GHARL 070921 ondanks bestreden aansprakelijkheid wel vergoeding BGK, gevorderd €4.857,94, toegewezen € 1175,00

GHARL 070921 ondanks bestreden aansprakelijkheid wel vergoeding BGK, gevorderd €4.857,94, toegewezen € 1175,00
- kosten voorlopig deskundigenbericht blijven voor rekening aansprakelijk gestelde partij

in beroep op https://www.letselschademagazine.nl/2021/rbgel-100419

2
De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis van de kantonrechter. (geen publicatie bekend, red. LSA LM)

3
Het geschil en de beslissing bij de rechtbank; het geschil in hoger beroep

3.1.
[appellant] heeft voor de rechtbank in conventie – samengevat – gevorderd Vaassen te veroordelen tot betaling van € 4.198,65 (de openstaande factuur van Elfi van 7 juni 2017), € 659,29 (buitengerechtelijke incassokosten) en de (na)kosten van de procedure, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente over het gevorderde.

3.2.
Vaassen heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 3.584,62 (de kosten van het voorlopig deskundigenbericht) met de wettelijke rente daarover en de proceskosten.

3.3.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 april 2019 de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en proceskostenveroordelingen uitgesproken ten laste van beide partijen.

3.4.
Beide partijen hebben grieven gericht tegen dit vonnis, met als doel hun oorspronkelijke vorderingen alsnog toegewezen te krijgen. Beide partijen – [appellant] voorwaardelijk – hebben daarnaast hun eis in hoger beroep vermeerderd, met een vordering tot verklaring voor recht dat Vaassen – wel (in conventie) of niet (in reconventie) – aansprakelijk is voor het arbeidsongeval en de daardoor geleden en nog te lijden schade van [appellant] .

4
De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.
Deze zaak draait om de vraag of voor de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand (art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b juncto lid 3 BW) noodzakelijk is dat aansprakelijkheid vaststaat of komt vast te staan. Daarnaast ligt de vraag voor of [appellant] de door Vaassen voorgeschoten kosten van het voorlopig deskundigenbericht moet dragen. Het hof is van oordeel dat aansprakelijkheid in rechte voor de gevolgen van het ongeval niet behoeft te worden vastgesteld voor de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand. Verder ziet het hof geen aanleiding in (de uitkomst van) deze procedure de kosten van het voorlopig deskundigenbericht voor rekening van [appellant] te brengen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze oordelen is gekomen.

in conventie:

toewijsbaarheid buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand

4.2.
Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 6:96 BW biedt geen zelfstandige grondslag voor de vordering van de buitengerechtelijke kosten; er zal eerst vastgesteld moeten worden dat er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat (bijvoorbeeld op grond van niet-nakoming van verbintenissen uit een (arbeids)overeenkomst of op grond van onrechtmatig handelen).

In art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW staat, dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen ‘redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid’. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad1 is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:
( a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;
( b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;
( c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en
( d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

De voorwaarden onder (c) en (d) worden ook wel tezamen genoemd als de “dubbele redelijkheidstoets”. Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat (verdere) schade is geleden. In essentie gaat het erom of het maken van kosten redelijk was in het licht van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid daarvoor werd gebaseerd.

4.3.
Vast staat dat tijdens het werk van [appellant] bij Vaassen een ongeval heeft plaatsgevonden waarbij [appellant] zijn rug heeft bezeerd en dat [appellant] daardoor enige tijd eerst volledig en daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest toen hij nog bij Vaasen (als uitzendkracht) werkte. Gezien het ongevallenboeterapport van de Inspectie SWZ van 5 november 2014 waarin aan Vaassen een (bestuurlijke) boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 16 lid 10 van de Arbeidsomstandighedenwet (jo artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit) kan dit ongeval worden beschouwd als een (potentieel) aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (op de voet van artikel 7:658 lid 2 BW) in de hiervoor onder (a) bedoelde zin. De volharding in de betwisting door Vaassen van haar aansprakelijkheid voor de door [appellant] gestelde gevolgen van het ongeval doet hieraan op zichzelf niet af. Ook betekent dit dat in het midden kan blijven of, zoals [appellant] stelt en Vaassen betwist, aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval vast staat, omdat deze door Vaassen (impliciet) zou zijn erkend.

4.4.
Het hof stelt verder vast dat [appellant] direct na het ongeval pijnklachten aan zijn rug en tintelingen in zijn (linker)been ondervond, dat hij zich met vergelijkbare klachten op 24 juli 2015 volledig arbeidsongeschikt heeft gemeld bij het UWV en dat hij zich op grond van diezelfde klachten in september 2016 heeft gewend tot Elfi voor rechtsbijstand, die namens [appellant] een voorlopig deskundigenonderzoek heeft verzocht in verband met (de oorzaak van) die klachten. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de kosten van rechtsbijstand door Elfi in zodanig verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis dat deze aan Vaassen moeten worden toegerekend (b). Het betrof immers letsel na een arbeidsongeval. De door [appellant] ervaren klachten zouden door dat ongeval zijn veroorzaakt in welk geval Vaassen voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk zou zijn. Om dezelfde redenen was het ook redelijk dat [appellant] rechtskundige bijstand inriep (c).

4.5.
Vaassen heeft een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar niet voldaan is aan de criteria onder (b) en (c). Zo heeft [appellant] na zijn herstelmelding nog gewerkt zonder klachten te uiten of (para)medici te bezoeken in verband met (aanhoudende) klachten. Hij heeft zich pas in juli 2015 bij het UWV gemeld en Vaassen ook (pas) toen aansprakelijk gesteld. De arts(en) verbonden aan Geneeskundig Adviseurs Schaderegelingen (GENAS) konden geen causaal verband tussen de geuite klachten en het ongeval vaststellen. Voorts had [appellant] vóór hij in september 2016 de rechtsbijstand van Elfi inriep al drie andere rechtsbijstandsverleners geraadpleegd. En ook uit het rapport van de deskundige orthopeed [naam1] is niet gebleken van causaal verband tussen de klachten van [appellant] en het arbeidsongeval, aldus Vaassen.

4.6.
Deze door Vaassen aangevoerde feiten en omstandigheden maken het onder 4.4 gegeven oordeel van het hof niet anders. Niet is uitgesloten dat er (toch) sprake is geweest van aanhoudende of terugkerende ongevalsklachten, ook al heeft [appellant] (aanvankelijk) zonder klagen of artsenbezoek doorgewerkt, heeft hij pas in juli 2015 bij het UWV aangeklopt en ook toen pas Vaassen aansprakelijk gesteld. Het tijdsverloop tussen het ongeval in september 2014 en juli 2015 is ook niet zo groot dat daarmee het causaal verband van de klachten met het ongeval op voorhand al onaannemelijk is. Verder is het niet onredelijk dat [appellant] de opvatting van (partijdeskundige) GENAS over het ontbreken van causaal verband tussen klachten en ongeval niet zonder meer wenste te accepteren. Over de inhoud en kwaliteit van de rechtsbijstand door de eerste drie rechtsbijstandsverleners is in deze procedure niets gesteld of gebleken, laat staan iets dat erop duidt dat het niet redelijk was dat [appellant] zich nog tot Elfi wendde. Daarom is in dit verband ook niet relevant of er eerder een rechtsbijstandsverzekering bij was betrokken, zoals Vaassen verder nog heeft betoogd.

4.7.
Dat brengt het hof bij de laatste voorwaarde waaraan moet zijn voldaan: de omvang van de door [appellant] gevorderde kosten van rechtsbijstand moet redelijk zijn (d).

4.8.
Vaassen heeft uiteengezet waarom naar haar mening de omvang van de gevorderde kosten niet redelijk is. Volgens haar is dubbel werk verricht door de opeenvolgende rechtsbijstandverleners en heeft zij al € 1.500,- als voorschot – zonder erkenning van aansprakelijkheid – aan een voorganger van Elfi betaald, welk bedrag in ieder geval zal moeten worden afgetrokken van het gevorderde. Er is verder vergoeding van veel reistijd gevorderd terwijl [appellant] naar de advocaat had kunnen gaan. Zij meent dat veel tijd aan intake én bestudering dossier, (doorsturen van) correspondentie, onnodig overleg met een kantoorgenoot en aan het voortijdig opstellen van een schadestaat is besteed. Een tijdsbesteding van 25,44 uur vindt zij op zichzelf al buitensporig. Verder worden volgens haar ten onrechte het opstellen van het verzoekschrift inzake het voorlopig deskundigenbericht en verschotten als buitengerechtelijke kosten in rekening gebracht. Ook is haar onduidelijk waarom niet eerder, zoals ook in deze procedure, een toevoeging voor [appellant] is aangevraagd. Door dat niet of laat te doen zijn onnodige en dus onredelijke hogere kosten gemaakt. Zij is het voorts oneens met het door de advocaat gehanteerde, onnodig hoge tarief van € 235,- per uur. Zij meent dat (ook door dit alles) de verhouding tussen de schade (die er niet is) en de gevorderde kosten zoek is.

4.9.
[appellant] heeft in reactie op deze verweren van Vaassen een uitgebreidere specificatie overgelegd en betoogd dat het gehanteerde uurtarief niet onredelijk hoog is voor een in personenschade gespecialiseerd advocaat en dat de verrichte werkzaamheden niet ongebruikelijk zijn voor een schaderegeling buiten rechte. De afstand waarop het kantoor van Elfi lag maakte het voor [appellant] niet doenlijk, mede uit medisch perspectief, om daar heen te gaan.

4.10.
Vast staat dat aan [appellant] een (voorwaardelijke) toevoeging is verleend voor de procedure voorlopig deskundigenbericht (23 januari 2017) en voor de onderhavige procedure (7 mei 2018). De (buitengerechtelijke) werkzaamheden van Elfi betreffen, volgens de specificatie, de periode medio september 2016 tot medio mei 2017. In deze specificatie staan ook kosten vermeld die gemaakt zijn in het kader van het voorlopig deskundigenbericht (waarover straks meer), welke kosten in ieder geval geen buitengerechtelijke kosten zijn én kosten van de advocaat betreffen waarvoor een toevoeging is verleend. Vaassen voert aan dat onduidelijk is waarom [appellant] niet eerder een toevoeging heeft aangevraagd of laten aanvragen om de kosten te beperken. Naar het oordeel van het hof is het niet onredelijk dat Elfi/mr. Emre pas is overgegaan tot het aanvragen van een toevoeging toen (in december 2016) een medische expertise in het zicht kwam in het kader van een voorlopig deskundigenbericht.

4.11.
Uitgaande van de specificatie van Elfi die [appellant] als productie 4 bij zijn conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie heeft overgelegd, betekent dit alles voor de omvang van de in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand het volgende. Vaassen heeft bij antwoord in conventie gesteld dat vanaf december 2016 de advocaat van [appellant] aandrong op een medische expertise, dat daar discussie over heeft plaatsgevonden en dat daarin een verzoekschriftprocedure voorlopig deskundigenbericht in het vooruitzicht is gesteld. De toevoeging hiervoor is door de Raad voor Rechtsbijstand verleend op 23 januari 2017. Dat betekent dat het hof de kosten die Elfi heeft opgevoerd vanaf 23 januari 2017 buiten beschouwing laat omdat aannemelijk is dat de kosten daarná zijn gemaakt in het kader van de verzoekschriftprocedure (dit is ook te zien in het overzicht waarin ook het verzoekschrift met zoveel woorden wordt vermeld). Deze werkzaamheden zijn aldus niet ‘buiten rechte’ gemaakt (artikel 6:96 lid 3 BW). Het hof maakt bij de vaststelling van de vóór die datum in redelijkheid aan de zaak bestede tijd gebruik van zijn schattingsbevoegdheid op grond van art. 6:97 BW. Wat betreft de door Elfi gemaakte reistijd (110 minuten) is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] niet in staat was om zelf naar de advocaat te reizen. Dit bedrag (€ 421,67) komt aldus niet voor vergoeding in aanmerking. De in rekening gebrachte tijd voor bespreking, correspondentie en telefoon met [appellant] en opstellen stukken bedraagt ongeveer 7,5 uur (vanaf medio september 2016 tot 23 januari 2017). Rekening houdend met een redelijke tijdsbesteding – gelet op de in ieder geval vooralsnog geringe complexiteit en omvang van de zaak en de onbetwiste melding van mr. Emre van Elfi dat hij een gespecialiseerd letselschadeadvocaat is, waardoor hij dus naar het oordeel van het hof minder tijd nodig heeft om de zaak te doorgronden – voor een (intake-)bespreking met [appellant] , enige dossierstudie, correspondentie met de belangenbehartiger van Vaassen en met [appellant] en enig nader overleg met [appellant] , oordeelt het hof de kosten van vijf uren rechtsbijstand redelijk. Het door Elfi gehanteerde tarief van € 235,- per uur (excl. btw) acht het hof redelijk voor zover de kantoorkosten van 6% daaronder zijn begrepen. Een vergoeding van buitengerechtelijke kosten van in totaal € 1.175,- acht het hof dan ook redelijk. In zoverre slagen de grieven van [appellant] . Een bedrag van € 1.175,- zal worden toegewezen, met daarover de wettelijke rente vanaf 21 juni 2017 tot aan de dag van voldoening.

buitengerechtelijke incassokosten

4.12.
Naast de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand heeft [appellant] ook vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 659,29 gevorderd. Vaassen heeft betwist dat dergelijke kosten zijn gemaakt.

4.13.
Daargelaten het antwoord op de vraag of deze incassobrieven die door Elfi zijn geschreven niet al tevens zijn begrepen in de (gevorderde) buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand, constateert het hof dat Elfi naar eigen zeggen in 2017 vier incassobrieven heeft gestuurd. Deze incassobrieven zijn niet overgelegd door (de advocaat van) [appellant] omdat het volgens Elfi confraternele correspondentie betreft. Nu het hof de inhoud van die brieven niet kan beoordelen en dus mede in verband met de betwisting door Vaassen niet kan beoordelen of hun verzending toewijzing van (extra) buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigt, zal het hof deze vordering wegens gebrek aan een deugdelijke onderbouwing afwijzen.

voorwaardelijke vordering tot een verklaring voor recht

4.14.
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval in rechte niet behoeft te worden vastgesteld voor de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand. Uit nummer 24 van de memorie van grieven begrijpt het hof dat [appellant] voor het geval het hof daar anders over zou oordelen zijn eis heeft vermeerderd met een vordering tot verklaring voor recht dat Vaassen aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval. Bij deze stand van zaken is aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet voldaan, zodat het hof daarover geen oordeel hoeft te geven.

in reconventie:

verklaring voor recht

4.15.
Omdat [appellant] in het principaal hoger beroep zijn eis vermeerderde met een (voorwaardelijke) vordering tot verklaring voor recht dat Vaassen aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het arbeidsongeval, heeft Vaassen in het incidenteel appel haar eis vermeerderd met de vordering tot een verklaring voor recht dat zij daarvoor niet aansprakelijk is. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd bestaande uit de stellingen die hij aanvoerde ter onderbouwing van zijn (voorwaardelijke) vordering tot een verklaring voor recht. Die (voorwaardelijke) vordering is door Vaassen betwist in het principaal appel.

4.16.
Vaassen kan worden nagegeven dat [appellant] zijn (voorwaardelijke) vordering tot een verklaring voor recht onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele verwijzing naar het schrijven van 10 november 2015 van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is daartoe onvoldoende, ook in het licht van het feit dat een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden en [appellant] daarna enige tijd arbeidsongeschikt is geweest. Daar staat tegenover dat ook Vaassen, in het licht van datzelfde schrijven haar vordering te verklaren voor recht dat geen sprake is van aansprakelijkheid evenmin voldoende heeft onderbouwd. Het partijdebat over de aansprakelijkheid, dat er in deze zaak ‘aan de haren is bijgesleept’ door partijen, is onvoltooid. Bij deze stand van zaken kan de vordering van Vaassen wegens onvoldoende onderbouwing niet worden toegewezen.

kosten voorlopig deskundigenbericht

4.17.
Vaassen beschouwt [appellant] op grond van de inhoud van het voorlopig deskundigenbericht als de verliezende partij en vordert op die grond de veroordeling van [appellant] in de kosten daarvan. Zij heeft bezwaren aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering moet worden afgewezen nu nog geen bodemprocedure ter vaststelling van aansprakelijkheid is gevolgd. Zij ziet de huidige procedure als bodemprocedure.

4.18.
[appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd; volgens hem geldt (ook) in dit verband dat, kort gezegd, nu een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis heeft plaatsgevonden, die kosten redelijkerwijs voor rekening van Vaassen moeten blijven.

4.19.
Het hof stelt het volgende voorop. Wordt een voorlopig deskundigenbericht overgelegd in de bodemprocedure, dan kan de partij die de kosten ervan heeft betaald en in het gelijk wordt gesteld, de kosten terugvorderen door middel van een proceskostenveroordeling. Het hof is het met Vaassen eens dat de onderhavige procedure als een bodemprocedure beschouwd kan worden waarin een veroordeling als door Vaassen nu gevorderd zou kunnen worden uitgesproken, zodat haar grief op zichzelf terecht is voorgesteld. Op grond van wat het hof hiervoor onder 4.16, met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht heeft overwogen, mede in het licht van het eerdere oordeel dat zich een potentieel aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis heeft voorgedaan, ziet het hof geen aanleiding [appellant] in deze procedure te veroordelen in de kosten van het voorlopig deskundigenbericht.

5
De slotsom

5.1.
De grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep slagen voor zover zij zich uitstrekken tot het oordeel van de kantonrechter dat helemaal geen bedrag aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen zoals hierna weer te geven. De kosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd (in beide instanties) nu beide in het (on)gelijk zijn gesteld, zodat de proceskostenveroordeling in conventie ten laste van [appellant] niet in stand kan blijven.

5.2.
De grief van Vaassen in het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis in reconventie. Het hof zal dit bekrachtigen. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep van [appellant] komen dan ook ten laste van Vaassen. Deze bedragen € 759,- (1 punt x tarief I). ECLI:NL:GHARL:2021:8510