GHAMS 211221 atp niet aansprakelijk t.o.v. AVB verzekeraar door wg-er niet te adviseren een svi of soortgelijk af te sluiten tbv wn-er (2)

GHAMS 211221 atp niet aansprakelijk t.o.v. AVB verzekeraar door wg-er niet te adviseren een svi of soortgelijk af te sluiten tbv wn-er

2
De zaak in het kort

Een medewerkster van het direct marketing bureau Outpost heeft met een leaseauto van het bedrijf een ongeval gehad. Daarbij heeft zij letsel op gelopen. Zij heeft Outpost aansprakelijk gesteld op grond van 7:611 BW, omdat Outpost ten behoeve van haar werknemers geen adequate verzekering zoals een schadeverzekering inzittenden had afgesloten.

Outpost heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven bij NN. NN heeft de aansprakelijkheid van Outpost in verband met het niet afsluiten van een adequate verzekering erkend en zij heeft schade van de medewerkster vergoed.

NN vordert in deze procedure - als gesubrogeerd verzekeraar - betaling door Lands Advies van het door haar uitgekeerde bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt dat Lands Advies als assurantietussenpersoon van Outpost is tekortgeschoten door Outpost niet te adviseren een schadeverzekering inzittenden of een soortgelijke verzekering af te sluiten.

3
Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1
Mevrouw [X] (hierna: [X] ) is op 1 april 2002 bij Outpost B.V. te Amsterdam (hierna: Outpost) in dienst getreden als traffic- en productiemedewerkster. Outpost is een direct marketing bureau.

3.2
Outpost is op 16 mei 2003 met LeasePoint B.V. (hierna: LeasePoint) een mantelovereenkomst van operationele lease en autohuur aangegaan. Daarnaast heeft Outpost met LeasePoint separate leasecontracten afgesloten per individuele door Leasepoint te leasen objecten. LeasePoint heeft - via AON - de verzekering voor de geleasete auto’s geregeld en bepaald.

3.3
Outpost heeft aan [X] voor het verrichten van haar werkzaamheden een leaseauto ter beschikking gesteld. De aan [X] ter beschikking gestelde leaseauto was WA- en casco verzekerd. Daarnaast was er een ongevallenverzekering (rubriek I respectievelijk II van de toepasselijke Voorwaarden MV2007-1 van Aon Automotive Polis). Rubriek III, zijnde een Schade In- en Opzittendenverzekering (hierna: SVI), was niet meeverzekerd.

3.4
Op 7 augustus 2008 is [X] een auto-ongeval overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. [X] verzuimde voorrang te verlenen, waarna zij tegen een andere auto is aangereden. Zij reed op dat moment in een leaseauto die Outpost ter beschikking had gesteld. [X] heeft door het ongeval letsel opgelopen.

3.5
Bij brief van 14 juni 2011 heeft [X] Outpost aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:611 BW stellende dat Outpost heeft verzuimd om ten behoeve van haar werknemers die voor hun werk aan het verkeer deelnemen, een adequate verzekering af te sluiten. Outpost beschikte ten tijde van het ongeval niet over een WEGAM-polis (werkgeversaansprakelijkheid motorrijtuigen) of een SVI waaronder de schade van [X] gedekt zou zijn geweest.

3.6
Lands Advies is een financieel advieskantoor c.q. assurantietussenpersoon. Lands Advies heeft sinds 2003 verzekeringen van Outpost in haar portefeuille, waaronder een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB) bij NN.

3.7
Bij brief van 15 augustus 2011 heeft Outpost Lands Advies aansprakelijk gesteld voor de schade van [X] wegens het ontbreken van een adequate verzekeringsdekking. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Lands Advies heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

3.8
Bij brief van 20 december 2012 heeft de belangenbehartiger van [X] zich rechtstreeks tot NN als AVB-verzekeraar van Outpost gewend. NN heeft namens Outpost op 18 januari 2013 de aansprakelijkheid in verband met het niet afsluiten van een adequate verzekering erkend en de schaderegeling ter hand genomen.

3.9
NN en [X] hebben op 4 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond hiervan heeft NN aan [X] een bedrag van € 262.500,- aan schade uitgekeerd en de buitengerechtelijke kosten van de belangenbehartiger van [X] ten bedrage van € 43.923,68 vergoed.

3.10
NN heeft nadien de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Lands Advies opnieuw verzocht om de aansprakelijkheid van Lands Advies te erkennen. De verzekeraar heeft laten weten daartoe niet bereid te zijn.

4
Beoordeling

4.1
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van NN afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten met nakosten en rente.

Daartoe heeft zij overwogen dat Lands Advies geen verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de schade van mevrouw [X] niet is gedekt door een SVI of een vergelijkbare verzekering.

4.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen heeft NN één grief gericht. De grief houdt kort gezegd in dat Lands Advies wel degelijk haar zorgplicht heeft geschonden en in haar advisering jegens Outpost toerekenbaar is tekortgeschoten. Zij voert daartoe het volgende aan.

4.3
Uit de rechtspraak volgt dat het de taak van de assurantietussenpersoon is om te waken voor alle verzekeringsrechtelijke belangen van de verzekeringnemer. Dit geldt met name als de klant ondeskundig is op het gebied van verzekeringen, er niet expliciet is afgesproken dat alleen over bepaalde specifieke verzekeringen wordt geadviseerd en er geen andere assurantietussenpersonen bij de klant betrokken zijn. NN wijst erop dat op de assurantietussenpersoon in dat verband een onderzoeksplicht rust.

Volgens NN is een redelijke uitleg van de opdracht van Outpost aan Lands Advies dat zij Outpost diende te adviseren over alle verzekeringen die binnen het kader van de bedrijfsactiviteiten van Outpost en de daarmee gepaard gaande risico’s noodzakelijk en gewenst waren. Lands Advies had daarom tijdens de jaarlijkse onderhoudsgesprekken moeten doorvragen naar de bedrijfsactiviteiten van Outpost en de werkzaamheden van haar werknemers. In dit concrete geval had een SVI of vergelijkbare polis onderdeel moeten zijn van de verzekeringsportefeuille en daarover had Lands Advies moeten adviseren.

4.4
NN stelt verder dat Lands Advies wist althans had behoren te weten dat Outpost medewerkers in dienst had die zich in de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven. Zij had dan ook moeten nagaan of voor deze werknemers een SVI of vergelijkbare verzekering was afgesloten.

Daartoe wijst NN erop dat Lands Advies wist dat Outpost werknemers in dienst had en zelf had kunnen bedenken dat die werknemers zich in het verkeer moesten begeven. Het is een feit van algemene bekendheid dat werknemers van een commercieel dienstverlenend bedrijf nu eenmaal wel eens de boer op moeten.

Lands Advies was bovendien bekend met het dienstverband van [X] , aangezien [X] deelnemer was in de pensioenregeling die Outpost via Lands Advies bij Reaal had afgesloten. Lands Advies heeft in 2004 een gesprek met [X] heeft gehad in verband met het pensioen. Op de pensioenoverzichten wordt ook het pensioengevend salaris genoemd. Dat salaris moet ook in het kader van de ziekteverzuimregeling bekend zijn geweest. Uit de hoogte daarvan kon Lands Advies afleiden dat zij meer was dan een administratief medewerkster.

Volgens NN kan Outpost niet worden verweten dat zij Lands Advies niet uit eigen beweging heeft gemeld dat haar werknemers zich bij de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven en dat daarbij gebruikt werd gemaakt van leaseauto’s.

4.5
Lands Advies erkent dat op haar als assurantietussenpersoon een zorgplicht rust en dat zij in dat kader een onderzoeks- en een mededelingsplicht heeft ter zake van het verzekerd belang. Zij betwist dat zij die zorgplicht heeft geschonden.

Zij stelt dat zij sinds 2003 verzekeringen van Outpost in haar portefeuille heeft met uitzondering van motorijtuigenverzekeringen. Zij was niet bekend met het feit dat Outpost leaseauto’s ter beschikking stelde aan werknemers en hoefde dat ook niet te vermoeden. Zij is niet betrokken geweest bij het afsluiten van verzekeringen van de leaseauto’s. Outpost heeft er zelf voor gekozen de autoverzekeringen via de leasemaatschappij af te sluiten en zij heeft er daarbij voor gekozen geen SVI af te sluiten. Dit kan Lands Advies niet worden tegengeworpen. Lands Advies is van deze verzekeringen niet op de hoogte gesteld en zij heeft nimmer de beschikking gehad over de polissen. Lands Advies stelt dat zij in beginsel uit mag gaan van de juistheid en volledigheid van de mededelingen van de verzekeringnemer, tenzij er concrete aanleiding is daaraan te twijfelen. De zorgplicht gaat in elk geval niet zover dat Lands Advies medeverantwoordelijk is voor de reikwijdte van een verzekeringspakket dat de klant willens en weten buiten haar als tussenpersoon aan een derde overlaat, zoals Outpost hier de autoverzekeringen aan de leasemaatschappij heeft overgelaten.

4.6
Lands Advies is inmiddels gebleken dat [X] inderdaad een pensioengesprek heeft gehad met de heer [A] van de Pensioenadviestak van Lands Advies. [B] , als assurantieadviseur, was hiermee echter niet bekend. De afdelingen Pensioenadvies en Assurantieadvies zijn twee gescheiden afdelingen. [B] had geen toegang tot de kennis van de Pensioenadviestak, gelet op de vereisten van de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Die kennis kan Lands Advies in dit verband dan ook niet worden toegerekend.

Lands Advies erkent tevens dat er via haar een verzuimverzekering is afgesloten. Dit gebeurt echter op basis van de totale loonsom, niet op basis van een overzicht van individuele medewerkers met bijbehorend salaris. Lands Advies had dus geen kennis van het salaris van de individuele medewerkers, laat staan dat daaruit een indicatie van de aard van de werkzaamheden kon worden afgeleid.

4.7
Voorts is zij van oordeel dat zij wel degelijk heeft zorggedragen voor een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering, te weten de AVB, onder welke verzekering de schade van [X] is gedekt.

Tot slot betwist dat zij dat Outpost schade heeft geleden, alsook dat de gestelde schade in causaal verband staat met het aan haar gemaakte verwijt, althans beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van Outpost. Ook doet zij een beroep op de nemo-plusregel.

Zorgplicht assurantietussenpersoon

4.8
Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van zijn opdrachtgever. De assurantietussenpersoon dient zijn opdrachtgever tijdig opmerkzaam te maken op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de opdrachtgever kunnen hebben. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Daarvan uitgaande mag van een assurantietussenpersoon worden verwacht dat hij bij het aangaan van de relatie actief onderzoek doet naar de aard en omvang van de bedrijfsactiviteiten van zijn opdrachtgever en deze voldoende vaak en voldoende indringend moet waarschuwen voor de gevolgen van bepaalde risico’s. Ook dient hij voldoende actief behulpzaam te zijn bij het verkrijgen van passende verzekeringen, als daartoe aanleiding is. Hoe ver het genoemde onderzoek moet gaan, hoe frequent en indringend waarschuwingen moeten zijn en welke hulp voldoende is om de zorgplicht van de assurantietussenpersoon nagekomen te achten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.9
Het hof stelt vast dat bij aanvang van de relatie een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de buitendienstmedewerker en Outpost en dat daarbij de bedrijfsactiviteiten zijn geïnventariseerd. Door Lands Advies is onbetwist gesteld dat het bedrijf Outpost op dat moment bestond uit de directie, bestaande uit [C] en [D] , en een klein team van administratief medewerkers. Ook is onbetwist gesteld dat [C] en [D] zich bezighielden met acquisitie. Zij hadden hun auto in hun eigen B.V. ondergebracht en via een lokale assurantietussenpersoon verzekerd. Op dat moment werden er door Outpost nog geen auto’s geleaset. Verder is niet in geschil dat jaarlijkse onderhoudsgesprekken hebben plaatsgevonden, waarbij de relevante ontwikkelingen in het bedrijf werden besproken.

Geen bekend geworden feiten

4.10
Hiervoor is vermeld dat het tot de taak van een assurantietussenpersoon behoort dat hij zijn opdrachtgever tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de opdrachtgever kunnen hebben. Van dergelijke, de assurantietussenpersoon bekend geworden feiten, was hier geen sprake. Tussen partijen staat immers vast dat Outpost Lands Advies niet heeft gemeld dat zij een leasecontract had afgesloten en dat zij [X] (als buitendienstmedewerkster) een leaseauto ter beschikking had gesteld. Ook in de latere onderhoudsgesprekken is dat nimmer gemeld.

Geen feiten die redelijkerwijs bekend behoorden te zijn.

4.11
Het betoog van NN komt er in de kern op neer dat Lands Advies in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs behoorde te weten dat werknemers van Outpost zich in de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven, om vervolgens te adviseren een SVI of vergelijkbare verzekering af te sluiten. Hetgeen zij daartoe aanvoert kan evenwel die conclusie niet dragen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.12
Anders dan NN stelt kon uit het enkele feit dat Outpost een direct marketingbedrijf was, dat werknemers in dienst had, niet worden afgeleid dat de werknemers van Outpost zich bij de uitoefening van hun werkzaamheden in het verkeer begaven, zodat het aangewezen was een SVI af te sluiten. Met name kan niet als feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat werknemers van een dergelijk bedrijf regelmatig klanten moeten bezoeken. Evenmin kan worden geoordeeld dat de aard van het bedrijf redelijkerwijs aanleiding had moeten geven om daarover nadere vragen te stellen. Het gaat in het algemeen te ver om de verplichting van de werkgever tot het afsluiten van een deugdelijke verzekering ook aanwezig te achten bij personeelsleden van wie niet valt uit te sluiten dat ze ooit aan het verkeer zullen deelnemen, zoals NN stelt. De assurantietussenpersoon kan zich, bij het stellen van vragen, beperken tot het inventariseren van de risico’s van daadwerkelijk te verwachten verkeersdeelname door personeelsleden.

4.13
Dat Lands Advies wist of behoorde te weten dat Outpost een buitendienstmedewerkster in dienst had in de persoon van [X] , is door Lands Advies gemotiveerd betwist.

NN heeft daartoe aangevoerd dat Lands Advies kennis had van het dienstverband van [X] en daarmee van het door haar verdiende salaris omdat via Lands Advies een verzuimverzekering is afgesloten. Het verweer van Lands Advies dat zij in dat verband geen kennis droeg van het salaris van de individuele medewerkers maar slechts van de totale loonsom is door NN niet weersproken.

Voorts heeft NN aangevoerd dat Lands Advies kennis droeg van het dienstverband van [X] als gevolg van een pensioengesprek met [A] van de afdeling Pensioenadvies. Daargelaten de toelichting van Lands Advies dat tussen beide afdelingen geen uitwisseling van informatie plaatsvindt op grond van de WBP, heeft NN verzuimd te stellen wat er in het gesprek tussen [X] en [A] concreet aan de orde is geweest. De enkele stelling dat er een pensioengesprek heeft plaatsgevonden is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat Lands Advies wist of moest weten dat [X] zich bij de uitoefening van haar werkzaamheden in het verkeer begaf. Voor zover NN heeft bedoeld te stellen dat de enkele hoogte van het salaris van [X] aanleiding zou geven voor die conclusie, wordt die stelling verworpen. Een direct verband tussen salaris en werkzaamheden die verkeersdeelname impliceren kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen.

Bewijsaanbod

4.14
NN heeft aangeboden te bewijzen dat Lands Advies in 2003 bekend was met het feit dat Outpost medewerkers in dienst had – en meer specifiek – mevrouw [X] . Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.12 en 4.13 is overwogen, kan deze stelling de daaraan door NN verbonden conclusie niet dragen, zodat dit bewijsaanbod wordt verworpen. Voor zover het bewijsaanbod aldus moet worden gelezen dat Lands Advies bekend was met het feit dat [X] als buitendienstmedewerkster in dienst was (zie. 4.13), heeft zij deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd en wordt het aanbod om die reden verworpen.

Ook overigens zijn door NN geen feiten te bewijzen aangeboden, die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven.

Geen zorgplichtschending

4.15
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Lands Advies haar zorgplicht jegens Outpost heeft geschonden, en dat haar aldus geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat Outpost geen SVI of soortgelijke verzekering had afgesloten voor haar werknemers. De grief faalt.

De vordering van NN stuit hierop af, zodat de overige stellingen en weren, in het bijzonder die over het causaal verband en de schade, geen bespreking behoeven. ECLI:NL:GHAMS:2021:4047