Rb Den Haag 250613 val in duiker tijdens maaiwerkzaamheden; geen rechtsverwerking; gerechtvaardigd vertrouwen niet concreet onderbouwd; niet benadeeld bij verweer

Rb Den Haag 250613 val in duiker tijdens maaiwerkzaamheden; schade in uitoefening werkzaamheden voorshands bewezen; bewijsopdracht wg-er mbt zorgplicht;
- geen rechtsverwerking; gerechtvaardigd vertrouwen niet concreet onderbouwd; niet benadeeld bij verweer;

2. Feiten 
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat de kantonrechter van het volgende uit. 

2.1 In de periode van 1 april 2007 tot 18 december 2009 is X bij M in dienst geweest in de functie van cultuur technisch medewerker. 

2.2 M is een onderneming die actief is op het gebied van de grond-, water-, wegenbouw en groenvoorzieningen. Zij houdt zich onder meer bezig met de aanleg en het onderhoud van groenvoorzieningen en verzorgt de infrastructuur van recreatieprojecten. X hield zich in dat kader bezig met het snoeien en omzagen van bomen en struiken, het snoeien en maaien van ander groen en andere soortgelijke werkzaamheden in de groen voorziening. 

2.3 In het najaar van 2008 heeft M in opdracht van Havenbedrijf Rotterdam N.V., hierna te noemen het Havenbedrijf, maaiwerkzaamheden verricht in het havengebied waarover het Havenbedrijf het beheer uitoefent. Ter uitvoering van deze werkzaamheden is X in oktober 2008 enkele weken tewerkgesteld in het havengebied. X diende samen met enkele collega's met behulp van een bosmaaier een aantal sloten met de daarbij behorende duikers vrij te maken van begroeiing. Na deze werkzaamheden zouden de sloten en duikers duidelijk zichtbaar moeten zijn voor de maaimachines en tractoren die de grote oppervlakten zouden maaien. 

2.4 X heeft een plattegrond ontvangen van het terrein waarop de sloten en duikers (met kruisjes) stonden aangegeven. 

2.5 Op 31 oktober 2008 is X werkzaam geweest in het havengebied bij de Groene Kruisweg ter hoogte van de Vondelingenweg met de opdracht om drie tot vier van de daar aanwezige duikers vrij te maken van begroeiing. Hij was daar werkzaam met zijn collega's Y en A. 

2.6 's Middags is hij naar huis gereden en, nadat hij zich had omgekleed, naar de zogenoemde TooIbox Meeting gegaan op het bedrijf van M. Op deze bijeenkomst komt gebruikelijk de eigen veiligheid van de werknemer, van collega's en van derden aan de orde. M heeft tijdens de bijeenkomst geen melding gemaakt van een incident/ongeval. 

2.7 's Avonds is X naar de huisartsenpost gegaan en vervolgens naar de Spoedeisende Hulp van het ziekenhuis te Zoetermeer. De behandelend specialist heeft in zijn verslag van het bezoek van X onder meer als anamnese vermeld: "In een kuil gevallen vanmiddag. Had werkschoenen aan, heeft die ook aangehouden. Pijn bij belasten onder de voet en aan de zijkant van de voet. " X diende de volgende dag terug te komen voor aanvullend onderzoek. Na een MRI-scan werd vastgesteld dat X een versplinterd kraakbeen en een stukje los bot in de linkerenkel had. 

2.8 Op 3 november 2008 heeft X zich telefonisch ziek gemeld bij de administratie van M. Op 4 maart 2009 is X begonnen met aangepaste werkzaamheden bij M. 

2.9 Op 15 mei 2009 hebben X en B namens M een 'Aangifteformulier schade' ondertekend. Op dit formulier staat vermeld dat X op 31 oktober 2008 in een duiker is gevallen. Als beschrijving van het voorval is opgenomen: 
"Door machinaal maaiwerk was duikeruitmonding niet zichtbaar. Gaan zoeken naar duikermonding en erin gelopen. Daarbij een val gemaakt op de betonnen vloer op ca. 50 cm onder water. Bij de val de rugmaaier beschadigd, is door midden gebroken en de gehoorbescherming was ook doormidden gebroken. X weet niet precies hoe dat heeft kunnen gebeuren. Na de schrik met bedrijfswagen naar huis gereden en later die middag om 15.30 uur op de Toolbox meeting geweest. Daarna naar huis gegaan en 's avonds om +- 19. 30 uur naar ziekenhuis, kon niet meer lop foto 's genomen in ziekenhuis Alle begroeiing is weggemaaid zodat de duiker volledig in het zicht aanwezig is. " 
Bij 'Klic-melding gedaan door:' staat bijgeschreven: "Al meerdere jaren gemaaid. Y had X op de duiker gewezen. "Op de andere kop ook nog één!"" 

2.10 M heeft de arbeidsovereenkomst van X, die voor bepaalde tijd liep, na 18 december 2009 niet meer verlengd. 

2.11 Na afloop van zijn arbeidsovereenkomst heeft X in eerste instantie een ZW- uitkering ontvangen. Bij de keuring voor de WlA is hij afgekeurd voor zijn eigen werk, maar op basis van de theoretische schatting is hij voor minder dan 35% arbeidsongeschikt geoordeeld. Sinds 1 november 2010 heeft X een WW-uitkering. Na november 2008 is X nog diverse keren geopereerd aan zijn linker enkel. 

2.12 X heeft M op 25 juli 2011 schriftelijk aansprakelijk gesteld voor het ongeval dat, naar hij stelt, hem op 31 oktober 2008 is overkomen en de daaruit voortvloeiende schade. 

3. Geschil 
3.1 X vordert, enigszins samengevat: 
a. voor recht te verklaren dat M aansprakelijk is voor het ongeval d.d. 31 oktober 2008 en voor de hieruit voor X voortvloeiende schade; 
b. M te veroordelen aan X te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente; 
c. M te veroordelen aan X te betalen een bedrag van € 7.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2008 als voorschot op de schade, onder bepaling dat M gehouden is om eventuele belastingschade over dit voorschot te vergoeden; 
d. M te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 5.522,18; 
e. M te veroordelen in de proceskosten. 

3.2 X heeft, kort gezegd, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd: 
- X heeft tijdens zijn werkzaamheden voor M op 31 oktober 2008 een ongeval gehad; 
- M is haar zorgverplichting voor de veiligheid en gezondheid van X niet nagekomen. M heeft de (specifieke) maatregelen die zij als werkgeefster had moeten treffen om het risico op het ongeval te voorkomen dan wel te beperken niet genomen; 
- de omvang van de schade is nog onvoldoende bepaalbaar. Een voorschot (ter zake van onder meer verlies aan arbeidsvermogen, smartengeld en (medische) kosten) van € 7.500,00 is alleszins te billijken; 
- de buitengerechtelijke kosten, die zijn onderbouwd aan de hand van een specificatie, komen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking; 
- van rechtsverwerking is geen sprake. 

3.3 M heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 

3.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 

4. Beoordeling 
Ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden? 

4.1 Allereerst staat tussen partijen ter discussie of X een ongeval is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 

4.2 X heeft gesteld dat hij op 31 oktober 2008 bij de uitvoering van zijn (maai)werkzaamheden op zoek was naar een duiker die hij - door de hoge begroeiing en doordat het gras/riet ter plaatse was platgeslagen door de maaimachines en/of tractoren die daar, behalve bij de randen, al hadden gemaaid - niet kon lokaliseren. Op de plaats waar de duiker (ongeveer) moest liggen, zag hij niets. Hij is eerst naar de overkant gelopen en vervolgens teruggelopen. Bij het zoeken, terwijl hij de bosmaaier door middel van een tuig om had, is hij bij de duikermonding (door het riet) gevallen en hard op de betonnen rand van de duiker terecht gekomen. Twee werknemers van City Tee B.V., een bedrijf dat bezig was met het plaatsen van verlichting, hebben hem uit de duiker geholpen. Zijn collega's ter plaatse hebben gezien dat hij een nat pak had. De verklaring van zijn collega A ondersteunt zijn stellingen. Hij heeft direct zijn leidinggevende C gebeld en hem ingelicht over het ongeval. Bij de val brak de bosmaaier en ook zijn gehoorbescherming was kapot. Hij had pijn aan zijn enkel, maar dat viel op dat moment nog mee. Hij heeft zijn werkschoenen aangehouden en is naar huis gereden, waar hij zich heeft omgekleed. Hij heeft toen andere, stevige, schoenen aangedaan. Vervolgens is hij naar de TooIbox meeting gegaan. De kapotte bosmaaier en de beschadigde gehoorbescherming heeft hij bij de werkplaats gezet. Bij de Toolbox meeting heeft hij nog met C gesproken, die hem vroeg hoe het met hem ging. 's Avonds is hij naar de huisartsen post en het ziekenhuis gegaan, omdat de pijn steeds erger werd. Daarna is de diagnose gesteld. Op 1 november 2008 heeft hij C gebeld dat hij gips om zijn voet had gekregen en hem verder op de hoogte gesteld. Op 3 november 2008 heeft bij zich ziek gemeld. Op het 'Aangifteformulier schade' heeft B ook zelf het ongeval gaaf en onvoorwaardelijk erkend. 

4.3 M heeft betwist dat X op 31 oktober bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een ongeval heeft gekregen. Niemand heeft gezien dat X in de duikermonding is gevallen. Hij heeft dat ook niet aan zijn collega Y gemeld. De verklaring van A is niet geloofwaardig. De door X genoemde werknemers van City Tee zijn nooit getraceerd. M betwist dat X een nat pak had, maar zelfs als dat het geval zou zijn geweest toont dat nog niet aan dat X in de duikermonding op de betonnen rand is gevallen. X is met zijn bedrijfsauto naar huis gereden en kon blijkbaar (met zijn linkervoet) gewoon de koppeling bedienen. M betwist dat X C heeft gebeld. Dat is niet gebeurd op 31 oktober en ook niet op 1 november 2008. Op de TooIbox meeting heeft X geen melding gemaakt van een incident en/of ongeval, ook niet aan C, met wie hij wel heeft gesproken. Niemand heeft gezien dat de bosmaaier en de gehoorbescherming beschadigd waren, maar ook een beschadiging zegt nog niets over de toedracht hiervan. Op de Toolbox meeting liep X zonder problemen. X zal zijn gevallen na de beëindiging van zijn werkzaamheden, na de Toolbox meeting. De overgelegde rapportages van artsen bevatten geen eigen waarneming van deze artsen ten aanzien van het vermeende ongeval, maar slechts een weergave van hetgeen X aan hen heeft verteld. Datzelfde geldt voor hetgeen B heeft opgeschreven op het' Aangifteformulier schade". Zijn ondertekening van dit formulier mag niet worden beschouwd als een erkenning of instemming met de inhoud. Hij had op dat moment geen enkele reden om het ongeval waarvan X melding maakte expliciet te ontkennen. 

4.4 Het is aan de werknemer te stellen en te bewijzen dat de door hem gestelde schade is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Op grond van het navolgende is de kantonrechter van oordeel dat X voorshands voldoende heeft bewezen, behoudens tegenbewijs door M, dat schade is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Allereerst is van belang dat de collega van X, Y, in de door M overgelegde verklaring, welke verklaring M gebruikt ter ondersteuning van haar stellingen en welke zij blijkbaar betrouwbaar acht, heeft verklaard dat hij heeft gezien dat X een nat pak had opgelopen op 31 oktober 2008 bij de uitvoering van zijn maaiwerkzaamheden. Dat M vervolgens in haar conclusie betwist dat X een nat pak zou hebben gehad, passeert de kantonrechter, omdat M deze betwisting, ondanks de verklaring van Y niet verder onderbouwd. Gelet op dat natte pak, is het zeer aannemelijk dat X in de sloot is gevaIlen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, zoals X zelf stelt. Een andere redelijke verklaring ontbreekt immers. Verder blijkt uit geen enkele verklaring dat X zich ter plekke heeft verkleed of zijn schoenen heeft uitgetrokken. Niet ter discussie staat dat X vervolgens naar huis is gereden om zich om te kleden. Dat had niet gehoeven, als hij geen nat pak had. Dat X naar huis heeft kunnen rijden en op de Toolbox meeting geen melding heeft gemaakt van een ongeval en nog kon rijden en lopen, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich dat het ongeloofwaardig is dat een ongeval had plaatsgevonden. Zoals X zelf heeft verklaard, is het zeer wel mogelijk dat hij de pijn aan zijn enkel pas na verloop van tijd steeds meer is gaan voelen. Vast staat dat X 's avonds bij de specialist is geweest in het ziekenhuis en dat vervolgens (ernstig) letsel aan zijn enkel is geconstateerd. Vast staat ook dat X toen aan de specialist heeft verklaard dat hij die middag in een kuil was gevallen en dat hij zijn werkschoen aan had. Dat duidt er op dat hij heeft verklaard dat hij was gevallen voordat hij zich had verkleed en dus bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, hij had immers zijn werkschoenen nog aan. Dat de specialist het in dat verband heeft over een kuil - en niet over een duiker - acht de kantonrechter minder van belang dan het tijdstip waarop het ongeval volgens deze verklaring plaatsvond. X heeft ook nadien steeds consequent volgehouden dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden op de betonnen rand van een duikermonding is gevallen. Gelet op het letsel dat later is geconstateerd, is dit ook zeer aannemelijk (en is niet aannemelijk dat hij een nat pak had doordat hij alleen maar in het water was gevallen). Zoals onder meer blijkt uit het Aangifteformulier schade heeft M deze verklaring ook steeds geaccepteerd en ook ondersteund bij de aanmelding van het ongeval bij haar verzekeraar, totdat zij door X formeel aansprakelijk werd gesteld. Eerst toen heeft zij zich op het standpunt gesteld dat een ongeval, waarbij X schade aan zijn enkel zou hebben opgelopen zou hebben plaatsgevonden na de Toolbox meeting. Deze stelling heeft zij echter niet concreet kunnen onderbouwen met feiten of omstandigheden die zouden hebben plaatsgevonden na de Toolbox meeting. Daarom gaat de kantonrechter daar vooralsnog aan voorbij. 
Gelet op het bovenstaande zal de kantonrechter M toelaten tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van X dat hij schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden. 

Heeft M aan haar zorgplicht voldaan? 

4.5 Als definitief komt vast te staan dat X de schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden, is de aansprakelijkheid van M in beginsel gegeven, tenzij M bewijst dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan of er geen causaal verband bestaat tussen de geschonden zorgplicht en de schade. 

4.6 Bij de beoordeling van de vraag of M haar zorgplicht al dan niet is nagekomen, stelt de kantonrechter voorop dat de zorgplicht van de werkgever niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor het in artikel 7:658 BW bedoelde gevaar, maar slechts de strekking heeft de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever verlangd mogen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. 

4.7 Tijdens de comparitie van partijen heeft X de door hem gestelde toedracht van het ongeval nader toegelicht. Naar de kantonrechter begrijpt, hadden volgens X, anders dan oorspronkelijk de bedoeling was, de maaimachines en de tractoren die de grote oppervlakten maaien al ter plaatse gemaaid. De randen bij de kopse kant waren nog niet gemaaid en de duiker moest nog vrij worden gemaakt. Doordat er eerder was gemaaid, was het gras/riet - met een hoogte van ca. 1,5 m - bij de plaats waar de duiker zich ongeveer (volgens de kaart) moest bevinden, platgeslagen. Daardoor was de duiker aan het oog ontrokken. X heeft, met zijn bosmaaier om, heen en weer gelopen en naar hij stelt ook 'naar de overkant' gelopen, maar hij zag geen duiker. Vervolgens is hij bij het zoeken in de duikermond gevallen. Doordat er geen rooster op de duikermonding zat, is hij extra diep/hard gevallen, aldus X. X heeft in dit verband aangevoerd dat hij geen instructie heeft gekregen om in deze situatie de bosmaaier afte doen. Uit de door M overgelegde documentatie blijkt dat een werknemer voordat hij begint met maaien het werkgebied moet controleren: de conditie van het terrein, of het afhelt, of er stenen liggen, of er kuilen zijn enz. M heeft hem niet geïnformeerd over deze basisveiligheidsinstructies. M heeft hem ook geen instructies verstrekt wat hij moest doen indien hij de duiker niet kon lokaliseren. Eerst in de procedure verneemt hij dat hij beter zonder zijn bosmaaier had kunnen zoeken. Naar de mening van X heeft M nagelaten vooraf een inventarisatie van de mogelijke gevaren te maken, zoals artikel 5 Arbowet haar verplicht. M had een afzetting of expliciete waarschuwing of markering bij de sloten en duikers kunnen aanbrengen. M had moeten onderzoeken of er een veiligere werkmethode was voor het zoeken naar de sloten en duikers. Een veiligere methode zou zijn geweest het door middel van een lange stok in de grond prikken om de exacte locatie van de randen te kunnen vaststellen. 
M heeft hem niet geïnstrueerd om indien hij de duikers niet eenvoudig kon lokaliseren, daarvan melding te maken bij zijn voorman om in overleg een alternatief plan van aanpak te maken. De LMRA (zie hierna onder 4.8 voor een toelichting) is nimmer met hem besproken. Bovendien was de voorman niet ter plaatse aanwezig en kon hij niemand om advies vragen. Er werd dan ook geen toezicht gehouden. 
Het ontbreken van het rooster bij de duiker maakt dat het gevaar van schade door een val in de duiker nog groter werd. M had dat van te voren moeten opmerken en maatregelen moeten nemen. 

4.8 M heeft betwist dat rondom de duiker sprake was van een dichte begroeiing. Van tevoren was X gewezen op de plaats van de duiker en deze was duidelijk zichtbaar. X had de beschikking over een kaart waar de locatie van de duikers op stond vermeld. De niet aanwezigheid van een rooster kan haar niet worden verweten, daar gaat het Havenbedrijf over. Er was voor haar geen reden voor controle op dit punt. Bovendien betwist zij dat met een rooster de schade anders zou zijn geweest. M heeft aan haar algemene en specifieke zorgverplichting voldaan. X heeft een VCA-B cursus gevolgd, waarin onder meer was opgenomen als onderwerp het herkennen van onveilige situaties en het treffen van maatregelen ter voorkoming van ongevallen. Instructies over het gebruik van de bosmaaier zijn in dit geval niet relevant, omdat er geen causaal verband bestaat tussen het gebruik van de bosmaaier en het ongeval. Er waren geen nadere instructies nodig. Er was een veiligheids- en gezondheidsplan van de opdrachtgever aanwezig, alsook een Plan van Aanpak. X kon naar verwachting zelf de risico's beoordelen, mede gelet op zijn ervaring, en had desgewenst kunnen bellen met zijn leidinggevende in geval van onduidelijkheid. Het is een feit van algemene bekendheid datje moet uitkijken bij de rand van sloten en bij duikers. Het betreft een alledaags gevaar. M behoefde zich ook niet bewust te zijn van een extra (val)gevaar. X had juist de opdracht om duikers vrij te maken, zodat anderen vervolgens veilig de grote oppervlakten konden maaien. Het afzetten of markeren van duikers is geen redelijke 
maatregel in dit verband, evenmin als de (voortdurende) aanwezigheid van een voorman bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Er zijn geen betere maatregelen te bedenken. Het prikken met een lange stok leidt eerder tot (verdere) desoriëntatie dan tot een oplossing. Het is in de branche ook niet gebruikelijk. Indien een werknemer de bosmaaier voor zich uit maait, minimaal 50 cm tot 1 meter, maait hij de begroeiing daardoor voor zich weg. Hierdoor creëert de werknemer vrij zicht voor hetgeen zich voor hem bevindt: Het is voor een ervaren maaier daardoor vrijwel onmogelijk om zomaar in een duikermonding te vallen, zeker niet als hij de opdracht heeft om sloten en duikers vrij te maaien. M heeft een LMRA (Last Minute Risico Analyse) ingevoerd. Indien er twijfels zijn over de veiligheid moet hiervan melding gemaakt worden bij de voorman, uitvoerder of bedrijfsleider. Een werknemer mag dan niet aan het werk gaan. De LMRA wordt iedere Toolbox meeting besproken. Op het moment dat hij twijfels had, althans op het moment dat hij meende dat de duikers niet eenvoudig waren te lokaliseren, had hij op grond van zijn opleiding, ervaring en de instructies van M, hiervan melding moeten maken. In overleg zou vervolgens een alternatief plan van aanpak zijn gemaakt. 

4.9 De kern van de discussie tussen partijen is of M in het onderhavige geval (extra) maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van het gevaar dat X zou vallen in de duikermonding en zo ja, welke maatregelen dan zouden moeten zijn genomen. 
De kantonrechter stelt daarbij voorop dat M heeft gesteld dat de duikers duidelijk zichtbaar waren, terwijl uit de beschrijving van de toedracht van het ongeval door X volgt dat sprake is van een bijzondere situatie. Het gras/riet was volgens hem platgeslagen en daardoor was de duiker moeilijk te lokaliseren. Indien dat niet het geval was geweest, had, zoals M naar het oordeel van de kantonrechter terecht heeft gesteld, X voor zich uit kunnen maaien en was daardoor het zicht op de rand en de duiker (vanzelf) ontstaan. Naar het oordeel van de kantonrechter had M in deze gebruikelijke situatie geen extra maatregelen hoeven treffen, omdat de kans op verwezenlijking van een gevaar in die situatie (zeer) klein moet worden geschat, met name ook doordat de opdracht was om de duiker vrij te maken en de locatie van de duiker ongeveer bekend was. Naar het oordeel van de kantonrechter was het daardoor ook niet nodig geweest om de duiker en of de randen af te zetten en of te markeren. Ook het ter beschikking stellen van een stok zou dan naar het oordeel van de kantonrechter geen toegevoegde waarde hebben gehad. 
De vraag die dan rijst is of een en ander anders komt te liggen in de door X beschreven situatie en of M bedacht had moeten zijn op deze situatie en de mogelijke gevaren die dat met zich mee zou kunnen brengen. Naar het oordeel van de kantonrechter had M bedacht moeten zijn op de situatie. M had de opdracht gekregen ter plaatse te maaien. De kantonrechter concludeert daaruit dat M ook de opdracht had om met maaimachines de grotere oppervlakten te behandelen. Het lag derhalve binnen de invloedsfeer van M om de volgorde van de werkzaamheden te bepalen. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat de gerede kans dat indien eerst de maaimachines maaien het daarnaast gelegen gras/riet wordt platgeslagen en had M met deze kans rekening moeten houden. 
M heeft zelf gesteld dat X met de voorman contact had moeten opnemen indien hij de duiker niet had kunnen lokaliseren en dat zij ook een algemene instructie heeft verstrekt aan haar werknemers om dat te doen bij twijfel. Dan had een ander plan van aanpak voor de bijzondere situatie kunnen worden vastgesteld. X heeft echter deze instructie betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze instructie ook een goede maatregel voor deze bijzondere situatie, omdat het gevaar van vallen in een duiker door de situatie aanzienlijk groter was geworden. Daarvoor geldt dan wel als voorwaarde dat de instructie regelmatig onder aandacht van de werknemers, waaronder X, is gebracht, bijvoorbeeld tijdens de Toolbox meetings. De kantonrechter laat daarbij ook meewegen dat het M bekend had kunnen, althans moeten zijn dat, blijkens de door partijen overgelegde foto's, de directe omgeving van de duikers vrij steil afloopt en de duikers van beton zijn, zodat bij een val een behoorlijke klap kon worden gemaakt met alle mogelijke gevolgen van dien. De kantonrechter laat daarbij in het midden of een rooster deze val al dan niet hadden kunnen breken, omdat dat niets afdoet aan het risico van het vallen op zich. Datzelfde geldt voor het al dan niet dragen van een bosmaaier. De kantonrechter verwerpt voorts het standpunt van X dat steeds een voorman ter plaatse had moeten zijn, aan wie hij instructies of advies had kunnen vragen. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende dat X telefonisch de voorman kon bereiken. X heeft zelf gesteld dat de voorman C telefonisch bereikbaar was, omdat hij hem ook direct na het ongeval heeft gesproken. Dit was dus een reële mogelijkheid. 
Het vorenstaande brengt met zich mee dat naar het oordeel van de kantonrechterM niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, indien de duiker niet duidelijk zichtbaar was en ook niet eenvoudig zichtbaar te maken was doordat het aanwezige gras/riet was platgeslagen, en zij aan X niet de (steeds tijdens de Toolbox meetings herhaalde) instructie had verstrekt dat bij twijfel de werkzaamheden moesten worden gestaakt en contact moest worden opgenomen met de voorman (voor bijvoorbeeld een gewijzigd plan van aanpak). Omdat M dient te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, rust de bewijslast van het vorenstaande ook op M. 
|
Rechtsverwerking 

4.10 M heeft zich ook nog op rechtsverwerking beroepen, omdat X haar niet tijdig aansprakelijk heeft gesteld en zij ervan uit mocht gaan dat geen aansprakelijkstelling meer zou volgen. Zij kan niet meer adequaat verweer voeren, omdat mogelijk getuigen niet meer traceerbaar zijn en documenten niet meer te achterhalen zijn. Zij kan een plattegrond van het havengebied niet meer overleggen. Zij wijst voor de onderbouwing van haar standpunt naar een brief van de voormalige gemachtigde van X aan X, waarin de gemachtigde aangeeft geen grondslag voor aansprakelijkheid te zien. Deze brief heeft zij van X ontvangen samen met een brief van City Tee dat zich geen getuigen hadden gemeld van het ongeval. 
X heeft er op gewezen dat de door M bedoelde brief niet aan haar was gericht. Daarom mocht M daaraan geen vertrouwen ontlenen. Het is hem verder niet bekend hoe M in het bezit is gekomen van deze brief; in ieder geval niet via hem. M is ook niet onredelijk benadeeld in haar positie. M had rekening dienen te houden met aansprakelijkstelling toen zij had vernomen dat X blijvend letstel had aan zijn enkel. 

4.11 De kantonrechter verwerpt het beroep van M op rechtsverwerking. Zoals X terecht naar voren heeft gebracht, is de door M bedoelde brief van zijn gemachtigde aan hem gericht (en niet aan M). In het midden kan blijven of X deze brief al dan niet aan haar heeft verstrekt. M heeft namelijk niet concreet onderbouwd op welke wijze X bij het verstrekken van de brief bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij niet aansprakelijk zou worden gesteld. De enkele afgifte van de brief is daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende. Naar het oordeel van de kantonrechter moest M in elk geval na het invullen van het Aangifteformulier schade er rekening mee moeten houden dat zij door X aansprakelijk kon worden gesteld. Het enkele tijdsverloop nadien is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Bovendien is de kantonrechter niet gebleken dat M is benadeeld bij het voeren van verweer in de onderhavige procedure. Concreet heeft M alleen aangevoerd dat zij niet meer de beschikking had over de plattegrond van het havengebied. Niet is gebleken dat dit haar positie heeft benadeeld. 

Tussenconclusie 

4.12 De kantonrechter zal M toelaten tot bewijslevering als hierboven onder 4.4 en 4.8 nader omschreven. In afwachting daarvan zal de kantonrechter elke verdere beslissing aanhouden. Gelet op de aard van het geschil en de standpunten van partijen daarover zal de kantonrechter hoger beroep tegen dit vonnis toelaten. 

Met dank aan mw. mr. N.G.G. van de Ven LL.M., Arbeidsletsel Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2014/rb-den-haag-250613