HR 130215 art. 81 lid 1 RO; psychische klachten na whiplash; waardering deskundigenberichten

HR 130215 art. 81 lid 1 RO; psychische klachten na whiplash; klachten mbt causaal verband en waardering deskundigenberichten

vervolg op:hof-den-bosch-140513-whiplash-nav-deskundigenbericht-psychiater-psychische-klachten-en-arbeidsongeschiktheid-ongevalsgevolg en hof-den-bosch-161110-whiplash-dat-neuroloog-psychische-klachten-buiten-beschouwing-laat-betekent-niet-dat-deze-niet-ongevalgerelateerd-zijn

3 Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep; ECLI:NL:HR:2015:308

Conclusie A-G Spier bij HR130215:

(... red LSM)

3 Inleidende opmerkingen
3.1
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een schadegebeurtenis die meer dan 20 jaar geleden heeft plaatsgevonden. De procedure loopt thans ruim zeven jaar.

3.2
London heeft zich geroepen gevoeld om een reeks niet erg nuttige (want m.i. op voorhand kansloze) verweren te voeren.12 Het Hof heeft deze telkens van tafel geveegd. In ’s Hofs arrest en ook in het bericht van de door het Hof als deskundige benoemde psychiater ligt besloten dat een deel van de psychische klachten en problemen moet worden geschreven op het conto van London. Ik memoreer in dat verband het bescheiden voorschot dat zij heeft verstrekt;13 de al vermelde vele nutteloze verweren roepen bij een slachtoffer en al helemaal een kwetsbaar slachtoffer als [verweerder]14 allicht en voorzienbaar een gevoel van machteloosheid en hulpeloosheid wakker.

3.3
Het Hof heeft reeds in zijn eerste tussenarrest aangegeven dat het geschil zich toespitst op de “toerekeningsvraag”, waarbij het Hof onmiskenbaar het oog heeft op de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW (rov. 4.4 in fine).15 Dat (onjuiste) oordeel wordt in cassatie niet bestreden. In het licht daarvan kan aanstonds de vraag rijzen of een discussie over het condicio sine qua non-verband, die de kern vormt van de talloze klachten, er nog toe doet.

3.4.1
Het Hof heeft veel werk van de zaak gemaakt. Zijn arresten zijn uitvoerig onderbouwd. Op onderdelen munten ze wellicht niet uit door een overmaat aan consistentie, maar dat was in de gegeven omstandigheden vermoedelijk moeilijk te vermijden. Het Hof heeft willen ingaan op de talloze stellingen en verweren en die laboreerden aan hetzelfde euvel.

3.4.2
Wellicht had het Hof met betrekking tot het condicio sine qua non verband ook een ander oordeel kunnen vellen. ’s Hofs oordeel is voor het overgrote deel gebaseerd op een beoordeling en weging van feiten en omstandigheden. Het is van feitelijke aard en leent zich in zoverre niet of nauwelijks voor toetsing in cassatie.

3.5.1
Als ik het goed zie dan komt ’s Hofs oordeel, geparafraseerd weergegeven, tot de kern teruggebracht en goeddeels ontdaan van medische kwalificaties op het volgende neer:
* [verweerder] had vóór het ongeval een baan op betrekkelijk bescheiden niveau. Dit was zijn eigen wens. Aldus kon hij de vereiste tijd en aandacht besteden aan zijn - objectief én subjectief bezien - niet gemakkelijke huiselijke situatie;16
* de combinatie van een baan en de zorg voor zijn gezin vergde vóór en na het ongeval veel van [verweerder].17 Hij was en is in staat om de huiselijke situatie adequaat het hoofd te bieden.18 Er is geen reden voor de veronderstelling dat [verweerder], het ongeval weggedacht, baan en zorg voor de huiselijke situatie niet zou hebben kunnen blijven combineren;19
* [verweerder] heeft actief meegewerkt aan onderricht met het oog op een nieuwe betrekking; hij heeft deze ook enige tijd vervuld, maar op zeker moment werd dit in zijn ogen te zwaar in combinatie met de zorg voor zijn gezin;20
* vanaf dat moment sloeg het noodlot toe.21 [verweerder] kwam, door een combinatie van omstandigheden, in financiële moeilijkheden.22 Mede door zijn kwetsbare persoonlijkheid – die, als gezegd, zonder ongeval geen problemen zou hebben opgeleverd – en een depressieve stoornis die er waarschijnlijk is geweest,23 is toen een onomkeerbare situatie ontstaan waarin [verweerder] niet meer kon werken;24
* sprake is van enkele predispositionele factoren.25
3.5.2
Dat [verweerder] niet meer kan werken, leidt het Hof – alleszins begrijpelijk – af uit de uitkering die hij geniet. De deskundige hecht geloof aan het relaas van [verweerder] dat in de feiten steun vindt.26 Daaraan doet niet af dat er geen psychische klachten kunnen worden aangetoond; [verweerder] leed daaraan ook niet vóór het ongeval,27 maar hij is wel op die grond arbeidsongeschikt verklaard.28

3.5.3
Het Hof onderkent dat, volgens de deskundige Schoutrop, niet langer sprake is van “psychiatrische klachten”.29 Het acht deze omstandigheid klaarblijkelijk niet beslissend omdat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is.30

4 Het fenomeen whiplash: Wahrheit und Dichtung
4.1
Aan het begin van de uiteenzetting over het juridisch kader schrijven mrs. Teuben en Jansen dat naar
“de huidige stand van de wetenschap (..) whiplash een onverklaarbaar pijnsyndroom [is], dat niet kan worden herleid tot anatomische afwijkingen of beschadigingen. Bij whiplash(achtige) klachten (...) gaat het dus om klachten die naar hun aard subjectief zijn bepaald en die medisch niet objectiveerbaar zijn.”31
4.2
Zij stofferen deze wijsheid met een verwijzing naar “bijv.” één juridische auteur.32 De betrokken auteur schrijft dat inderdaad, zij het zonder enige bronvermelding. De stelling van London heeft dus wel een heel magere feitelijke basis. De ervaring, ook heel recente ervaringen, hebben geleerd dat grote voorzichtigheid past bij losse stellingen die verzekeraars menen te moeten etaleren.33 Dat geldt al helemaal in dit soort zaken. Anders dan (de meeste) slachtoffers beschikken verzekeraars over voldoende financiële middelen om onderzoek te (laten) doen ter onderbouwing van door hen nuttig of nodig geachte beweringen van feitelijke aard. Wanneer zij dan volstaan met niet in enig opzicht onderbouwde beweringen verdienen deze in beginsel geen geloof. Dat geldt al helemaal voor een als principieel opgetuigde zaak, waarover hierna meer.

4.3
Hoe dit zij, de relevantie van de stelling is niet groot. Het Hof heeft niet miskend dat er voor de psychische klachten van [verweerder] geen medisch aantoonbare basis was te vinden. Anders dan London lijkt te denken, komt het begrip whiplash in de redengevende passages van ’s Hofs arresten niet voor.

4.4
London miskent voorts dat het Hof heeft weggestuurd van de discussie die London kennelijk zo belangrijk vindt. Ik moge verwijzen naar ’s Hofs onder 3.5 weergegeven motivering.

4.5
London beroept zich voorts op een artikel van Denters34 waaruit zou blijken dat de kosten per gehonoreerde whiplash-claim in Nederland in verhouding tot een aantal andere Europese landen hoog is. Denters baseert dat oordeel op “eigen ervaring wat betreft de internationale afhandeling van schade op grond van de groene kaart” en op een rapport van het Comité Européen des Assurances.35 Daarin is dat inderdaad te lezen. Maar er blijkt niet uit waarom de verschillen in Europa zo groot zijn; de cijfers zijn in het geheel niet onderbouwd. Bovendien is het rapport op zijn best onnauwkeurig. Zo wordt over Nederland geschreven dat met betrekking tot letselschade, in het bijzonder niet kwantificeerbaar letsel, sprake zou zijn van een omkering van de bewijslast.36 Daar komt nog bij dat het in het onderzoek gaat om toegewezen claims; ook de buitenlandse rechters moeten dus – kort gezegd – causaal verband hebben aangenomen. Anders dan London acht ik dit een en ander dus niet van veel, zoal van enig, belang.

5 Een principiële kwestie?
5.1
London vermeldt in haar s.t. onder 1.5 dat het onderhavige cassatieberoep naast een zaaksgebonden karakter ook een principiële inzet heeft. De onderhavige zaak (bedoeld zal zijn: ’s Hofs arresten) zou exemplarisch zijn voor een bredere lijn in de lagere rechtspraak over whiplash(achtige) klachten. Deze trend zou erop neerkomen dat de eigen subjectieve beleving van het slachtoffer in hoge mate bepalend wordt geacht voor het aannemen van schade en causaal verband. Deze lagere rechtspraak zou haar wortels hebben in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef.37 Het cassatieberoep in de onderhavige zaak strekt er met name toe om meer duidelijkheid te verkrijgen over de causaliteitsmaatstaf die in zaken als de onderhavige heeft te gelden en om de “lagere rechtspraak” bij te stellen. Volgens London zou aansprakelijkheid voor whiplash(achtige) klachten in de praktijk worden aangenomen als “het causaal verband tussen het ongeval en de klachten uitermate twijfelachtig is”. London probeert daarmee, naar ik aanneem, te zeggen dat zij het verband twijfelachtig vindt; de rechter vond dat klaarblijkelijk niet.

5.2
De onder 5.1 geschetste bij London levende zorg wordt in de s.t. onder het kopje juridisch kader onder 3.1 e.v. nader uit de doeken gedaan. Naar de huidige stand van de medische wetenschap is whiplash, volgens London, een onverklaarbaar pijnsyndroom, dat niet kan worden herleid tot anatomische afwijkingen of beschadigingen.38 Het gaat om klachten die naar hun aard subjectief zijn bepaald en die medisch niet objectiveerbaar zijn. Vanuit medisch perspectief kan alleen worden vastgesteld dat een patiënt whiplashklachten stelt te hebben, maar niet wat daarvan de realiteit of oorzaak is. Vanuit juridisch perspectief dient met het oog op het aannemen van aansprakelijkheid de vraag te worden beantwoord naar (i) het realiteitsgehalte van de geuite klachten, (ii) het causaal verband tussen die klachten en het ongeval en (iii) de uit die klachten voortvloeiende beperkingen (s.t. onder 3.1).39

5.3
In de letselschadepraktijk en de lagere rechtspraak wordt wat betreft de aan te leggen maatstaven bij het bewijs van de schade en het causaal verband grote betekenis toegekend aan het al genoemde arrest Zwolsche Algemeene/De Greef. Uit dat arrest pleegt te worden afgeleid dat (i) aan het bewijs van causaal verband in geval van whiplashklachten “niet al te hoge eisen” mogen worden gesteld, (ii) dat “het ontbreken van een specifieke, medische aantoonbare verklaring voor de klachten” niet aan het aannemen van causaal verband in de weg staat en (iii) dat het erop aankomt of de klachten “aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven” zijn (s.t. onder 3.3).40

5.4
Volgens London is in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef echter geen causaliteitsregel van de bedoelde strekking geformuleerd. De geformuleerde maatstaf is ontleend aan het arrest a quo van het Hof ’s-Hertogenbosch en de juistheid daarvan moest wat betreft de onder 5.3 sub (i) en (ii) bedoelde overwegingen tot uitgangspunt dienen omdat daartegen geen klacht werd gericht; de juistheid van de onder (iii) bedoelde overweging kon in het midden blijven, omdat de daartegen gerichte klacht feitelijke grondslag miste (s.t. onder 3.4).41

5.5
Geïnspireerd door (een verkeerde lezing van) vaker genoemd arrest wordt in de lagere rechtspraak geoordeeld dat, indien sprake is van consistente en dus plausibele klachten, aan het bewijs van causaal verband tussen die klachten en het ongeval “geen al te hoge eisen” worden gesteld.42 In de regel wordt hiervoor voldoende geacht dat de klachten (i) vóór het ongeval nog niet bestonden, (ii) door het ongeval kunnen zijn veroorzaakt en (iii) dat een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt. Met betrekking tot dit laatste element wordt, aanknopend bij de predispositieleer, aangenomen dat het enkele feit dat het (voort)bestaan van whiplashklachten (al dan niet mede) is veroorzaakt door een persoonlijke predispositie van het slachtoffer, niet in de weg staat aan het aannemen van causaal verband (s.t. onder 3.5).

5.6
De benadering in de lagere rechtspraak komt er, nog steeds volgens London, per saldo op neer dat de vaststelling van klachten, schade en causaal verband min of meer ineens plaatsvindt aan de hand van de eigen subjectieve beleving van de benadeelde. Weliswaar wordt aangenomen dat geen sprake is van “volstrekte subjectiviteit”, vanwege de plausibiliteitstoetsing,43 maar bij gebreke van een medisch substraat kan die toets op weinig anders berusten dan de eigen anamnese van de benadeelde. Dienovereenkomstig wordt in de praktijk vooral de consistentie van het klachtenpatroon belangrijk geacht (s.t. onder 3.6).44 Daarbij moet, volgens London, worden bedacht dat medisch deskundigen, juist vanwege het ontbreken van een medisch substraat, vrijwel nooit zullen kunnen verklaren dat whiplashklachten niet aanwezig, irreëel, ingebeeld voorgewend of overdreven zijn,45 afgezien van de uitzonderlijke gevallen van evidente simulatie (s.t. onder 3.7).46

5.7
Vervolgens verwijlt London bij de kritiek die in de literatuur op genoemde gang van zaken is geuit. Betoogd wordt dat “plausibiliteit” per definitie niet kan worden vastgesteld, omdat het hier gaat om klachten die naar hun aard subjectief en daarom niet medisch objectiveerbaar zijn.47 In het verlengde hiervan wordt betoogd dat de rol van de deskundige bij de vaststelling van het causaal verband te beperkt en daarmee het rechterlijk oordeel daarover te willekeurig en arbitrair is.48 In meer algemene zin wordt betoogd dat meer aansluiting zou moeten worden gezocht bij objectiveerbare medische inzichten over schade en causaal verband (s.t. onder 3.8).49

5.8
London wijst er ten slotte op dat de gesignaleerde ruime maatstaf van het condicio-sine-qua-non verband in combinatie met de al in de jurisprudentie aangenomen ruime (toerekenings)maatstaf in het kader van art. 6:98 BW leidt tot een causaliteitsverruiming in het kwadraat. Per saldo leidt deze rechtspraak ertoe dat het causaliteitsvereiste in deze geen rol van betekenis meer speelt (s.t. onder 3.9). Een en ander heeft verstrekkende consequenties voor de verzekeringsbranche (s.t. onder 3.10).

5.9
Het zal na het voorafgaande niet verbazen: volgens London behoeft de jurisprudentie bijstelling. De eisen voor het bewijs van causaal verband dienen hoger te worden gesteld. London meent dat in elk geval in gevallen waarin de aangesproken partij zich gemotiveerd heeft beroepen op de aanwezigheid van alternatieve oorzaken voor de klachten, het in beginsel aan de eisende partij is om te bewijzen dat die mogelijke alternatieve oorzaken niet wezenlijk, althans niet in relevante mate, hebben bijgedragen aan het ontstaan van de klachten. Slaagt zij hierin niet, dan dient voor het aannemen van (schade en) causaal verband geen plaats te zijn (s.t. onder 3.11).

5.10.1
Laat ik beginnen met een thema dat ik al jaren – tot nu toe tevergeefs – onder de aandacht probeer te brengen: het belang van concrete en controleerbare gegevens. London wil ons doen geloven dat er een serieus probleem is, of ten minste dreigt voor de verzekeringsindustrie. Enig bewijs voor die bewering brengt zij niet bij. Het al genoemde rapport van het Comité des Assurances vermeldt dat in 2004 in ons land 40% van de letselschade zou worden gevormd door whiplash.50 Dat kan juist zijn, maar ik acht het zonder gedegen nadere toelichting niet erg plausibel.

5.10.2
Ik heb geprobeerd in openbare bronnen gegevens te verzamelen als bedoeld onder 5.10.1. Het is me niet gelukt. Wél trok het mijn aandacht dat:
a) de premies voor aansprakelijkheidsverzekeringen tussen 2008 en 2011 zijn gedaald, evenals die voor
b) aansprakelijkheid van motorvoertuigen.51

5.10.3
Daarvan uitgaande, rijst de vraag: waarom is er dan een probleem voor verzekeraars? Mogelijk kan op die vraag een zinnig antwoord worden gegeven, maar het ligt dan op de weg van verzekeraars om dat met klem van argumenten bij de feitenrechter te presenteren in een zodanig stadium van de rechtsstrijd dat daarover zo nodig een debat kan plaatsvinden.

5.11
Ruime ervaring heeft me geleerd dat verzekeraars in voorkomende gevallen niet terugschrikken voor het oproepen van in geen enkel opzicht onderbouwde en soms aantoonbaar onjuiste spookbeelden.52 In sommige gevallen – zoals de omvang van de dekking van rechtsbijstandverzekeringen – zouden zij daarmee hun eigen graf (hebben) kunnen graven, wat dan weer allerlei hoogst interessante aansprakelijkheidsvragen zou kunnen oproepen; vragen die niet zouden behoeven te rijzen wanneer verzekeraars hun als principieel opgediste zaken beter zouden presenteren. Zeker van een industrie die zou moeten inzetten op preventie van schade zou mogen worden verwacht dat eens het inzicht veld wint dat het roer om moet en dat het niet zinvol is om principiële procedures te voeren die worden gebouwd op drijfzand.53

5.12.1
Wat er van het voorafgaande ook zij, ik heb me afgevraagd of de onderhavige zaak een erg voor de hand liggende en gelukkige keuze is voor een principiële inzet als London voor ogen staat. In cassatie wordt niet bestreden dat de nekklachten en de daaruit voortvloeiende problemen met het concentratievermogen als een gevolg van het ongeval zijn te beschouwen, zoals Van den Doel in zijn deskundigenrapport heeft geconcludeerd. Bij de psychische klachten waarop de discussie zich toespitst, gaat het vervolgens niet om whiplashachtige klachten waarvoor geen onderliggende oorzaak in de vorm van enige door de neuroloog vast te stellen afwijking kan worden gevonden, maar om andersoortige psychische - het Hof spreekt ook van depressieve - klachten en een verminderde psychische belastbaarheid die mogelijk een laat indirect gevolg van het ongeval zijn. De klachten zouden verband houden met de wijze waarop [verweerder] met de vastgestelde WAD omgaat, zijn problematische thuissituatie en de financiële problemen die na het ongeval zijn ontstaan door het stopzetten van zijn uitkering door het GAK en de geweigerde verdere bevoorschotting door London.

5.12.2
Voorts blijkt uit de bestreden arresten niet dat het Hof heeft aangenomen dat aan het bewijs van “causaal verband” tussen deze psychische klachten en het ongeval “geen al te hoge eisen” mogen worden gesteld. Het Hof heeft er immers op gewezen dat sprake is van consistente en dus plausibele klachten. Voor het aannemen van een csqn-verband heeft het Hof het niet voldoende geacht dat de klachten vóór het ongeval nog niet bestonden, door het ongeval kunnen zijn veroorzaakt en dat een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt. Het Hof heeft vooropgesteld dat het moet gaan om klachten die zonder het ongeval niet zouden zijn ontstaan; het heeft zijn oordeel dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, gegrond op het rapport van de deskundige Schoutrop, zomede de onder 3.5 genoemde feiten en omstandigheden.

5.13
De “alternatieve” oorzaken waarop London in de onderhavige zaak een beroep heeft gedaan, betreffen vooral de persoonlijke predispositie(s) van [verweerder] en de moeilijkheden in diens privéleven betreffen. Ook als juist zou zijn dat de psychische klachten mede daardoor zijn of zouden kunnen zijn veroorzaakt, behoefde dat het Hof niet ervan te weerhouden een csqn-verband aan te nemen. Ware dit anders dan zou de predispositieleer over de band van het csqn-verband worden uitgehold. Deze gelijktijdige oorzaken kunnen een factor vormen waarmee bij de begroting van de schade rekening valt te houden.54

5.14
Ter afronding nog het volgende. London wijst er terecht op dat ik eerder heb betoogd dat in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef door Uw Raad geen eigen regel wordt geformuleerd op het terrein waarom het thans gaat.55 Ik vind dat nog steeds.

5.15
Ik deel ook de mening van London dat voorzichtigheid past om te veel en al helemaal doorslaggevend gewicht toe te kennen aan louter subjectieve belevingen van een slachtoffer. Het komt dan aan op de vraag wat “te veel” is.56

5.16
Als hoofdregel en mogelijk zelfs als wet van Meden en Perzen zou niet alleen mogen worden afgegaan op niet enigszins objectief te funderen “gevoelens” of “belevingen” van een slachtoffer. Ook niet wanneer deze als geloofwaardig worden beoordeeld. Dat zou m.i. ook niet goed zijn te rijmen met art. 164 lid 2 Rv. Weliswaar gaat het daar om een getuigenverklaring van een partij, maar het ligt m.i. voor de hand dat hetzelfde a fortiori geldt voor een niet onder ede afgelegde partijverklaring.

5.17
Dit laat onverlet dat dergelijke gevoelens evenmin zonder gewicht behoeven te zijn. Naarmate zij geloofwaardiger zijn en worden ondersteund door ander bewijs kunnen ze in voorkomende gevallen wel degelijk voldoende bewijs opleveren om een bepaalde stelling (in casu: het condicio sine qua non-verband) geleverd te achten. Daarbij kan in voorkomende gevallen een rol spelen of er een voor de hand liggend of redelijk alternatief is.

5.18
De beoordeling van de vraag of bewijs is geleverd, is een feitelijke bezigheid; zie art. 152 lid 2 Rv. De marges voor toetsing in cassatie zijn smal. ’s Hofs onder 3.5 weergegeven oordeel is zo zeer verweven met beoordelingen van feitelijke aard dat het zich niet goed leent voor toetsing door de cassatierechter.

5.19
Het lijkt mij nauwelijks mogelijk om voor kwesties als de onderhavige hard en fast rules te formuleren. Als gezegd: de onderhavige zaak leent zich daarvoor al helemaal niet.

5.20.1
Natuurlijk onderken ik de gevaren van het verdisconteren van subjectieve gevoelens van benadeelden. Daarin schuilt inderdaad een risico. Maar het omgekeerde geldt eveneens: het niet meewegen, kan – en zal – ertoe leiden dat een aantal slachtoffers onnodig in de kou blijft staan. Het is niet gemakkelijk om de juiste balans te vinden tussen de gerechtvaardigde belangen van slachtoffers en laedentes en hun verzekeraars. Algemene regels zijn hier, naar ik vrees, niet de juiste oplossing. Het niet formuleren daarvan laat ruimte voor afweging van alle relevante omstandigheden in een concreet geval.

5.20.2
De door London met het nodige vuur bepleite opvatting zou bovendien op gespannen voet staan met de omstandigheid dat – onvermijdelijk, maar toch – subjectieve factoren in het bewijsrecht nu eenmaal niet kunnen worden uitgebannen. Het is van algemene bekendheid dat getuigenverklaringen, ook wanneer deze naar eer en geweten worden afgelegd, niet behoeven te stroken met de waar- of werkelijkheid. Ze worden mede (soms, misschien wel vaak of meestal) gekleurd door percepties of hetgeen in het geheugen van een getuige is blijven hangen of daarin (van lieverlede) heeft postgevat. Bij de waardering van getuigenverklaringen spelen subjectieve elementen, bijvoorbeeld over de geloofwaardigheid van een verklaring of een getuige, een rol. Dat is – helaas – onvermijdelijk. Zowel in civilibus als in strafzaken worden – ook héél belangrijke en voor de betrokkenen diep in hun leven ingrijpende – beslissingen geveld die mede en soms zelfs uitsluitend zijn gebaseerd op getuigenbewijs. Bij die stand van zaken ligt minder voor de hand dat subjectieve elementen in zaken als de onderhavige geen enkele rol zouden mogen spelen.

5.21.1
Mogelijk zijn scenario’s denkbaar waarin de wenselijkheid in zicht zou kunnen komen om wél ferme en dan vrij zeker slachtofferonvriendelijke regels te gaan formuleren op het stuk van de eisen die moeten worden gesteld aan het te leveren bewijs van het condicio sine qua non-verband. Regels die er bijvoorbeeld op neerkomen dat zonder een aantoonbare medische oorzaak in beginsel geen condicio sine qua non-verband mag worden aangenomen.

5.21.2
Te denken valt dan met name aan situaties waarin de aansprakelijkheidslast maatschappelijk bezien ondragelijk zou worden of waarin verzekeraars niet langer bereid zouden zijn om voor bepaalde situaties dekking te verlenen; deze laatste situatie die zou in het kader van de WAM overigens niet zonder wetswijziging kunnen worden geëffectueerd.

5.22
Aan een benadering als bedoeld onder 5.21.2 kleven in het oog springende nadelen. In een allicht niet onbeduidend aantal gevallen zullen slachtoffers wier schade wel valt te herleiden tot een bepaalde aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis met lege handen komen te staan. Het probleem is hierin gelegen dat niet steeds met zekerheid valt vast te stellen welke slachtoffers in deze laatste categorie vallen. Maar “zekerheid” is niet de maatstaf die geldt voor het geleverd zijn van bewijs in rechte.57

5.23
Er moeten heel klemmende argumenten zijn om vergaande stappen als geschetst onder 5.21.2 te zetten. Voor laedentes is er veelal de – ik erken: in dit opzicht zeker niet perfecte58 – ontsnappingsroute van art. 6:109 BW. Voor verzekeraars geldt dat laatste niet. Zij moeten er m.i. niet op rekenen gehoor voor hun klachten te vinden wanneer hun betoog niet kan worden gestaafd met werkelijk klemmende, overtuigende en controleerbare gegevens. Het ligt dan in voorkomende gevallen m.i. ook op hun weg om aan te geven dat en waarom de oplossing niet veeleer zou kunnen zijn gelegen in verhoging van de premies.

5.24
Ik hecht er, ter vermijding van misverstand, nog aan op te merken dat scenario’s als hier aan de orde van een andere orde van grootte zijn als de globale themata die in mijn ogen wél vergen om de sluizen van het aansprakelijkheidsrecht te sluiten.59

6 Ontvankelijkheid
6.1
[verweerder] heeft op p. 1 van zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen de tussenarresten van 16 februari 2010, 20 september 2011 en 14 mei 2013, omdat het Hof bij arrest van 4 maart 2014 slechts tussentijds beroep in cassatie heeft opengesteld van het arrest van 19 november 2013. Dit ontvankelijkheidsverweer heeft [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting ingetrokken (s.t. onder 1.1).

6.2
Het verweer snijdt geen hout, zoals [verweerder] later ook heeft ingezien. Indien tegen een tussenuitspraak beroep openstaat, kunnen ook eerdere tussenuitspraken in dat beroep worden betrokken, ook als de mogelijkheid van tussentijds beroep in die uitspraken was uitgesloten.60

7 Bespreking van de klachten
7.1
Onderdeel 1 ziet op het condicio-sine-qua-non verband. Hoewel die kwestie inderdaad de kern van het geschil, zoals dat aan Uw Raad wordt voorgelegd, vormt, doen de klachten, bezien vanuit cassatie-technische optiek, niet ter zake. Immers wordt, als gezegd, niet opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat het (nog) slechts gaat om de toerekening. Dat (onjuiste) oordeel moet daarmee uitgangspunt zijn in cassatie.

7.2.1
Ik breek er een lans voor om de klachten, voor zover betrekking hebbend op het condicio sine qua non-verband, inderdaad niet te behandelen. Voor zover nodig wordt dat standpunt mede ingegeven door de vele nutteloze verweren die London in deze zaak heeft gevoerd; verweren die – het ligt voor de hand – allicht een negatieve invloed hebben op de gezondheid van een particulier slachtoffer en die bij hem onnodig gevoelens van frustratie en machteloosheid wakker roepen. Dat geldt al helemaal – eveneens voorzienbaar – voor personen die zich bevinden in een situatie als die waarin [verweerder] zich bevond. Bovendien geeft London, zoals hierna zal blijken, zowel in appel als in cassatie, in ruime mate een verkeerde voorstelling van zaken. Ik leg hierop enige nadruk omdat het m.i. een belangrijke kwestie is. Zeker professionele procespartijen, zoals verzekeraars, dienen m.i. met dit soort effecten rekening te houden, wat helaas met enige regelmaat niet gebeurt. In zo’n setting is m.i. alleszins aanvaardbaar als de cassatierechter zich zou terugtrekken achter de wal van de cassatietechniek.

7.2.2
Voor het (waarschijnlijke) geval dat Uw Raad de hand over het hart wil strijken, ga ik (uitvoerig) inhoudelijk op de klachten in.

7.3
Het onderdeel komt op tegen rov. 4.9 van het eerste tussenarrest, rov. 8.3-8.4 van het tweede tussenarrest en rov. 12.4.1-12.5.3 van het derde tussenarrest. De onderdelen 1a tot en met 1c postuleren rechtsklachten.

7.4
Onderdeel a klaagt dat het Hof heeft miskend dat voor het aannemen van causaal verband eerst moet worden vastgesteld dat er een csqn-verband is. Het is niet voldoende dat klachten in het kader van art. 6:98 BW aan de dader zouden kunnen worden toegerekend. Voor zover het Hof zulks niet heeft miskend, klaagt onderdeel b dat het Hof de maatstaven voor het aannemen van het csqn-verband heeft miskend. Anders dan het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is niet voldoende dat het enkele bestaan of de realiteit van die klachten komt vast te staan of dat komt vast te staan dat die klachten zich vóór het ongeval niet voordeden. Minst genomen is vereist dat die klachten zonder het ongeval zouden zijn uitgebleven. Volgens onderdeel c zou [verweerder] hebben moeten bewijzen “dat de mogelijke alternatieve oorzaken waarop London heeft gewezen, niet wezenlijk, althans niet in relevante mate, hebben bijgedragen aan het ontstaan van de psychische klachten”.

7.5
Onderdeel a somt een aantal in de ogen van London relevante feiten, omstandigheden en door haar betrokken stellingen op die zouden vaststaan of waarvan het Hof niet heeft vastgesteld dat zij onjuist zouden zijn. Eén van die stellingen is dat [verweerder] “succesvol is gereïntegreerd in de functie van cad-tekenaar”.

7.6
Een stelling als vermeld onder 7.5 is niet te vinden in de cva onder 12 en 13; wél bijvoorbeeld in de cvd onder 26. Uit de door het Hof vastgestelde feiten, met name de omstandigheid dat het slechts ging om werkzaamheden voor aanvankelijk 15 en later 12 uur per week,61 kan redelijkerwijs niet de conclusie worden getrokken dat [verweerder] weer “succesvol is gere-integreerd”. In het licht van ’s Hofs vaststelling dat [verweerder] zich op 13 januari bij Thovip heeft ziek gemeld, is mogelijk juist, maar wel enigszins misleidend, de bewering in de cva onder 13 dat de arbeidsovereenkomst wegens beëindiging van het project per 31 januari 2003 is beëindigd.

7.7
London kan worden toegegeven dat ’s Hofs veelvuldig gebruik van het woordje “toerekenen” een misverstand als in onderdeel a aan de orde gesteld in de hand werkt. Zorgvuldige lezing van ’s Hofs opeenvolgende arresten maakt evenwel duidelijk dat het Hof, n’en déplaise de minder gelukkig gekozen formulering, wel degelijk heeft onderzocht of sprake is van een condicio sine qua non-verband. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven onder 3.5 werd betoogd.62

7.8.1
Uit mijn geparafraseerde samenvatting onder 3.5 moge volgen dat, anders dan onderdeel 1b betoogt, het Hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat het voor het aannemen van een csqn-verband voldoende is dat het enkele bestaan of de realiteit van de psychische klachten komt vast te staan of dat komt vast te staan dat die klachten zich vóór het ongeval niet voordeden. Het Hof heeft het condicio sine qua non-verband afgeleid uit een aantal feiten en omstandigheden die het in onderlinge samenhang heeft bezien.

7.8.2
Met name verdient hier vermelding dat het Hof zich (in beginsel) heeft aangesloten bij de bevindingen en conclusies van de psychiater Schoutrop (rov. 12.4.1). Schoutrop concludeerde dat het ontstaan van de psychische klachten zeer waarschijnlijk te maken had met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verlenen van voorschotten (rov. 12.4.5); hij was van oordeel dat de psychiatrische problemen niet rechtstreeks uit het ongeval zijn voortgevloeid, maar daarvan wel een indirect gevolg zijn (rov. 12.4.6). Mede op basis van die conclusies is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat tussen de psychische klachten en het ongeval en de nasleep daarvan een csqn-verband bestaat (rov. 12.5.1).

7.9
In haar s.t. onder 4.12 staat London nog stil bij het volgende. Drs. Schoutrop antwoordde op de vraag van [verweerder] of laatstgenoemde ooit psychiatrische klachten zou hebben ontwikkeld als het ongeval niet had plaatsgevonden met de mededeling dat dit zeer speculatief en nauwelijks te beantwoorden is. Dit antwoord zou, volgens London, impliceren dat het csqn-verband volgens Schoutrop zeer wel zou kunnen ontbreken.

7.10
Nog daargelaten dat het middel geen klacht behelst die aansluit bij hetgeen onder 7.9 is vermeld, berust het betoog op een zéér selectieve weergave van hetgeen de deskundige schrijft. Het lijkt goed om dat in extenso te citeren (cursiveringen toegevoegd):63
“ik ben bij mijn onderzoek tot de conclusie gekomen dat er op het moment dat ik betrokkene onderzocht geen sprake was van een psychiatrische stoornis.
Er is in het verleden rond 2000 wel sprake geweest van problematiek op mijn vakgebied. Zoals ik in mijn rapport aangeef, acht ik het waarschijnlijk dat deze problematiek is geluxeerd door de problemen die de betrokkene op dat moment in zijn leven tegenkwam. Deze problemen waren uitvloeisel van het ongeval, dat geruime tijd daarvoor (1994) heeft plaatsgevonden. Het is dus duidelijk dat de psychiatrische gevolgen geen direct gevolg waren van het ongeval. Hoogstens kan worden betoogd dat er een relatie is tussen de klachten en het ongeval: een laat, indirect gevolg. Zonder het ongeval zou het leven van betrokkene waarschijnlijk anders zijn verlopen. De vraag of betrokkene ooit klachten op mijn vakgebied zou hebben gekregen als het ongeval niet zou had plaatsgevonden, is mijns inziens zeer speculatief en nauwelijks te beantwoorden.”
7.11.1
M.i. is allerminst onbegrijpelijk dat de onder 7.10 geciteerde passage het Hof niet op andere gedachten dan in zijn arresten neergeslagen, heeft gebracht. Ik moge met name verwijzen naar de gecursiveerde passages, in samenhang met de overigens onder 3.5 gememoreerde feiten en omstandigheden. Dat de deskundige geen antwoord kan geven op de vraag wat zou zijn gebeurd, het ongeval weggedacht, behoefde het Hof niet van zijn oordeel te weerhouden. Het heeft de laatste onder 7.10 geciteerde volzin klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk zo opgevat dat niets erop wijst dat, het ongeval weggedacht, bij [verweerder] een soortgelijk ziektebeeld zou zijn ontstaan. Zouden daarvoor immers wel concrete aanwijzingen hebben bestaan, dan had de deskundige wel iets concreets over de vraag kunnen zeggen.

7.11.2
Maar ook los van de context is onbegrijpelijk de bewering van London dat uit de onder 7.10 geciteerde beantwoording van de vraag door de deskundige valt af te leiden dat er “zeer wel” een andere oorzaak zou kunnen zijn.

7.12
Onderdeel c volstaat met een verwijzing naar de bespreking van subonderdeel 1a en voetnoot 6 daarbij. In de voetnoot wordt verwezen naar een reeks vindplaatsen in feitelijke aanleg en de conclusie van Schoutrop dat het ontstaan van de psychische klachten zeer waarschijnlijk te maken had met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verlenen van voorschotten. In de s.t. op onderdeel 1a wordt onder 4.8 nog gesproken van de problematische thuissituatie, pre-existente klachten en de persoonlijkheid van [verweerder].

7.13
De onder 7.12 genoemde omstandigheden staan niet in de weg aan, maar bevestigen, mede gezien de overigens door het Hof gememoreerde feiten en omstandigheden zoals weergegeven onder 3.5, veeleer het voorhanden zijn van een condicio sine qua non. In dat verband roep ik in herinnering dat de door het Hof benoemde deskundige, kort samengevat, geen concrete aanwijzingen zag dat de toestand van [verweerder], het ongeval weggedacht, dezelfde zou zijn geweest; zie onder 7.11. ’s Hofs oordeel komt er, héél kort samengevat, op neer dat de combinatie van de huiselijke omstandigheden van [verweerder] en zijn enigszins kwetsbare persoonlijkheid een belangrijke rol hebben gespeeld bij het ontstaan van zijn klachten, terwijl er geen grond is aan te nemen dat deze klachten, het ongeval weggedacht, zouden zijn ontstaan; zie rov. 12.4.1, 12.4.5 en 12.5.1 en het oordeel in rov. 12.4.4 dat [verweerders] spankracht in 2000 – het Hof bedoelt: als gevolg van het ongeval – al was afgenomen. Dat zijn feitelijke oordelen. Onbegrijpelijk zijn ze zeker niet; zie ook hiervoor onder 5.13.

7.14
Voor zover het onderdeel meer of andere omstandigheden op het oog heeft, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Het zet namelijk de zaken op hun kop. Het vereist van de cassatierechter en de wederpartij dat zij op zoek gaan naar mogelijk relevante stellingen, waarvoor de cassatieadvocaten zich kennelijk te goed achten. Voor de tegenpartij kan dat, gelet op het Nederlandse stelsel van geliquideerde kosten die veelal slechts een heel beperkt deel dekken van de werkelijke kosten, een kostbare aangelegenheid zijn als hij zelf de kosten van zijn advocaat moet betalen. Ik mocht hier al in eerdere conclusies op wijzen.

7.15
Voor zover London het oog heeft op stellingen over anterieur polsletsel, vergroeiingen aan [verweerders] knieën, gehoorverlies en dergelijke meer ziet zij eraan voorbij dat het Hof daarop is ingegaan in rov. 15.9.5 en 15.9.6. Deze rechtsoverwegingen zijn mede gesteld in de sleutel van het condicio sine qua non-verband, al raken zij ook de vraag naar de omvang van de schade.

7.16
Onderdeel 1d komt op tegen rov. 4.9 van het eerste tussenarrest, rov. 8.3-8.4 van het tweede tussenarrest en rov. 12.4.2-12.5.3 van het derde tussenarrest. Het Hof zou geheel voorbij zijn gegaan aan een aantal hierna te bespreken essentiële stellingen: hetgeen het Hof daar overweegt heeft immers uitsluitend betrekking op het toerekeningsverband in art. 6:98 BW.

7.17
Ik mocht al aangeven dat het Hof wel degelijk aandacht heeft geschonken aan het csqn-verband.

7.18
Met betrekking tot de specifiek genoemde “essentiële stellingen” het volgende. Het Hof heeft onderkend dat [verweerder] aanvankelijk is uitgevallen met andere klachten en dat de psychische klachten van [verweerder] zich pas jaren na het ongeval hebben gemanifesteerd. Het Hof heeft niet miskend dat [verweerder] na zijn eerste uitvalperiode werkzaam is geweest als cad-tekenaar.64 Ik moge verwijzen naar de feitenvaststelling in rov. 4.1.3, 4.1.6 en 4.1.7, zomede rov. 12.1.7 en 12.4.6 waar wordt gesproken van een indirect gevolg. Het Hof heeft verder de conclusie van Van den Doel verworpen dat alleen de nekklachten en de daaruit voortvloeiende problemen met het concentratievermogen van [verweerder] als een gevolg van het ongeval zijn te beschouwen; zie rov. 4.8. Tot slot heeft het Hof aangenomen dat de psychische klachten en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] mede een andere oorzaak dan het ongeval hebben. In rov. 12.5.1 overwoog het Hof uitdrukkelijk dat diverse omstandigheden bij het ontstaan van de depressieve klachten een rol moeten hebben gespeeld; een onderdeel daarvan is het ongeval en de nasleep daarvan; zie ook rov. 12.4.5 waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de psychische klachten te maken hadden met de overbelaste thuissituatie, naast de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verlenen van voorschotten. Naar een en ander wordt ook in rov. 12.5.3 verwezen in het kader van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

7.19
Onderdeel 1e komt London op tegen rov. 12.4.1.-12.5.3 van het derde tussenarrest. Volgens London zou het Hof zijn oordeel “(nagenoeg) geheel op het deskundigenrapport van Schoutrop baseren.” Wanneer ik niet zou beschikken over het procesdossier van London, zou de gedachte kunnen postvatten dat zij beschikt over andere arresten van het Hof dan ik. Zoals reeds vermeld onder 3.5 hebben de bevindingen van Schoutrop inderdaad een niet onbelangrijke rol gespeeld, maar het Hof heeft zich allerminst alleen daarop verlaten.

7.20.1
De klachten scharnieren om de betekenis die het Hof aan het rapport van Schoutrop heeft toegekend. Onder (i) klaagt London dat het onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het Hof bij zijn beoordeling van het causaal verband dragende betekenis heeft toegekend aan het rapport van Schoutrop en de daarin getrokken conclusies omtrent het bestaan en de oorzaak van de psychische klachten van [verweerder]. Bij gebreke van de - door het Hof zelf noodzakelijk geachte - informatie uit de behandelend sector over de cruciale periode, welk gebrek aan informatie ook volgens het Hof voor rekening en risico van [verweerder] dient te komen, zijn de bevindingen van Schoutrop té zeer gebaseerd op de eigen anamnese van [verweerder] om ertoe te kunnen leiden dat het Hof deze bevindingen overneemt en tot de zijne maakt.

7.20.2
Onder (ii) wordt het Hof verweten dat London de feitelijke uitgangspunten waarop het rapport is gebaseerd en de conclusies van Schoutrop gemotiveerd heeft betwist. London stelt dat zij voorts heeft aangeboden om door middel van het horen van getuigen het (tegen)bewijs te leveren dat de anamnese van [verweerder] onjuist, inconsistent en onvolledig is. Gelet hierop klemt eens te meer dat het Hof niet heeft kunnen uitgaan van de juistheid van de feitelijke uitgangspunten zoals vermeld in het rapport van Schoutrop en zijn daarop gebaseerde conclusies en dat het Hof zijn oordeel omtrent het causaal verband tussen de psychische klachten van [verweerder] en het ongeval niet hierop heeft kunnen baseren. Bovendien is het Hof ten onrechte of zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan het genoemde bewijsaanbod van London.

7.21.1
De klacht, weergegeven onder 7.20.1, faalt reeds omdat ’s Hofs oordeel allerminst alleen maar of zelfs in hoogst overwegende mate is gebaseerd op het oordeel van Schoutrop, terwijl dat laatste oordeel op zijn beurt niet alleen stoelt op de eigen mededelingen van [verweerder]; zie rov. 12.1.4, 12.1.5 en 12.1.6 en hiervoor onder 3.5. Bovendien wordt eraan voorbij gezien dat ingevolge art. 152 lid 2 Rv de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten. Dat geldt ook voor de waardering van deskundigenbewijs.65 In haar s.t. onder 4.23 zegt London zich dit te realiseren. ’s Hofs beslissing om - in beginsel - de bevindingen en conclusies van Schoutrop over te nemen en tot de zijne te maken, berust op een waardering van feitelijke aard. Zo’n oordeel kan in cassatie niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden.

7.21.2
Het Hof heeft bij zijn oordeel de door London genoemde bezwaren gewogen - waarover uitgebreider bij de bespreking van de klacht onder (ii) - en te licht bevonden. Het Hof heeft onderkend dat belangrijke informatie van het Vincent van Gogh Instituut ontbreekt (rov. 12.4.3) en dat de conclusie van Schoutrop, voor zover het gaat om “de psychiatrische problematiek in het verleden”, vooral is gebaseerd op de anamnese van [verweerder] (rov. 12.4.4).

7.22.1
Waarom het Hof desalniettemin bij de beoordeling van het causaal verband relevante betekenis heeft toegekend aan het rapport van Schoutrop en de daarin getrokken conclusies omtrent het bestaan en de oorzaak van de psychische klachten van [verweerder] blijkt afdoende uit het arrest. Zo neemt het Hof achtereenvolgens in aanmerking:
- dat de door [verweerder] tijdens het onderzoek gegeven informatie consistent is met de informatie uit het medisch dossier;
- dat Schoutrop geen onwaarheden of onjuistheden heeft geconstateerd;
- dat uit de stukken van GAK/UWV blijkt dat [verweerder] mede vanwege psychische problemen arbeidsongeschikt is verklaard (rov. 12.4.3);
- dat de anamnese, die is opgenomen in het medisch onderzoeksverslag van het UWV van 18 maart 2003, steun geeft voor de conclusie van Schoutrop dat de psychische klachten zeer waarschijnlijk mede te maken hadden met de financiële problemen die waren ontstaan door het stoppen van de uitkering door het GAK en de weigering van London om door te gaan met het verstrekken van voorschotten (rov. 12.4.5).

7.22.2
Hier komt bij, het werd al vaker gememoreerd, dat het Hof zijn oordeel omtrent het condicio sine qua non zeker niet alleen heeft gebaseerd op de bevindingen van de deskundige Schoutrop.

7.23
In het licht van dit een en ander is ’s Hofs oordeel niet onbegrijpelijk; het is toereikend gemotiveerd.

7.24
Ik kom dan te spreken over de klacht onder 7.20.2. London heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht onder 17 te bewijzen aangeboden - al dan niet bij wege van tegenbewijs - dat de anamnese van [verweerder] onjuist, inconsistent en onvolledig is. In dat verband wil zij als getuigen laten horen [verweerder] en zijn vrouw zomede “diens behandelend artsen”.

7.25.1
Ook deze klacht voldoet m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. Zij blijft steken in een verwijzing naar de paragrafen 10-17 van antwoordmemorie na deskundigenbericht, zonder uit de doeken te doen om welke stellingen het zou gaan. Nog minder duidelijk is wat [verweerder] en diens vrouw op dit punt als getuigen voor nuttigs zouden kunnen verklaren.

7.25.2
Dat laatste breekt London ook op voor zover het zou gaan om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Het Hof heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geen nuttige stellingen ontwaard waarop getuigen enig licht zouden kunnen werpen. Anders gezegd: het aanbod was niet relevant; zie ook hierna onder 7.26. Maar op dit punt is, als het inderdaad zou gaan om tegenbewijs, een ander oordeel mogelijk.

7.26.1
Het onderdeel miskent ook dat het Hof, in het voetspoor van de deskundige, kennelijk heeft aangenomen dat het verhaal van [verweerder] overeenstemt met het dossier, dat [verweerder] niet kon worden betrapt op tegenstrijdigheden of onwaarheden en dat hij oprecht overtuigd is van zijn verhaal (rov. 12.1.5 in fine in samenhang met rov. 12.4.1). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden en staat daarmee vast. Daarom mist goede zin om [verweerder] of diens vrouw te horen. Nog geheel daargelaten dat hetgeen zij, in de visie van London, zouden kunnen of moeten verklaren kennelijk geen betrekking zou hebben op hetgeen hen uit eigen wetenschap (waarneming) bekend is,66 maar zou zien op conclusies over juridische of medische kwesties waaromtrent zij geen kennis van zaken hebben. Hetgeen de behandelend artsen zouden kunnen verklaren, ligt allicht buiten de grenzen van art. 163 Rv.; veeleer zouden zij (mogelijk) iets kunnen verklaren als deskundigen. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter evenwel niet gehouden tot benoeming van (specifieke) deskundigen.

7.26.2
Gelet op ’s Hofs onder 7.26.1 genoemde bevindingen had het op de weg van London gelegen om met klem van argumenten aan te geven waarom hetgeen [verweerder] tegen de deskundige heeft gezegd toch onwaar of onvolledig zou zijn. London heeft dat evenwel niet gedaan. Zij heeft dus niet aan haar stelplicht voldaan zodat het Hof het getuigenbewijs geredelijk kon passeren.

7.27
Ten overvloede nog het volgende. In het licht van de aan het bewijsaanbod voorafgaande exegeses heeft London wellicht tot uitdrukking willen brengen dat het bewijsaanbod betrekking had op de hierna te bespreken stellingen. Ik benadruk “wellicht”, want het spreekt zeker niet voor zich dat zij onder 12.7 met “anamnese” hierop doelt. In deze (uiterst welwillende) lezing zagen de stellingen ofwel op door het Hof verworpen verweren waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht, dan wel zijn deze stellingen door het Hof als juist aanvaard zonder dat dit tot een ander oordeel heeft geleid.

7.28
Ter toelichting nog het volgende:
- in rov. 12.4.4 verwerpt het Hof gemotiveerd het – inderdaad onhoudbare – standpunt van London dat de crisissituatie eind 2002 niets met het stopzetten van de uitkering van doen had (antwoordmemorie onder 10). Reeds hiermee was de vervolg stelling onder 11 van tafel. Bovendien blijkt uit rov. 12.4.5 en 12.5.1 dat het Hof heeft onderkend dat de overbelaste thuissituatie een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de psychische klachten, maar er zijn volgens het Hof geen concrete aanwijzingen voor de veronderstelling dat die enkele omstandigheid tot uitval van [verweerder] zou hebben geleid (antwoordmemorie onder 11);
- in rov. 12.5.1 verwerpt het Hof de stelling dat [verweerder] al eerder last heeft gehad van klachten die gemakkelijk psychosomatisch kunnen worden geduid als te vaag en niet gefundeerd (antwoordmemorie onder 12 en 13). Voor zover de klacht wil betogen dat [verweerder] en zijn vrouw zouden moeten worden gehoord over hetgeen op eerdere röntgenfoto’s is te zien of op conclusies die daaruit zouden kunnen worden getrokken, berust het op een onhoudbare uitleg van art. 163 Rv.;
- in rov. 12.4.3 onderkent het Hof dat het complete dossier van [verweerder] bij het Vincent van Gogh Instituut zoek is geraakt en dat dit gebrek aan informatie voor rekening en risico van [verweerder] komt (antwoordmemorie onder 14-16). Bovendien is onbegrijpelijk wat [verweerder] en zijn vrouw (sic) zouden kunnen verklaren over medische informatie die behandelaars in het ongerede hebben doen geraken. De losse stelling van London dat [verweerder] “deze informatie” bewust niet aan Schoutrop ter beschikking heeft gesteld,67 is niet te plaatsen. Dat geldt met name ook voor de verwijzing door London (in dezelfde antwoordmemorie) naar de antwoordmemorie van [verweerder] onder 5. Zelfs oppervlakkige lezing van hetgeen daar staat, wijst uit dat er niet staat dat [verweerder] nog meer of andere stukken heeft zodat uit de lucht gegrepen is dat hij bewust iets heeft achtergehouden.

7.29
De klachten onder 1f vallen goeddeels in herhalingen. In zoverre behoeven zij geen afzonderlijke bespreking.

7.30
Het derde aandachtsstreepje signaleert dat [verweerder] niet heeft gesteld dat de psychische klachten in de relevante periode mede zijn terug te voeren op de weigering van London om verdere voorschotten te betalen. De relevantie ontgaat me. Het Hof heeft namelijk niet geoordeeld dat tussen beide een onlosmakelijk verband bestaat. Het Hof gaat in rov. 12.4.4 slechts in op de stelling van London dat “de crisissituatie eind 2002 niets met het stopzetten van de uitkering van doen heeft” (cursivering toegevoegd). Dat blijkt ook uit rov. 12.4.5.

7.31
Onder het vierde aandachtsstreepje klaagt London nog dat het Hof in rov. 12.5.3 van het derde tussenarrest zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de gemotiveerde betwisting - gestaafd met een rapport van Prof. R.J. van den Bosch - van de rapporten van Pasmans en De Bonth. Zij verwijst naar de memorie na comparitie d.d. 26 april 2011 onder 3-16 en genoemd rapport, overgelegd als productie 5 bij deze memorie. Niet wordt toegelicht wat de beoogde betwisting inhoudt en welk deel daarvan met het oog op de bestreden overweging van belang is. De klacht voldoet m.i. dan ook niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen.

7.32
Ten overvloede: het Hof heeft in de bestreden overweging slechts betekenis aan de rapporten van Pasmans en De Bonth toegekend voor zover daaruit blijkt dat [verweerder] een zeer beperkte psychische draagkracht heeft, druk ervaart, ongewone dingen al snel als een belasting voelt en “de ervaring van zijn periode van depressiviteit en overspannenheid die (..) ertoe [heeft] geleid dat hij nu zeer waakzaam is en oppast voor overbelasting.” Zie ik het goed, dan heeft London dit op zichzelf niet betwist. Veeleer het tegendeel is het geval. In deze memorie onder 14 wordt gesproken van een verminderde psychische draagkracht, welke wijsheid wordt toegeschreven aan Van den Bosch. De betwisting zag steeds - in de memorie onder 13 komt dit het duidelijkst tot uitdrukking - op de deugdelijkheid van deze rapporten in algemene zin en het condicio sine qua non-verband met het ongeval.68

7.33
Onderdeel 1g klaagt dat de vaststelling dat [verweerder] feitelijk volledig arbeidsongeschikt is in rov. 12.5.3 van het derde tussenarrest onbegrijpelijk is. Dit wordt als volgt uitgewerkt. [verweerder] is hersteld van de depressie; van psychiatrische klachten is geen sprake meer. Schoutrop heeft dan ook geen beperkingen op zijn vakgebied bij [verweerder] kunnen vaststellen. In het licht hiervan zou de enkele omstandigheid dat [verweerder] in het kader van de WAO een uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid ontvangt, onvoldoende om te kunnen oordelen dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is.

7.34
Op het eerste gezicht lijkt het Hof inderdaad te oordelen dat het “feitelijk volledig arbeidsongeschikt” zijn geheel is ontleend aan “de UWV rapporten”; zie de eerste volzin van rov. 12.5.3 Wanneer we doorlezen, wordt m.i. evenwel duidelijk dat het Hof zijn oordeel niet alleen baseert op die rapporten. ’s Hofs oordeel is klaarblijkelijk mede gegrond op de - niet bestreden - afgenomen psychische belastbaarheid van [verweerder]. Deze beperkte psychische draagkracht ligt volgens het Hof aan de arbeidsongeschiktheid ten grondslag en staat in causaal verband met het ongeval. Zoals al vaker vermeld, heeft het Hof in rov. 12.4.1 in beginsel de bevindingen en conclusies van de deskundige Schoutrop tot de zijne heeft gemaakt. Blijkens rov. 12.1.6 concludeerde Schoutrop dat sprake was van een eindtoestand - [verweerder] heeft zich geïdentificeerd met zijn rol als whiplashslachtoffer en heeft zijn leven ernaar ingericht; de deskundige verwacht geen verbetering of verslechtering van de door [verweerder] ervaren klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen.

7.35
Het onderdeel knoopt veelbetekenend niet aan bij de stellingen van London dat [verweerder] – kort gezegd – “normale werkweken” zou kunnen werken.69 In het licht van de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden lijkt dat ook wel een wat wilde stelling.

7.36
Onderdeel 1h behelst nog een wat onduidelijke slotklacht. Als ik het goed zie, dan is goeddeels sprake van een herhaling van zetten en wordt voor het overige vooruitgelopen op onderdeel 3. Daarom is behandeling (thans) niet nodig.

7.37
Onderdeel 2 zet in op de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening. Betoogd wordt dat het Hof een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan de predispositieleer. Het komt op tegen rov. 4.9 van het eerste tussenarrest, 8.3-8.4 van het tweede tussenarrest en rov. 12.4.2-12.6 van het derde tussenarrest.

7.38.1
Onderdeel 2a voert aan dat het in het onderhavige geval niet gaat om een scenario waarin (als gevolg van persoonlijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer) het herstel langer duurt of uitblijft, maar om een situatie waarin (een aanzienlijk aantal jaren na) het ongeval zich nieuwe klachten manifesteren die ertoe leiden dat het slachtoffer opnieuw “uit zijn werkzaamheden uitvalt en uiteindelijk arbeidsongeschikt raakt.” In een dergelijk geval zou niet, althans niet zonder meer, kunnen worden aangenomen dat deze nieuwe klachten op grond van art. 6:98 BW (steeds) als een gevolg van het ongeval moeten worden toegerekend, ook indien deze (in belangrijke mate, dan wel mede) het gevolg zijn van een persoonlijke predispositie, persoonlijke eigenschappen en/of omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer.

7.38.2
Onderdeel 2b klaagt dat de psychische klachten van [verweerder] in de gegeven omstandigheden in een zodanig onzeker en ver verwijderd verband tot het ongeval staan, dat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), heeft kunnen komen tot het oordeel dat deze psychische klachten als een gevolg van het ongeval kunnen worden toegerekend op de voet van art. 6:98 BW. London wijst er in dat verband andermaal op dat vaststaat dat de klachten nieuwe klachten zijn, die zich pas jaren na het ongeval voor het eerst hebben gemanifesteerd, dat de oorzaak van het ontstaan van de psychische klachten minst genomen onduidelijk is en dat het Hof de relatie tussen het ontstaan van de psychische klachten van [verweerder] en het ongeval heeft geconstrueerd door eerst te oordelen dat de psychische klachten zijn veroorzaakt door het (tijdelijk) stopzetten van de WAO-uitkering van [verweerder] en/of van bevoorschotting door London en dit stopzetten van de uitkering en/of de bevoorschotting vervolgens aan het ongeval toe te schrijven.

7.39
De onder 7.38.2 weergegeven klacht faalt. Zij berust in essentie (te weten met betrekking tot de vraag of sprake is van een condicio sine qua non verband) op de eerder al gesignaleerde verkeerde lezing van ’s Hofs arresten. Buitendien miskent London dat, naar vaste rechtspraak, sprake is van ruime toerekening bij schending van een verkeersnorm (waarvan in casu sprake is) en trouwens ook ingeval van letselschade (waarvan het Hof is uitgegaan).70 Daarmee resteert de onder 7.38.1 vermelde rechtsklacht.

7.40.1
Met betrekking tot de onder 7.38.1 vermelde klacht het volgende. London kan worden toegegeven dat de formulering van de bestreden rechtsoverwegingen, met name ook van rov. 12.4.2 en de verwijzing naar rov. 8.4, doet vermoeden dat zij zijn bedoeld als even zovele oordelen over de toerekeningsvraag. Toch vraag ik me af of het Hof daarop inderdaad doelt. Die twijfel wordt met name gevoed door de latere rov. 12.7. Daarin oordeelt het Hof dat het zich “tot nu toe [heeft] beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag”. De vraag naar toerekening in de zin van art. 6:98 BW is m.i. niet (zo zeer) een kwestie die de aansprakelijkheid raakt. Veeleer is het een kwestie die nauw is verbonden met de schadevraag.

7.40.2
Ik kan het ook anders zeggen: de vraag of een bepaalde schadepost op de voet van art. 6:98 BW voor vergoeding in aanmerking komt, laat zich niet in abstracto beantwoorden. Daarmee rijst de vraag of het Hof in de bestreden rechtsoverwegingen reeds oordelen heeft geveld die licht werpen op de vraag of bepaalde schades of schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen.

7.41
In mijn lezing van rov. 12.4.2 – 12.4.4 loopt het Hof (nog) niet vooruit op de toerekeningsvraag. Rov. 12.4.2 is de sterkste troef voor London, maar wordt m.i. weer teniet gedaan door hetgeen volgt, ook wanneer we rov. 12.7 niet in de beschouwingen betrekken. Rov. 12.4.3 is in dit kader niet van veel belang. In rov. 12.4.4 tweede volzin gaat het Hof in op het verweer van London dat “de crisissituatie eind 2002 niets met het stopzetten van de uitkering van doen heeft”, wat m.i. geen toerekeningskwestie is. Met name ook de laatste volzin past veel beter in een oordeel over het condicio sine qua non-verband dan in een over toerekening.

7.42
In de onder 7.41 vermelde, m.i. meest voor de hand liggende, lezing mislukt het onderdeel omdat het een niet gegeven oordeel bestrijdt. Omdat een andere lezing denkbaar is, ga ik ten gronde op de klacht(en) in.

7.43
Ik mocht er al op wijzen dat in casu sprake is van een combinatie van letselschade en overtreding van een verkeersnorm.71 Dat brengt mee dat ruime toerekening in de zin van art. 6:98 BW geboden is. Een recent arrest van Uw Raad heeft dat nog eens onderstreept.72

7.44
Het is vaste rechtspraak dat de omstandigheid dat het uitblijven van een herstel mede zijn oorzaak vindt in persoonlijke (lichamelijke of geestelijke) predisposities van het slachtoffer, samenhangt met zijn persoonlijkheidsstructuur of het gevolg is van moeilijkheden in diens privéleven, in beginsel niet aan toerekening in de weg staat.73

7.45.1
De onder 7.44 geschetste benadering komt overeen met het recht in de meeste West-Europese landen. Met name uit het uitvoerige overzicht van Von Bar blijkt heel duidelijk dat deze slachtoffer-vriendelijke benadering zich niet alleen mag verheugen in ruime steun, maar ook dat de toepassing ervan bijkans onbegrensd lijkt.74
7.45.2
Art. 4:101 PEL Liab. Dam. formuleert het (m.i. niet geheel gelukkig) aldus:
“(2) In cases of personal injury or death the injured person’s predisposition with respect to the type or extent of the injury sustained is to be disregarded.”
7.46
London wil thans de stelling ingang doen vinden dat deze benadering niet zou (moeten) gelden voor situaties waarin als gevolg van de predispositie later andere schade ontstaat. Zij knoopt daartoe aan bij twee gezaghebbende arresten van Uw Raad. Het arrest ABP/Stuyvenberg75 zou slechts zien op de – in de s.t. van London onderstreepte en aan het arrest ontleende – situatie dat “herstel uitblijft”. Het renteneurosearrest76 zou slechts een regel geven, in de door London geciteerde bewoordingen van het arrest, voor situaties waarin “de gevolgen daardoor (de schadeveroorzakende gebeurtenis, A-G) ernstiger en langer van duur zijn dan in de normale lijn der verwachtingen ligt.”77

7.47
London kan worden toegegeven dat de onder 7.46 genoemde arresten een regel als door haar genoemd bevatten. Maar daarmee is nog niet gezegd dat ruime toerekening ingeval van predispositie tot die gevallen is beperkt. In de eerste plaats moet worden bedacht dat de door de Hoge Raad in deze arresten geformuleerde regels betrekking hadden op de voorliggende gevallen. Het ligt daarom voor de hand dat de Hoge Raad een daarop toegespitste regel formuleert. Daaruit kan niet, in elk geval niet zonder meer, worden afgeleid dat eenzelfde regel buiten die gevallen niet “bestaat”. Voor zover London een tegengesteld standpunt vertolkt,78 mist dat m.i. goede grond. Datzelfde geldt voor het beroep op Bolt;79 veeleer pleit hetgeen Bolt schrijft tegen het standpunt van London. Ik citeer Bolt op de door London vermelde plaats:
“Het uitgangspunt is dat de door een dergelijke neurose ontstane schade ten laste komt van de aansprakelijke persoon. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad is de schadeveroorzaker in beginsel aansprakelijk voor alle uit het letsel voortvloeiende schade.”
7.48
Enigszins à la barbe van het betoog van London ga ik nog wat nader op deze kwestie in. Als sprake is van een probleem, dan is dat m.i. niet (zozeer) gelegen in de predispositie maar in de ruime toerekening van “nieuwe schades”. In voorkomende gevallen kan, zelfs als ruime toerekening als uitgangspunt wordt genomen, de vraag rijzen of dat in een concreet geval nog wel redelijk is. Naarmate er meer tijd zit tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de schade en vooral wanneer het om nieuwe en enigszins exotische schade gaat, behoeft niet steeds en zonder meer voor de hand te liggen om deze nieuwe en exotische schade onbeperkt toe te rekenen. Dat probleem is onderkend in art. 3:201 onder a PETL en in het commentaar daarop.80 Als voorbeeld kan dienen een zaak beslecht door het Duitse Reichsgericht en later (in andere zin) door het BGH:81 als gevolg van een verkeersongeval verliest X een been. Vele jaren later kan hij niet tijdig een huis dat in brand staat verlaten als gevolg van het feit dat hij nog slechts één been heeft. Over de vraag of de daaruit voortvloeiende schade moet worden vergoed door de voor het verkeersongeval aansprakelijke persoon wordt verschillend gedacht.82

7.49
Ik zie geen overtuigende grond om een regel als door London bepleit te omarmen. Deze zou in voorkomende gevallen ertoe kunnen leiden dat met predisposities behepte slachtoffers slechter af zijn dan andere slachtoffers. Deze laatste zouden immers gemeenlijk kunnen profiteren van ruime toerekening, ook ingeval van nieuwe schade en dat zou in de benadering van London dan niet gelden voor slachtoffers met een predispositie. Dat lijkt me niet goed verdedigbaar.

7.50
De oplossing moet m.i. veeleer worden gezocht in de “gewone” toerekening. Ik bedoel dit: ook in situaties als de onderhavige ware de predispositieleer toe te passen. In uitzonderlijke gevallen zou toerekening evenwel te ver kunnen gaan. Bij beantwoording van de vraag of toerekening in een concreet geval te ver gaat, ware m.i. te abstraheren van eventuele predisposities. Het antwoord zou hetzelfde moeten zijn voor slachtoffers met en zonder predispositie.

7.51
London heeft nog betoogd dat een nadeel van de door het Hof aanvaarde regel zou zijn
“dat slachtoffers van een verkeersongeval tot in lengte van jaren nieuwe klachten kunnen “toeschrijven” aan het ongeval en ter zake schadevergoeding kunnen blijven ontvangen, terwijl uiteraard het causale verband tussen zulke nieuwe klachten en het ongeval in de loop der jaren steeds twijfelachtiger wordt.”83
7.52.1
Uit de aanhalingstekens om toeschrijven, leid ik af dat London het oog heeft op slachtoffers te kwader trouw. Mogelijk denkt London dat alle of de meeste slachtoffers dat zijn. Als dat inderdaad haar opvatting zou zijn, is sprake van een misvatting. Bovendien dringt de oplossing voor het probleem dat zij denkt te zien zich op. Steeds zal sprake moeten zijn van een condicio sine qua non-verband. Als in een concreet geval (te) twijfelachtig wordt of een bepaalde schade ongevalsgevolg is, dan ligt niet voor de hand om deze nochtans (geheel) voor rekening van de aansprakelijke persoon te laten komen. Het recht biedt op dat punt voldoende mogelijkheden. Maar het zou verkeerd zijn (om met het oog op veronderstelde kwade trouw van slachtoffers) regels te gaan formuleren die hen zonder goede grond in de kou laten staan.

7.52.2 Bovendien vraag ik me af of het gaat om een reëel probleem. London laat in elk geval na aan de hand van concrete en controleerbare gegevens aan te geven dat dit soort situaties zich meer dan incidenteel voordoen.

7.53
Onderdeel 3 trekt ten strijde tegen rov. 12.6 van het derde tussenarrest. Als juist wordt onderschreven dat ’s Hofs oordeel dat bij de begroting van de door [verweerder] geleden schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie met ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval. De persoonlijke predispositie en moeilijke privé-situatie en de daaruit voortvloeiende risico’s kunnen een factor vormen waarmee bij de begroting van de schade rekening valt te houden.84 Volgens London heeft het Hof evenwel miskend dat hiervoor voldoende is dat deze persoonlijke omstandigheden op enig moment in de toekomst zouden hebben geleid tot enige inkomstenderving in vergelijking met de situatie voor het ongeval. Niet vereist is dus dat (komt vast te staan dat) de bedoelde persoonlijke omstandigheden zelfstandig zouden hebben geleid tot (volledige) arbeidsongeschiktheid. Het Hof zou dus in dit verband een te strenge maatstaf hebben aangelegd. De beide cursiveringen - ‘enige inkomstenderving’ en ‘zelfstandig’ - zijn ontleend aan de s.t. van London onder 4.37.

7.54
De klacht is mij niet goed duidelijk. Het Hof heeft niet meer of anders beoordeeld dan of
“[verweerder] ook zou zijn uitgevallen voor zijn werk als het ongeval hem niet was overkomen”.
Het heeft dus (in de bestreden rechtsoverweging) geen oordeel geveld over de vraag of [verweerder], het ongeval weggedacht, enige inkomensschade zou hebben geleden. Die laatste vraag kan, als partijen onverhoopt zouden willen doorprocederen, worden onderzocht in het kader van de verdere afwikkeling als bedoeld in rov. 12.7, voor zover het gaat om kwesties die in rov. 15.9 niet reeds zijn beslist.
7.55
Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht. Het behoeft dus geen bespreking.

7.56
Onderdeel 5 kant zich tegen ’s Hofs oordeel met betrekking tot de fiscale schade in rov. 15.15.1-15.15.3 van het vierde tussenarrest. Het bestrijdt met name ’s Hofs oordeel dat London haar stellingen met betrekking tot de beweerdelijke fiscale schade onvoldoende heeft onderbouwd en dat de fiscale schade zoals gevorderd door [verweerder] toewijsbaar is. Het Hof zou hebben miskend dat de bewijslast van de beoogde schade op [verweerder] rust, danwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd in het licht van hetgeen partijen op het punt van de fiscale schade over en weer hebben gesteld. Het partijdebat wordt in de derde alinea kort geschetst.

7.57
Ook deze (laatste) klacht berust gedeeltelijk op een verkeerde voorstelling van zaken. Het is niet juist dat het Hof de fiscale schade “zoals gevorderd” toewijsbaar heeft geacht. [verweerder] heeft op dit punt € 10.000 gevorderd.85 Het Hof acht maximaal € 10.000 toewijsbaar (rov. 15.15.3).

7.58.1
In haar cva is London blijven steken in het subsidiaire verweer dat de schade niet wordt onderbouwd en meer subsidiair dat “er verschillende methoden [zijn] om de uitkering onbelast te laten”.86 In zijn cvr is [verweerder] op dit laatste punt niet ingegaan; wél heeft hij aangegeven hoe het bedrag is berekend.87 De cvd verwijst onder 31 naar de cva.

7.58.2
[verweerder] heeft ’s Hofs toch moeilijk mis te verstane suggestie om de schadeberekening aan te passen aan zijn arresten én met schriftelijke bescheiden te onderbouwen niet aangegrepen voor een nadere uiteenzetting. Op de fiscale kwestie is hij in het geheel niet teruggekomen. London doet dat wél. Zij heeft betoogd:
“Hiernaast is alleszins aannemelijk dat de pensioenrechten bij de oorspronkelijke werkgever in de loop der jaren zijn ingeperkt. [verweerder] suggereert dat hij met de vermogensrendementsheffing zou zijn geconfronteerd, maar ook daarvan ontbreekt iedere onderbouwing. Voor zover [verweerder] zijn voorgegeven aanspraken op London niet in Box 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting heeft opgegeven, is de vraag of hij in de toekomst daarmee geconfronteerd gaat worden. Gezien de vrijstelling voor echtelieden is allerminst aannemelijk dat er maar enig deel wordt belast, terwijl er ook overigens voldoende vrijstellingsmogelijkheden zijn om deze heffing te vermijden. Dat van schade op dit punt sprake is dan wel zal zijn, is dus ook geenszins aangetoond.”88
7.59
[verweerder] is niet meer ingegaan en behoefde het Hof ook niet te vragen of hij nog mocht ingaan op de nieuwe stelling van London waarin [verweerder], mogelijk – het zojuist geciteerde betoog is niet helemaal duidelijk – wordt beticht van belastingontduiking. Hoe dat zij, het Hof gaat er, in cassatie op zich niet bestreden, van uit dat het toe te wijzen bedrag in box 3 zal worden belast, waarin besloten ligt dat het aanneemt dat een daartoe strekkende aangifte zal worden gedaan. Ik veronderstel trouwens bekend dat banken aan de belastingdienst opgave moeten doen van banksaldi.

7.60
Daarmee resteert het meer subsidiaire verweer van London dat er “verschillende methoden [zijn] om de uitkering onbelast te laten”. Een stelling die zij verder niet heeft aangekleed. M.i. is het Hof ook daarop ingegaan door te overwegen dat
“de te betalen belasting door een actuaris op de gebruikelijke wijze (lees:) kan worden berekend, waarbij rekening zal worden gehouden met de van toepassing zijnde vrijstellingen” (rov. 15.15.3).
7.61
In het licht van dit een en ander faalt ook deze klacht.

7.62
Nu London deze zaak heeft aangegrepen om allerlei principiële kwesties aan te kaarten wil ik hiermee evenwel niet volstaan.

7.63
Op zich is volkomen juist dat de benadeelde zijn schade zal moeten stellen en bij tegenspraak zal moeten bewijzen.89 De vraag rijst evenwel wat in dit verband geldt als toereikende tegenspraak.

7.64
De wijze waarop verzekeraars letselschadeclaims behandelen, is de afgelopen jaren in de belangstelling komen te staan. Verzekeraars hebben, het strekt hen tot eer, de handschoen opgepakt. In 2012 heeft de Letselschaderaad een Gedragscode Behandeling Letselschade ontworpen.90 Blijkens de website van het Verbond van verzekeraars is deze code “bindend” voor onder meer motorrijtuigenverzekeraars.

7.65.1
Blijkens de inleiding gaat het om “morele waarden en verantwoordelijkheden”.91 De “professional” (verzekeraars vallen daar allicht onder) “laat beslissingen in het schadebehandelingsproces tot stand komen op basis van redelijkheid en billijkheid”.92 De “professional” heeft ook een “handelingsverantwoordelijkheid” die meebrengt dat hij “de gevolgen van alle handelingen [moet] onderzoeken, af (..) wegen en op basis daarvan tot een onafhankelijk oordeel (..) komen.”93

7.65.2
De verzekeraar verzamelt actief de financiële, medische, arbeidskundige en andere relevante gegevens nodig voor afwikkeling van een letselschadeclaim. Dat is niet nieuw; het was ook al te vinden in een bedrijfsregeling uit 1992.94 Duurt herstel langer dan drie maanden, dan zal de verzekeraar actief onder meer financiële gegevens verzamelen.95

7.65.3
De verzekeraar moet zich goed verdiepen in de benadeelde om de omvang van de schade te kunnen vaststellen.96 Gesignaleerd wordt de benadeelde zijn schade moet bewijzen.97

7.66
M.i. legt deze Code juridisch enig gewicht in de schaal. Met name nu deze wortelt in “morele waarden” ligt m.i. voor de hand om er in voorkomende gevallen rekening mee te houden.98 In mijn ogen kan deze zelfbinding van verzekeraars ook gevolgen hebben bij beantwoording van procesrechtelijke kwesties zoals de vraag of bepaalde stellingen door een verzekeraar voldoende zijn bestreden. Ik formuleer met opzet voorzichtig en wil thans zeker geen algemene uitspraken doen.

7.67
Mede in het licht van de zojuist besproken Code komt het mij voor dat gerede twijfel bestaat over de vraag of London haar “meer subsidiaire” verweer voldoende heeft uitgewerkt. Daarbij komt nog het volgende. Verzekeraars zijn veel beter dan het doorsnee slachtoffer in staat om aan te geven op welke wijze schadevergoedingsbedragen op fiscaal zo voordelig mogelijke wijze kunnen worden uitgekeerd. Zij behandelen dit soort kwesties immers dagelijks. Reeds daarom ligt het veelal – niet noodzakelijkerwijs altijd – op hun weg om zich niet op te stellen als der Geist der stets verneint. Daar komt nog bij dat zo’n opstelling doorgaans de kosten slechts verhoogt. Ik werk dat nog kort uit.

7.68
In casu staat de aansprakelijkheid vast; London had haar reeds aanvaard.99 Dat betekent dat Londen de kosten van vaststelling van de schade moet dragen.100 London zou dus de kosten moeten dragen van inschakeling door [verweerder] van een deskundige die gaat uitzoeken hoe de (betrekkelijk geringe)101 uitkering fiscaal zo “goedkoop” mogelijk kan worden uitgekeerd, terwijl voor de fiscale schade aanspraak is gemaakt op € 10.000.102 In feite zou het daarbij gaan om verspilde kosten omdat London naar de voor haar bekende weg vraagt. Dat zo zijnde, lag het m.i. (veeleer) op de weg van London om aan te geven hoe de litigieuze betaling het goedkoopst kan worden uitgekeerd. We zagen evenwel al dat zij is blijven steken in een niet verder toegelichte ontkenning. Ook daarop loopt het hier besproken onderdeel m.i. vast.

Afronding
7.69
Ik kom tot een afronding. London heeft hoog spel gespeeld. Als Uw Raad mee zou gaan in hetgeen hiervoor werd betoogd, zal zij vermoedelijk niet geheel ontevreden zijn.103 Maar voor de meeste door haar bepleite regels valt niets of hooguit weinig te zeggen.

7.70.1
Wanneer verzekeraars hard zouden kunnen maken dat whiplash of daaraan gerelateerde schades in totaliteit – huiselijk gezegd – de pan uit zouden rijzen, zou daarin wellicht aanleiding kunnen worden gevonden om (extra) voorzichtigheid te betrachten bij het aannemen van een condicio sine qua non-verband. Ik benadruk het woordje wellicht. We leven – helaas – in een tijd waarin een polaire storm is opgestoken die allerlei verworvenheden van onze welvaartstaat heeft kaal geslagen. Compassie met hulpbehoevenden, ouderen, zieken en anderen die buiten hun toedoen in moeilijkheden zijn geraakt, is uit de mode geraakt. Op onderdelen is m.i. aan gerede twijfel onderhevig of we niet door de ondergrens van (bijvoorbeeld) een of meer sociaal economische rechten zijn gezakt, daargelaten wat de juridische betekenis van dergelijke rechten is.

7.70.2
Het spreekt niet zonder meer voor zich dat de gevolgen van deze kaalslag voor rekening moeten komen van aansprakelijke personen. Maar het ligt m.i. nog minder voor de hand dat degenen die door toedoen van anderen in een situatie belanden waarvoor de samenleving niet meer thuis geeft de last van de combinatie van de polaire storm en de gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is moeten dragen.

7.71.1
Ondanks de immense welvaart in ons land en meer in het algemeen West Europa wordt het aansprakelijkheidsrecht in toenemende mate geconfronteerd met heel ongemakkelijke vragen. Vragen die een politieke, juridische en morele dimensie hebben; deze lopen in elkaar over. Het is niet steeds gemakkelijk om de “juiste” keuzes te maken; bovendien kan men verschillend denken over de vraag wat “juist” is. Buiten situaties van catastrofes die de samenleving (potentieel) op haar grondvesten doen trillen of in gevallen van vergaande overheidsaansprakelijkheid die slechts kan leiden tot nog verdere kaalslag op het gebied van allerlei belangrijke voorzieningen, moeten er klemmende argumenten bestaan om slachtoffers met letselschade in de kou te laten staan.

7.71.2
Soms zijn die argumenten er; bijvoorbeeld omdat de grenzen van verdere oprekking van het wettelijk stelsel een juridische revolutie zou ontketenen. In andere gevallen zou de balans tussen dader en slachtoffer (te ver) uit het lood worden geslagen door toe te geven aan intuïtieve neigingen om slachtoffers te hulp te schieten.

7.72
In deze steeds imperfectere samenleving worden de keuzes steeds moeilijker. London heeft in elk geval de stoot gegeven tot verder nadenken over de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht. Dat is in elk geval de winst van dit cassatieberoep.

7.73
Uit het voorafgaande moge volgen dat ik geen van de klachten gegrond acht. ECLI:NL:PHR:2014:2280