersteld. De financiële belangen van met name de vrijgevestigde zorgverleners – voor zover niet gedekt door verzekering – zijn dan kennelijk in het geding. Daar waar besloten wordt dat de zorgverlener tekortgeschoten is in de uitvoering van zijn medische behandeling zal hij tot schadevergoeding verplicht zijn. Binnen deze context wenst hij op voorhand bijstand en verdediging van zijn belangen teneinde die strijd te kunnen winnen. Het behalen van dat resultaat betekent dus dat de patiënt die strijd verliest en zijn schade zelf zal moeten dragen. Maar als dat de uitkomst is van een onevenwichtige strijd die mede aan de hand van de gekozen, niet geopenbaarde strategie is behaald, dan lijkt die uitkomst toch op voorhand onredelijk. Want eenieder zal vinden dat onrechtmatig veroorzaakte schade vergoed moet worden. Een burgerlijk proces (ook buiten rechte) moet worden gevoerd op volledige waarheid en overtuigende argumenten en niet op basis van een gekozen strategie, althans niet in een medische kwestie waarbij de patiënt doorgaans niet veel keuze heeft in het ondergaan van een medische behandeling. Het is nu eenmaal een andere verstandhouding en daaruit voortvloeiende overeenkomst dan tussen gelijkwaardige burgers.

Al met al staat de patiënt, zeker in de start van het proces, op grote achterstand ten opzichte van de aangesproken zorgverlener en zijn verzekeraar en dus zou het beroep op een ‘eerlijk proces’ door de aansprakelijkheidsverzekeraar zonder toetsingsmogelijkheden buiten rechte van een patiënt als een gotspe gekwalificeerd kunnen worden.

Slotconclusie

Kortom, de (eind)conclusie van Hartlief zoals hij die maakt, is mijns inziens niet juist omdat hij verzaakt een juiste weging te maken van de belangen in een per definitie ongelijk speelveld. Het in beslotenheid een verdediging voorbereiden in een medische aansprakelijkheidskwestie met een deskundige – die nu eenmaal arts is (althans moet zijn) en zich daarvoor niet mag lenen – is een praktijk die niet past in het gezondheidsrecht. In het gezondheidsrecht zijn vertrouwen, en als basis daarvoor, toetsbaarheid en waarheidsvinding van groter, zelfs van cruciaal belang. Het zou een goede zaak zijn als de Hoge Raad het oordeel van het Centraal Tuchtcollege casseert en terugverwijst naar het college om opnieuw de tuchtklacht in al zijn dimensies volledig te beoordelen. www.letselschade.nu