Hof Arnhem 120509 billijkheidscorrectie toegepast bij regres ziektekostenverzekeraar, ook voor rbk

Hof Arnhem 120509 billijkheidscorrectie toegepast bij regres ziektekostenverzekeraar, ook voor rbk 
 Samenvatting van de zaak en de rechtbankprocedure 
4.1  Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 7 september 2004 heeft omstreeks 21.00 uur een aanrijding plaatsgevonden op de openbare weg te Gellicum in de gemeente Geldermalsen. Daarbij waren [persoon A] (toentertijd 16 jaar), rijdend op een scooter, en [persoon B], rijdend op een tractor met aanhangwagen, betrokken. [persoon A] is, toen hij de tractor – die uit tegengestelde richting kwam aanrijden – passeerde, met de linkerzijde van de aanhangwagen in aanraking gekomen en ten val gekomen. Hij heeft hierdoor ernstig letsel opgelopen. 
Interpolis is de WAM-verzekeraar van [persoon B] voornoemd. Delta Lloyd is de ziektenkostenverzekeraar van [persoon A]. Op verzoek van de ouders van [persoon A] en Delta Lloyd is een voorlopig getuigenverhoor gehouden; deze getuigenverhoren hebben op 9 februari 2006 en 2 maart 2006 plaatsgevonden. Daarna heeft [persoon A] Interpolis bij dagvaarding van 4 september 2006 in rechte betrokken. Delta Lloyd heeft als regresnemend verzekeraar van [persoon A], Interpolis eveneens in rechte betrokken bij dagvaarding van 29 november 2006. 
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 5 september 2007 geoordeeld (rov. 3.19) dat [persoon B] onrechtmatig jegens [persoon A] heeft gehandeld, nu zijn tractor niet aan de eisen van verlichting voldeed en hij ten onrechte heeft nagelaten waarschuwingssignalen aan de scooters te geven. Het beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW) van de zijde van Interpolis heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.25) en, met toepassing van de billijkheidscorrectie, geoordeeld dat de verdeling van de schade als gevolg van het ongeval over Delta Lloyd en Interpolis in die zin plaatsvindt dat Interpolis 70% van de door [persoon A] geleden schade zal hebben te dragen. Vervolgens heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar geacht (rov. 3.31) met dien verstande dat Interpolis jegens Delta Lloyd aansprakelijk is voor 70% van de door Delta Lloyd vergoede ziektekosten als gevolg van het ongeval, nader op te maken bij staat; dit laatste betreft de in toekomst door Delta Lloyd nog te vergoeden ziektekosten. De rechtbank heeft voorts Interpolis veroordeeld tot betaling van 70% van € 149.258,84 (dit betreft de door Delta Lloyd tot aan de inleidende dagvaarding reeds vergoede ziektekosten van [persoon A]) en tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Delta Lloyd gevallen. 

4.2  Tegen deze oordelen is Interpolis met zes grieven opgekomen. Deze grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 

  De onrechtmatigheid 
4.3  De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of [persoon B] jegens [persoon A] onrechtmatig heeft gehandeld. Over de toedracht van het ongeval zijn voldoende bewijsmiddelen voorhanden; daarover twisten partijen ook niet. Direct of korte tijd na het ongeval zijn de belangrijkste getuigen/direct betrokkenen gehoord door de politie (o.a. [persoon B], [persoon C] en [persoon D]; genoemde getuigen zijn daarna in voorlopig getuigenverhoor ook nog gehoord, evenals [persoon A]). Van het ongeval is door de politie proces-verbaal opgemaakt d.d. 15 januari 2005 en een proces-verbaal VerkeersOngevallenAnalyse d.d. 23 oktober 2004 (verder: VOA). Verder zijn er diverse foto’s overgelegd van de tractor met aanhangwagen. 

4.4  Vast staat dat [persoon B] op een 3,90 meter brede ventweg reed, op het moment dat het schemerde, in een zogeheten smalspoor-tractor met daarachter een 2,50 meter brede aanhanger die (vol) beladen was met appels. De tractorcombinatie waarin [persoon B] reed was dus breder dan de weghelft en voor het passeren van verkeer bleef blijkens de situatieschets bij het proces-verbaal VOA feitelijk een ruimte over van ongeveer 1.00-1,40 meter; de scooter van [persoon A] was ongeveer 0,75 meter breed. Naast de ventweg lag nog een berm. 
[persoon A] kwam op de scooter, samen met [persoon C] voornoemd, die ook op een scooter reed, de tractorcombinatie van [persoon B] tegemoet rijden. [persoon C] heeft de tractorcombinatie eerst gepasseerd; achter hem reed [persoon A]. 
Achter de tractorcombinatie reed op een fiets [persoon D], voornoemd. 

4.5  Uit de (getuigen)verklaring(en) die [persoon B] heeft afgelegd (kortheidshalve verwijst het hof ook naar de samenvatting van die verklaringen in rov. 3.6 en 3.7 van het bestreden vonnis), leidt het hof het navolgende af. 
Hij reed met groot licht in de koplampen van de tractor; de breedtelichten aan de voorzijde van de aanhanger waren ook aan. Hij had de lichten aan omdat het avond werd. Het grote licht was in de loop van de tijd losgerammeld en scheen naar beneden; het groot licht verblindde daarom niet meer en gebruikte hij omdat hij met het dimlicht wel eens problemen had gehad. Hij zag beide scooters ruim van tevoren aan komen rijden. De eerste scooter reed uiterst rechts en de tweede scooter schuin daarachter op een afstand van ongeveer 10 meter. Ze kwamen hard op hem af rijden. Toen hij ze zag is hij vaart gaan minderen tot ongeveer 15-20 km/uur en tegen de rand van de berm gaan rijden. De scooters bleven in dezelfde lijn rijden; de tweede scooter bleef consequent doorrijden, waardoor “hij wel strak langs me heen zou gaan”. [persoon B] is niet de berm ingegaan omdat hij bang was dat de trekker dan zou gaan slippen; hij heeft geen lichtsignalen gegeven. 

Uit de (getuigen)verklaring(en) van [persoon C] (zie ook rov. 3.8 en 3.9 van het bestreden vonnis) leidt het hof het navolgende af. Hij reed evenals [persoon A] op een scooter en ze reden ieder ongeveer 50-55 km/uur. Hij zag in de verte twee lampjes branden en dacht dat het fietsers waren, doch het bleken later de twee lampjes te zijn die voor op de trekker zaten. Toen hij de aanhanger zag naderen is hij de berm in gereden en heeft hij afgeremd tot ongeveer 30 km/uur. Daarna hoorde hij een klap en toen hij omkeek zag hij dat de afstand met [persoon A] ongeveer 6 meter was. 

Uit de (getuigen)verklaringen van [persoon D] (zie ook rov. 3.10 en 3.11 van het bestreden vonnis) leidt het hof het navolgende af. Hij fietste achter de tractorcombinatie en wilde deze inhalen omdat deze afremde en uitweek naar rechts. Toen hij uitweek om in te halen zag hij in de verte lichtjes en daarna de twee scooters naderen, die achter elkaar reden. De tractorcombinatie reed zo veel mogelijk rechts, tegen het asfaltrandje aan. De snelheid van de tractorcombinatie was minder dan 20 km/uur. De eerste scooter passeerde met hoge snelheid; hij schat deze snelheid op 50-60 km/uur. Kort daarop hoorde hij een klap en kwam de tweede scooter tollend voorbij. 

[persoon A] heeft als getuige verklaard dat hij zich niets van het ongeval kan herinneren. Zijn scooter was opgevoerd; er zat een andere uitlaat onder dan de oorspronkelijke. 

Uit het proces-verbaal VOA blijkt (p. 15) dat de tractorcombinatie “in een voldoende rijtechnische staat van onderhoud” verkeerde en dat deze “geen gebreken [vertoonde] die eventueel de oorzaak of van invloed zouden kunnen zijn geweest op het ontstaan dan wel het verloop van het ongeval.” Alleen de buitenspiegel aan de linkervoorzijde voldeed niet aan de in het Voertuigreglement gestelde eisen. De verlichting van de tractorcombinatie werkte naar behoren en “was voor het tegemoetkomende verkeer duidelijk zichtbaar” (p. 17). 

Uit het proces-verbaal VOA blijkt (p. 6) dat de scooter van [persoon A] voorzien was van een “niet van fabriekswege gemonteerde uitlaatinrichting” en dat “de begrenzingsring van de variomatic verwijderd [was] zodat het voertuig in combinatie met de uitlaatinrichting een hogere snelheid dan de constructiesnelheid van 45 km/h (…) kon bereiken.” 

4.6  Gezien de hierboven aangehaalde verklaringen, de bevindingen uit het proces-verbaal VOA en de overige stukken (rov. 4.3), oordeelt het hof over de door Delta Lloyd gestelde onrechtmatigheid van het handelen en/of nalaten van [persoon B] als volgt. 
[persoon B] is toen de schemer inviel op de (vent)weg gaan rijden met een tractorcombinatie die breder was dan de weghelft, waardoor een ruimte overbleef van ongeveer 1.00-1.40 meter om tegenliggers te kunnen laten passeren. Gelet hierop heeft [persoon B] een verkeers-gevaarlijke situatie in het leven geroepen en diende hij extra oplettend te zijn om andere verkeersdeelnemers zonodig op zijn aanwezigheid te attenderen. Daarnaast geldt dat [persoon B] als gemotoriseerd verkeersdeelnemer ook heeft te anticiperen op het rijgedrag en mogelijke fouten van andere weggebruikers. 
[persoon B] heeft, zoals hij zelf verklaart, de hem tegemoetkomende scooters ruim van te voren aan zien komen rijden; hij heeft daarop vaart verminderd en is (uiterst) rechts, tegen de berm aan gaan rijden; deze laatste feiten worden ook bevestigd door getuige [persoon D]. Dat [persoon B] er voor heeft gekozen om niet met zijn tractorcombinatie de berm in te rijden in verband met de (reële) mogelijkheid dat de (volgeladen) wagen dan zou gaan kantelen, met alle (verkeers)risico’s van dien, is op zichzelf niet onrechtmatig, maar brengt mee dat hij andere maatregelen diende te nemen. Het hof is dan ook van oordeel dat [persoon B] wel kan worden verweten dat hij de tegemoetkomende scooters niet gewaarschuwd heeft voor zijn aanwezigheid, bijvoorbeeld door het geven van lichtsignalen of door te claxonneren. [persoon B] heeft immers de naderende scooters tijdig genoeg (voor het geven van waarschuwingssignalen) opgemerkt en heeft bovendien waargenomen dat de hard rijdende scooter van [persoon A] in een strakke lijn op hem af bleef komen rijden en dat hij daardoor (bij het passeren) vlak langs hem heen zou gaan. Gezien de tractorcombinatie waarin [persoon B] reed, namelijk een smalle tractor met daarachter een bredere en lange aanhanger, de schemer en de ruimte die voor [persoon A] overbleef om hem te passeren, had [persoon B] toen hij dit waarnam [persoon A] moeten waarschuwen voor zijn aanwezigheid. Het hof sluit zich verder aan bij het oordeel van de rechtbank hierover in rechtsoverweging 3.17 van het bestreden vonnis en maakt dit oordeel tot het zijne. 
Grief II faalt dan ook, evenals grief I, onderdeel a. 
4.7  Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat de verlichting van de tractorcombinatie niet aan de eisen voldeed. Daarenboven is niet gesteld of gebleken dat het feit dat [persoon B] met groot licht reed dan wel dat de koplampen niet van gelijke sterkte waren, oorzaak is geweest van het ongeval. Verder blijkt uit de getuigenverklaring van [persoon C] dat hij de tractorcombinatie door de gevoerde verlichting wel opgemerkt heeft. 
Grief I, onderdeel b, slaagt op dit punt, maar leidt, gezien het voorgaande niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid. 

  Eigen schuld 
4.8  Subsidiair heeft Interpolis aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [persoon A] en dat een causale afweging van de gedragingen van [persoon B] enerzijds en [persoon A] anderzijds tot de conclusie dient te leiden dat de verwijten van [persoon B] in het niet vallen bij die van [persoon A]. De schadevergoedingsverplichting van Interpolis dient daarom geheel te vervallen. 

4.9  Uit de getuigenverklaringen van [persoon D] en [persoon C] leidt het hof af dat [persoon A] kort voor het ongeval rond de 55 km/uur heeft gereden. Vast staat dat de scooter was opgevoerd, zodat die snelheid ook gehaald kon worden. De toegestane maximale snelheid ter plaatse was 40 km/uur. Uit de getuigenverklaring van [persoon B] leidt het hof af dat [persoon A] niet geheel rechts aanhield, doch schuin achter [persoon C] reed die wel rechts aanhield. Uit de getuigenverklaring van [persoon C] blijkt dat hij de tractorcombinatie wel (tijdig) heeft opgemerkt en toen verder naar rechts is uitgeweken, de berm in en toen (pas) vaart heeft verminderd. Of zoals hij voor de politie verklaarde: “Ik kon de combinatie net ontwijken en reed meteen door de berm.” Direct daarop hoorde hij een klap. Uit zijn verklaringen leidt het hof verder af dat [persoon A] op relatief korte afstand achter [persoon C] reed. Gezien het feit dat de tractorcombinatie de scooters op de weg naderde, had [persoon A] zijn rijgedrag daarop moeten aanpassen door vaart te minderen en aan de rechterkant van de weg te rijden. Dit is – kennelijk – niet gebeurd, zodat [persoon A] verweten kan worden dat hij onvoldoende heeft geanticipeerd op het tegemoetkomende verkeer. Daarmee heeft [persoon A] zichzelf ook de kans ontnomen om de aanrijding met de tractorcombinatie te voorkomen, zodat het causale verband tussen het verkeersgedrag (hoge snelheid, onvoldoende rechts houden) en de aanrijding gegeven is. Het hof verenigt zich voor het overige met het oordeel van de rechtbank hierover in rechtsoverweging 3.22-3.23 van het bestreden vonnis en maakt dat oordeel tot het zijne. 

4.10  De aan [persoon B] en [persoon A] toe te rekenen omstandigheden hebben in gelijke mate aan de schade als gevolg van het ongeval bijgedragen, zodat ieder van hen (en daarmee Interpolis en Delta Lloyd) 50% van de schade dient te dragen. 

4.11  Gezien de bovengenoemde oordelen onder 4.8 tot en met 4.10 faalt grief III. 

  De billijkheidscorrectie 
4.12  Grief IV richt zich tegen toepassing van de billijkheidscorrectie jegens Delta Lloyd als regresnemend verzekeraar. Kort gezegd meent Interpolis dat hiervoor slechts een geringe ruimte is, namelijk beperkt tot een objectieve causale afweging, en dat de ernst van het letsel van de benadeelde niet door een regresnemer aan de aangesproken partij kan worden tegengeworpen. 
Het hof oordeelt hierover als volgt. 

4.13  Het hof is er ambtshalve mee bekend dat in de parallel lopende zaak tussen Interpolis en [persoon A] (zaaknummer 104.004.647) bij arrest van 7 april 2009 geoordeeld is dat, met toepassing van de billijkheidscorrectie, de schade voor 70% door Interpolis en voor 30% door [persoon A] gedragen zal moeten worden. Het hof heeft dit oordeel (in rov. 4.13) als volgt gemotiveerd. “Zowel [persoon B] als [persoon A] hebben (verkeers)fouten gemaakt die bijgedragen hebben aan het ontstaan van het ongeval. [persoon B] was echter berijder van een tractorcombinatie en [persoon A] reed op een scooter. Een scooterberijder is ten opzichte van een tractorcombinatie een meer kwetsbare verkeersdeelnemer; bij een aanrijding met zo’n tractorcombinatie is de kans op lichamelijk letsel bij de scooterrijder dan ook groot. [persoon A] was ten tijde van het ongeval een jeugdige verkeersdeelnemer (16 jaar) en heeft als gevolg van het ongeval ernstig lichamelijk letsel opgelopen. Uit de overgelegde medische bescheiden blijkt dat er sprake was van een verbrijzelde linker-schouder, ribfracturen, longperforatie, kwetsuren aan de linkerkuit en gecompliceerde fracturen aan linkerarm en -pols. Hij heeft ruim twee maanden op de intensive care gelegen. Hij is gedurende een lange periode in revalidatiebehandeling geweest. 
Mogelijk is er thans nog geen sprake van een medische eindtoestand, doch dit laat de ernst van het letsel onverlet. Ter comparitie op 14 februari 2007, waarbij zowel Interpolis als Delta Lloyd aanwezig waren, heeft [persoon A] aangevoerd dat hij weer aan zijn linkerhand en -pols behandeld zal worden, waardoor hij misschien de functionaliteit van zijn hand weer zou terug kunnen krijgen, doch hij heeft ook verklaard dat hij altijd schouderproblemen zal blijven houden. 
Wat hier ook van zij, de gevolgen van het ongeval acht het hof zo ernstig voor de jeugdige scooterrijder [persoon A] dat een billijkheidscorrectie op zijn plaats is in die zin dat de schade voor 70% door Interpolis en voor 30% door [persoon A] gedragen zal moeten worden.” 

4.14  Als uitgangspunt geldt dat ook een regresnemend verzekeraar een beroep kan doen op de billijkheidscorrectie (zie HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700 en HR 5 december 1997, NJ 1998, 400). Hiervoor tellen alle relevante omstandigheden van het geval mee zowel aan de zijde van [persoon B] als aan de zijde van [persoon A], waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het hof heeft in de genoemde parallelle zaak van Interpolis tegen [persoon A] hierover al een oordeel gegeven. Uit de stellingen van Delta Lloyd begrijpt het hof dat Delta Lloyd wil aansluiten bij de billijkheidscorrectie zoals die voor [persoon A] geldt. Delta Lloyd is, zoals onbetwist is aangevoerd, krachtens art. 284 K (thans art. 7:962 BW, zie art. 68a lid 1, 69 jo. 221 Ow NBW) gesubrogeerd in de rechten van [persoon A]. Niet valt in te zien dat Delta Lloyd in haar verhaalsrecht als ziektenkostenverzekeraar niet gesubrogeerd zou zijn in, kort gezegd, de billijkheidscorrectie die voor [persoon A] geldt. Terzijde merkt het hof op dat er hier geen sprake is van een aanrijding met een kind (tot 14 jaar) waarbij de zogenoemde 50-100% regel van toepassing is; voor die gevallen heeft de Hoge Raad (o.a. in de hiervoor al genoemde arresten) geoordeeld dat bij regresvorderingen van verzekeraars voor deze “standaardisering” geen plaats is. De stelling van Interpolis dat subrogatie in een geval als dit is beperkt tot een objectieve causale afweging en aan Delta Lloyd in het kader van de billijkheidscorrectie geen beroep toekomt op feiten en omstandigheden die tot de subjectieve sfeer van de benadeelde behoren, zoals de ernst van het letsel, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in art. 7:962 BW (en 284 K), noch in (de ratio van) de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Zou daarover anders geoordeeld worden, dan zou dat betekenen dat Delta Lloyd in minder zou zijn gesubrogeerd dan voortvloeit uit het samenstel van deze twee wettelijke bepalingen. Voor een dergelijke afwijking van het wettelijk stelsel ziet het hof, mede gezien de hierboven al genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, onvoldoende aanleiding in de stellingen van Interpolis, die erop neerkomen dat de uitkomst van dat stelsel voor de gesubrogeerde verzekeraar anders zou moeten zijn, 
Dit betekent dat grief IV faalt. 

  De buitengerechtelijke kosten 
4.15  Interpolis betwist, met grief V, primair gehouden te zijn tot vergoeding van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Subsidiair voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte niet de schuldverdeling heeft toegepast op (de hoogte van) de buitengerechtelijke kosten. 

4.16  De door Delta Lloyd gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn, op de voet van art. 6:96 lid 2 sub c BW, toewijsbaar indien deze kosten, in de gegeven omstandigheden, redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. 
Delta Lloyd heeft haar vordering ad € 2.842,- gebaseerd op het toepasselijk liquidatietarief uit het rapport Voorwerk-II en aangevoerd dat zij kosten van verhaal heeft moeten maken door een gespecialiseerde afdeling verhaalszaken, door het bezoeken van de ongevalslocatie alsmede het schrijven van enige brieven aan de wederpartij en door het doen van regelingsvoorstellen. Het hof oordeelt het, met de rechtbank, aannemelijk dat Delta Lloyd kosten heeft moeten maken voor het administreren van de ziektekosten van [persoon A], welke kosten het gevolg zijn van het ongeval. 
Voorts stelt het hof voorop dat wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW wordt verminderd, ook de verplichting om de in art. 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden in beginsel in dezelfde mate wordt verminderd, zij het dat de billijkheidscorrectie van het slot van art. 6:101 lid 1 BW kan meebrengen dat de verplichting op de vorengenoemde kosten te vergoeden niet, of niet in gelijke mate als de primaire schadevergoedingsplicht, wordt verminderd (vgl. HR 21 september 2007, NJ 2008, 241). 
Het hof ziet geen aanleiding, ook niet in de wederzijdse stellingen van partijen en gelet op hetgeen hiervoor in rov. 4.14 is overwogen, om op dit onderdeel een andere billijkheidscorrectie toe te passen. Dit brengt mee dat bij de buitengerechtelijke kosten dezelfde (schade)verdeling moet worden gehanteerd als onder 4.14 is toegepast, zodat het bedrag van € 2.842,- verminderd moet worden met 30% hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.989,40. 
Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.34 van het bestreden vonnis kan daarom op dit onderdeel niet in stand blijven; grief V is gedeeltelijk terecht voorgesteld. Nu echter in het dictum onder 4.1 door de rechtbank enkel de 70% van de gevorderde hoofdsom ad € 149.258,84, te weten € 104.481,19 is toegewezen en de vergoeding van de buitengerechtelijk kosten (ad € 2.842,-) kennelijk abusievelijk niet in het dictum is opgenomen – en Interpolis door haar eigen hoger beroep niet in een minder gunstige positie kan komen te verkeren – moet het vonnis toch in het geheel bekrachtigd worden. LJN BI5030