Hof Arnhem-Leeuwarden 221013 regres ass op provincie; mbv getuigen tegenbewijs geleverd tegen aannama dat weg openbaar was; terugverwijzing

Hof Arnhem-Leeuwarden 221013 regres ass op provincie; mbv getuigen tegenbewijs geleverd tegen aannama dat weg openbaar was; terugverwijzing

2 De nadere beoordeling
2.1 Ingevolge voormeld tussenarrest van 17 juli 2012 is de Provincie in de gelegenheid gesteld tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat de N391 op zondagavond 18 juni 2000 ter plaatse van de toegang bij de Pottendijk en de Nieuwe Schuttingkanaal voor het verkeer feitelijk en rechtens toegankelijk was, des dat fysieke en/of juridische maatregelen de toegang tot de N391 niet beletten.

2.2 In dat kader zijn heeft de Provincie in enquête vijf getuigen doen horen, die de volgende verklaringen hebben afgelegd:
(.....)

Het hof overweegt omtrent de waardering van het bewijs als volgt.

2.5 Volgens de schriftelijke verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] van 27 april 2010 (productie 37 bij conclusie van dupliek), ter zake waarvan [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen op 17 juli 2012 hebben verklaard daar nog volledig achter te staan, was de N391 ten tijde van het ongeval voor het verkeer afgesloten. Volgens hen waren bij de rotonde Pottendijk bouwhekken geplaatst, terwijl bij de Nieuwe Schuttingkanaal ter afsluiting van de N391 schrikhekken stonden. Volgens de getuige [getuige 1] waren ten tijde van het ongeval op 18 juni 2000 bij de aansluiting van de Pottendijk op de N 391 meerdere bouwhekken aan elkaar gekoppeld aan de zijde van Emmen waarmee deze wegvolledig werd afgesloten. Volgens hem stonden er bij de Nieuwe Schuttingkanaal schrikhekken. Volgens de getuige [getuige 2] waren er bij de Pottendijk meerdere bouwhekken geplaatst om te voorkomen dat men de nieuwe weg zou oprijden, terwijl hij ook heeft verklaard dat er bij de Nieuwe Schuttingkanaal schrikhekken waren geplaatst.

2.6 Volgens de schriftelijke verklaring van [getuige 3] van 9 april 2008 (productie 26 bij conclusie van antwoord), ter zake waarvan hij als getuige op 17 juli 2012 heeft verklaard volledig bij de inhoud daarvan te blijven, heeft hij niet begrepen dat [bestuurder] en [getuige 6] gebruik maakten van de N391. Zij hadden daar niets te zoeken. Volgens hem was de weg volledig afgesloten voor het verkeer. Op alle toegangswegen stonden dubbel planks schrikhekken met verboden in te rijden verklaringen. Het had voor [getuige 6] en [bestuurder] vanwege de getroffen maatregelen duidelijk moeten zijn dat de N391 niet voor het verkeer was opengesteld. Bovendien had hen bekend moeten zijn dat de weg nog afgesloten was. Zij woonden vlakbij de in aanbouw zijnde N391, aldus [getuige 3].

2.7 De getuige [getuige 4], die de politieregistratieset van het op 18 juni 2000 plaatsgevonden ongeluk heeft opgesteld, is tijdens zijn getuigenverhoor voorgehouden de brief van 17 maart 2003 van het onderzoeksbureau Quist B.V. aan de regiopolitie Drenthe, chefdistrict Oost, behorend bij het onderzoeksrapport van dit bureau (productie 7 bij dagvaarding overgelegd en daarvan speciaal de tweede alinea, inhoudend: “De direct na het ongeval ter plaatse gekomen politiemensen (namen verder onbekend) deelden aan [bestuurder], in aanwezigheid van zijn vriendin, mee dat hij een bekeuring zou krijgen omdat hij over een rijbaan van een nog niet voor het publiek geopende weg had gereden. Aldus werd de schuld voor het ongeval bij [bestuurder] neergelegd. Hem werd aangezegd dat men nog bij hem langs zou komen om hem nader te horen. [bestuurder] (inmiddels overleden als gevolg van een arbeidsongeval) deelde op dat moment ter plaatse al mee dat hij het daar niet mee eens was omdat hij de betreffende weg op had kunnen rijden vanaf de 3,5 kilometer daarvoor gelegen Pottendijk zonder dat daar hekken hadden gestaan of dat anderszins aan was gegeven dat het oprijden van de N391 verboden was.” De getuige [getuige 4] heeft daarop verklaard dat hetgeen aldaar is vermeld als afkomstig van [bestuurder] door hem niet als juist wordt erkend. Hij kon zich er niets van herinneren dat [bestuurder] toen gezegd zou hebben dat daar geen hekken hadden gestaan. Gesteld dat [bestuurder] dit wel zou hebben gezegd, dan zou hij een en ander hebben bekeken en hij weet zeker dat hij dat niet heeft gedaan.

2.8 De getuige [getuige 5], kantonnier bij de provincie Drenthe, is voorgehouden de (getypte) verklaring van 11 maart 2003 van [getuige 6] (bij productie 7 bij de dagvaarding), meer speciaal de laatste alinea van pagina 3, inhoudend: “Verder heb ik gehoord dat de mij bekende[getuige 5] ter plaatse was. Deze man werkte bij Rijkswaterstaat en is misschien wel mede verantwoordelijk geweest voor het geplaatste hek. (…) Ik kan nog een keer met zekerheid zeggen dat er die avond gelet op de route die wij reden op geen enkele wijze aangegeven was dat wij daar niet mochten rijden. Het hek doemde eigenlijk uit het niets op.” Volgens de getuige [getuige 5] is hetgeen [getuige 6] over hem aldaar heeft verklaard absoluut niet juist. [getuige 5] was op dat moment brug- en sluiswachter van de provincie Drenthe en niet van Rijkswaterstaat. Dit heeft [getuige 5] ook in zijn schriftelijke verklaring van 8 april 2008 (productie 27 bij conclusie van antwoord) meegedeeld. Daarom was hij, zo verklaart hij niet verantwoordelijk voor het plaatsen van het hek. Ook is [getuige 5] de passage op pagina 1in de tweede alinea van voornoemde verklaring van [getuige 6] voorgehouden, inhoudend: “Verder weet ik dat er strepen en andere tekens op het wegdek aan waren gebracht en dat wij tegenliggers tegenkwamen. Vanaf de andere kant, dus zeg maar vanuit de richting Ter Apel, mocht er dus kennelijk ook over de weg gereden worden.” Volgens de getuige [getuige 5] is dit onjuist.

2.9 De getuige [getuige 6] is niet met bewijs belast, terwijl zij in de onderhavige procedure geen partij is. Aldus is zij - anders dan de provincie naar voren heeft gebracht (akte overlegging producties tevens memorie na enquête en contra-enquête, nr. 49) - geen partij-getuige. Zij heeft in contra-enquête een verklaring afgelegd, die naar het oordeel van het hof onvoldoende geloofwaardig is. Hetgeen zij in de derde alinea over haar rit met de ambulance heeft verklaard, heeft zij niet uit eigen waarneming verklaard. Zij heeft immers verklaard een en ander niet zelf te hebben gezien, want zij lag achterin de ambulance; zij heeft verklaard dit van haar vriend, [bestuurder], te hebben vernomen. Ook haar verklaring: “Ik dacht dat de N391 open was (…)” en “Ik meende dat die weg, de N39, open was voor het verkeer” , acht het hof onvoldoende overtuigend. Verder is (door mr Ceulen) haar (schriftelijke) verklaring van 11 maart 2003, p. 3 voorgehouden, alwaar zij heeft verklaard: “Ik kan nog een keer met zekerheid zeggen dat er die avond gelet op de route die wij reden op geen enkele wijze aangegeven was dat wij daar niet mochten rijden. Het hek doemde eigenlijk uit het niets op.” Daarop heeft [getuige 6] verklaard: “Ik weet nu niet zeker meer of ik toen borden heb gezien. Misschien een bord op een hek.”

2.10 Aldus zaaien de hiervoor onder 2.5 tot en met 2.8 vermelde getuigenverklaringen naar het oordeel van het hof zodanige twijfel omtrent de (voorshands bewezen) stelling dat de N391 op zondagavond 18 juni 2000 ter plaatse van de Pottendijk en de Nieuwe Schuttingkanaal voor het verkeer feitelijk en rechtens toegankelijk was, des dat fysieke (bouwhekken) en/of juridische (verbodsborden, schrikhekken) maatregelen de toegang tot de N391 niet beletten, dat de provincie in het haar opgedragen tegenbewijs ter zake van deze toegangen is geslaagd. Bovendien heeft [getuige 6] verklaard dat zij ([bestuurder] en [getuige 6] hof) op 18 juni 2000 niet vanaf de Nieuwe Schuttingkanaal zijn gekomen en dat dit helemaal niet kon, omdat die weg dood liep en was afgesloten. [bestuurder] heeft daarentegen in het proces-verbaal van aanrijding van 18 juni 2000 verklaard “via de Nieuwe Schuttingkanaal de weg op te zijn gekomen.” Dit betekent dat aan deze verklaring van [bestuurder] niet veel waarde meer kan worden gehecht. Voormelde schriftelijke verklaring van [getuige 6] van 11 maart 2003 alsmede de schriftelijke verklaring van [X] van 12 mei 2003 (onderdelen van het rapport Quest (productie 7 bij inleidende dagvaarding)), doen aan het oordeel van het hof onvoldoende af.

2.11 De provincie heeft er geen belang bij dat het hof terugkomt op de beslissingen omtrent de openbaarheid van de weg en de toepasselijkheid van het toegang-criterium, nu het hof thans tot een niet openbare weg komt. Ditzelfde geldt voor de andere bezwaren die de provincie tegen voormeld tussenarrest opwerpt, die alle zien op de toepasselijkheid van artikel 6:174 BW.

2.12 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven V tot en met XII en zal het hof het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Assen van 30 juni 2010 vernietigen. Gelet op rechtsoverweging 8 van het tussenarrest van 17 juli 2012 van het (toenmalige) hof te Leeuwarden, zal het hof de zaak verwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland, als rechtsopvolger van de rechtbank Assen, ter beoordeling van de vraag of de vordering van Aegon toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag van artikel 6:162 BW. Aegon zal, als de in hoger beroep (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (tarief VI, 4,5 punt). ECLI:NL:GHARL:2013:7972