PHR 100120 medische fout; regres op opvolgende bav zkh; gegronde klachten tzv ontstaansmoment regresvordering en aanspraak wettelijke rente

PHR 100120 medische fout. regres op opvolgende bav ziekenhuis; gegronde klachten tzv ontstaansmoment regresvordering en aanspraak wettelijke rente

in vervolg op o.m. gharl-180918-regres-op-opvolgende-bav-ziekenhuis-loss-occurrence-ontstaansmoment-schade-bij-openbaren-manifesteren-ziektebeeld

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Centraal Beheer’)1

tegen

VIVAT Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Reaal’)2

De rechtsvoorgangster van Reaal was tot 1 april 1990 de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het Algemeen Christelijk Bosch Medicentrum Alexander Groot Ziekengasthuis te ’s-Hertogenbosch (hierna: ‘het ziekenhuis’). Centraal Beheer is dat met ingang van 1 april 1990 geworden. Partijen verschillen van mening over de vraag wie van hen in hun onderlinge verhouding moet opkomen voor de schade van een patiënt van het ziekenhuis die door een beroepsfout is ontstaan. Reaal heeft de schade vergoed en zoekt nu ex art. 7:961 BW verhaal op Centraal Beheer die echter meent tot niets gehouden te zijn. Reaal heeft drie betalingen verricht aan de patiënt, voorschotten in 2001 en 2005 en een slotuitkering in 2006. Enkel de slotuitkering staat centraal in deze procedure. Reaal betoogt dat Centraal Beheer uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW draagplichtig is jegens haar. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de schade van de patiënt is ontstaan na 1 april 1990 en dat haar polis geen dekking biedt voor schades die na 1 april 1990 zijn ontstaan tenzij er geen andere polissen voorhanden zijn die dekking bieden. De polis van Centraal Beheer biedt dekking voor schades ontstaan na 1 april 1990, ongeacht wanneer die zijn veroorzaakt. Centraal Beheer heeft aangevoerd dat de regresvordering van Reaal is verjaard, omdat deze is ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan de patiënt heeft gedaan (15 juni 2001) en met de betalingen in 2005 en 2006 geen nieuwe, afzonderlijke vorderingsrechten voor Reaal zijn ontstaan, zodat de verjaring van de volledige vordering inmiddels is voltooid. Mocht geen sprake zijn van verjaring, dan zou Centraal Beheer, zo betoogt zij, niet gehouden zijn om dekking te verlenen omdat de schade is ontstaan vóór 1 april 1990. De rechtbank heeft het beroep op verjaring afgewezen en heeft tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof is, onder verwijzing naar het ASR/Achmea-arrest, tot het oordeel gekomen dat de regresvordering van Reaal niet is verjaard. Voor de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan, knoopt het hof aan bij het moment waarop de schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd en dat is na 1 april 1990. Het hof heeft de regresvordering van Reaal op Centraal Beheer vervolgens toegewezen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012, omdat Centraal Beheer pas vanaf die datum in verzuim was. In het principaal cassatieberoep komt Centraal Beheer op tegen het verjaringsoordeel en tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan haar polisvoorwaarden. Reaal komt in het incidenteel cassatieberoep op tegen het oordeel omtrent de wettelijke rente.

(.... red LS LM)

3
Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1
De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in drie onderdelen uiteenvalt, die weer in verschillende klachten uiteenvallen. Onderdelen I en II richten zich tegen rov. 5.2 tot en met 5.7 en het dictum van het eindarrest. Onderdeel I betoogt, kort gezegd, dat het verjaringsregime zoals uiteengezet in het arrest ASR/Achmea13niet zou gelden voor de onderhavige regresvordering van Reaal op Centraal Beheer, omdat deze regresvordering niet zou voortvloeien uit een hoofdelijk verbonden schuldenaarschap, en bestrijdt in dat kader bovendien (impliciet) dat voor het aanvangen van de verjaring vereist is dat de vordering ontstaan en opeisbaar is. Onderdeel II is specifiek gericht tegen rov. 5.4 en het dictum van het eindarrest, waarin het hof de stelling van Centraal Beheer heeft verworpen dat de verjaringstermijn voor de gehele vordering een aanvang heeft genomen op het moment van de eerste betaling van Reaal aan [betrokkene 1] (voorschotbetaling d.d. 15 juni 2001, randnummer 1.12 van deze conclusie). Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.8 tot en met 5.16 en het dictum van het eindarrest, waarin het hof onder meer tot het oordeel is gekomen dat bij de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan, aangeknoopt kan worden bij het moment waarop de voor vergoeding in aanmerking komende schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd.

Onderdeel I: geen sprake van hoofdelijk verbonden schuldenaarschap en toepassing van het verkeerde verjaringsregime

3.2
Onderdeel I (randnummers 3.1. tot en met 3.7. van de procesinleiding) vangt in randnummer 3.1. van de procesinleiding aan met een inleiding, waarin Centraal Beheer de kern van rov. 5.2 tot en met 5.7 van het eindarrest uiteenzet. Deze inleiding bevat geen klacht.

3.3
In randnummers 3.2. en 3.3. van de procesinleiding klaagt Centraal Beheer over rov. 5.3 van het eindarrest, waarin het hof volgens Centraal Beheer heeft overwogen dat het verjaringsregime zoals door Uw Raad uiteengezet in het ASR/Achmea-arrest – in welke procedure het regres werd uitgeoefend door een hoofdelijk schuldenaar – ook geldt voor de onderhavige regresvordering van Reaal op Centraal Beheer. Centraal Beheer betoogt dat het hof daarbij is uitgegaan van een verkeerde (juridische) grondslag van Reaals vordering c.q. is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting daaromtrent, omdat de verhaalsvordering van Reaal niet voortvloeit uit een hoofdelijk verbonden schuldenaarschap, zoals geregeld in art. 6:10 e.v. jo. 6:102 lid 1 BW. De grondslag van de vordering van Reaal is volgens Centraal Beheer gelegen in de samenloop- en verhaalsbepaling van art. 7:961 BW en subsidiair meent Centraal Beheer, onder verwijzing in voetnoot 9 naar het Holland/Korstanje II-arrest14, dat het verhaalsrecht van Reaal zijn grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid.

3.4
Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof onderkend dat de grondslag van de regresvordering van Reaal op Centraal Beheer niet moet worden gezocht in een hoofdelijk verbonden schuldenaarschap (ex art. 6:102 lid 1 jo. afdeling 6.1.2 BW), maar gelegen is in art. 7:961 lid 3 BW. Dit blijkt duidelijk uit rov. 4.1 onder a. en het dictum van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de vordering van Reaal op Centraal Beheer is gebaseerd op art. 7:961 lid 3 BW en waarin het hof voor recht heeft verklaard dat Centraal Beheer uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW draagplichtig is jegens Reaal. De klacht faalt daarmee wegens gemis aan feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het hof op de verjaring van deze op art. 7:961 lid 3 BW gebaseerde regresvordering het (regime van het) ASR/Achmea-arrest analoog heeft toegepast en dat mocht het hof mijns inziens ook doen (zie daarvoor randnummers 3.7 e.v. van deze conclusie). Deze toepassing door het hof verrast ook niet, nu beide partijen in feitelijke instanties een beroep hebben gedaan op de (analoge) toepasselijkheid van het ASR/Achmea-arrest. Zij zijn het er alleen niet over eens op welke wijze dit arrest moet worden uitgelegd c.q. analoog moet worden toegepast op de onderhavige zaak. Centraal Beheer heeft op basis van het ASR/Achmea-arrest namelijk betoogd15 dat het regresrecht van Reaal op Centraal Beheer is ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan [betrokkene 1] heeft gedaan, zodat daags daarna de verjaringstermijn is ingegaan. Aansluitend hierop heeft Centraal Beheer aangevoerd16 – op basis van onder meer het Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II-arrest17 (waarnaar Uw Raad in het ASR/Achmea-arrest18 verwijst, A-G) – dat de verjaring op de volledige vordering van Reaal jegens Centraal Beheer ziet omdat voor het aanvangen van de verjaring niet is vereist dat de omvang van de vordering exact vaststaat. Reaal heeft daarentegen op basis van hetzelfde ASR/Achmea-arrest betoogd19 dat bij ieder afzonderlijk betaald bedrag een aparte verjaringstermijn gaat lopen. De analoge toepassing door het hof komt, kortom, niet uit de lucht vallen. Gezien het vorenstaande faalt de klacht in randnummers 3.2. en 3.3. van de procesinleiding.

3.5
In randnummers 3.4., 3.5. en 3.6. van de procesinleiding betoogt Centraal Beheer het volgende:
- in het licht van de juiste juridische grondslag (art. 7:961 lid 3 BW) had het hof overeenkomstig de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW moeten nagaan op grond van alle ter zake dienende omstandigheden – waaronder evenwel niet een hoofdelijk schuldenaarschap – wanneer de verjaringstermijn met betrekking tot de rechtsvordering van Reaal een aanvang heeft genomen. Het hof heeft, door dit niet te doen doch in plaats daarvan het verjaringsregime met betrekking tot hoofdelijk schuldenaren te hanteren, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het recht verkeerd toegepast (randnummer 3.4. van de procesinleiding);
- uit rov. 5.7 van het eindarrest volgt ook dat het hof de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW heeft miskend, althans onjuist heeft toegepast, hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en rechtstoepassing. Bij de toepassing van deze maatstaf heeft als uitgangspunt te gelden dat de verjaringstermijn is gaan lopen op de dag, volgende op die waarop Reaal bekend was met de schade (dat was volgens Centraal Beheer in 2001 of eerder: al vanaf het moment waarop [betrokkene 1] de verzekerden van Reaal had aangesproken en die verzekerden dit hadden gemeld bij Reaal, wist zij dat uit die melding een betalingsverplichting voortvloeide of kon voortvloeien)20 en waarop zij bekend was met de aansprakelijke persoon (dat was volgens Centraal Beheer21 vanaf 1998). Het hof heeft in rov. 5.7 van het eindarrest gememoreerd dat tussen partijen niet in geschil is dat de regresvordering ter zake van de betaling in 2001 (en die in 2005) is verjaard. Volgens Centraal Beheer dient daaruit te worden geconcludeerd dat – nu conform het hiervoor gestelde door Centraal Beheer in 2001 de voorwaarden van art. 3:310 lid 1 BW waren vervuld en dat gerekend vanaf 2001 volgens beide partijen de verjaringstermijn is verstreken – de vordering van Reaal op basis van het toepasselijke verjaringsregime in haar geheel is verjaard (randnummer 3.5. en 1e zin van randnummer 3.6. van de procesinleiding);
- voor zover aangenomen zou moeten worden dat het hof in rov. 5.2 tot en met 5.7 van het eindarrest de hier bedoelde (en dus de door Centraal Beheer bepleite) maatstaf heeft gehanteerd, heeft het hof volgens Centraal Beheer zijn oordeel dat de verjaringstermijn pas een aanvang heeft genomen op 11 mei 2006 onvoldoende gemotiveerd. De keuze voor dit aanvangsmoment is onbegrijpelijk in het licht van de maatstaf van art. 3:310 BW en van het in randnummers 3.4. en 3.5. van de procesinleiding vermelde uitgangspunt (randnummer 3.6. van de procesinleiding).

3.6
De twee rechtsklachten, geformuleerd onder het 1e en 2e opsommingsteken van randnummer 3.5 van deze conclusie, vat ik als volgt op: i) het hof heeft ten onrechte het verjaringsregime met betrekking tot (de regresvordering van) hoofdelijk schuldenaren gehanteerd en ii) het hof heeft miskend dat bij toepassing van art. 3:310 lid 1 BW als uitgangspunt heeft te gelden dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon is vereist. De aldus door Reaal geformuleerde rechtsklachten kunnen niet slagen. Ik licht dat toe.

3.7
Het hof heeft, zoals gezegd (randnummer 3.4 van deze conclusie), het verjaringsregime met betrekking tot hoofdelijk schuldenaren analoog toegepast in de onderhavige zaak. Mijns inziens getuigt dat niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik stel ter toelichting het volgende voorop omtrent het regime van art. 7:961 BW dat specifiek betrekking heeft op het onderling verhaal van verzekeraars in geval van samenloop van verzekeringen:22
A. art. 7:961 lid 1 BW regelt, kort gezegd, dat indien dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt de verzekerde elke verzekeraar kan aanspreken. Deze situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor, omdat sprake is van een excedent-verzekering van Reaal.23 Van een excedent-verzekering is sprake wanneer de verzekering slechts dekking biedt indien de bewuste schade eveneens is gedekt onder een andere verzekering van de verzekeringnemer, met dien verstande dat slechts dekking wordt verleend in aanvulling op deze andere verzekering.24 Uit het eindarrest valt op te maken dat de schade van [betrokkene 1] volledig wordt gedekt door de polis van Centraal Beheer (rov. 5.16 van het eindarrest), zodat Reaal geen (aanvullende) dekking hoeft te verlenen;
B. nu Reaal de schade ter zake wel – zij het (volgens haar) dus onverplicht25 – heeft vergoed, komt art. 7:961 lid 2 BW in beeld. Op grond van dit tweede lid wordt voor de toepassing van het eerste lid van art. 7:961 BW met schade die door een verzekering wordt gedekt gelijkgesteld schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed;
C. op grond van (de eerste zin van) art. 7:961 lid 3 BW hebben verzekeraars onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken;26
D. art. 7:961 BW beoogt te voorkomen dat een aangesproken verzekeraar zich achter anderen verschuilt;27
E. art. 7:961 lid 3 BW biedt de aangesproken verzekeraar een zelfstandig verhaalsrecht op (de) andere verzekeraar(s). Dat zelfstandig verhaalsrecht is volgens de parlementaire geschiedenis geboden, omdat de uitkeringsplichten (uit afzonderlijke overeenkomsten) van de afzonderlijke verzekeraars geen hoofdelijke verbintenissen vormen, nu aan (de vereisten van) art. 6:6 lid 2 BW niet is voldaan en art. 6:102 BW toepassing mist (art. 6:102 BW heeft immers betrekking op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, waartoe de – contractuele – verplichting tot het doen van een verzekeringsuitkering niet kan worden gerekend). Evenmin, zo vervolgt de memorie van toelichting, wordt de verzekeraar die heeft betaald gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde. Daarom regelt art. 7:961 lid 3 BW het onderling verhaal van verzekeraars afzonderlijk.28

3.8
In het ASR/Achmea-arrest29 heeft Uw Raad in 2012, kort gezegd, geoordeeld dat:
i. art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW;30
ii. tot uitgangspunt dient dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat;
iii. volgens vaste rechtspraak voor het aanvangen van de verjaringstermijn ex art. 3:310 lid 1 BW vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen;
iv. weliswaar in art. 3:310 lid 1 BW de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn wordt genoemd, maar zulks wel ligt besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen;
v. daarom de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is en dat hierbij opmerking verdient dat;
vi. een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 BW is aangevangen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade, waarbij Uw Raad heeft verwezen naar het Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II-arrest31.

3.9
Afdeling 2 van Titel 1 van Burgerlijk Wetboek Boek 6 (pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid) is volgens de parlementaire geschiedenis niet van toepassing op samenloop van verzekeringen (zie ook randnummer 3.7 van deze conclusie onder E.),32 maar uit de parlementaire geschiedenis wordt afgeleid dat de bepalingen van deze afdeling in zo’n geval analoog kunnen worden toegepast.33 Het leerstuk van samenloop van verzekeringen (art. 7:961 lid 3 BW) vertoont veel gelijkenis met het leerstuk van de hoofdelijke verbondenheid van schuldenaren (in het bijzonder art. 6:10 BW). In beide gevallen heeft de verzekeraar/hoofdelijk schuldenaar een regresrecht op een andere verzekeraar/hoofdelijk schuldenaar voor zover hij meer heeft betaald dan in de verhouding tot de andere verzekeraar(s)/hoofdelijk schuldenaar (schuldenaren) voor zijn rekening dient te komen. Het hof heeft mijns inziens dan ook kunnen oordelen dat uit het ASR/Achmea-arrest34 kan worden afgeleid dat voor de regresvordering ex art. 7:961 lid 3 BW (net als voor een regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar) geldt dat deze regresvordering pas ontstaat (en opeisbaar wordt) op het moment dat de verzekeraar de schuld aan de verzekeringnemer voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem in de verhouding tot de andere verzekeraar(s) aangaat. Hierbij merk ik opnieuw op dat Centraal Beheer ook zelf expliciet, met verwijzing naar het ASR/Achmea-arrest, in feitelijke instanties heeft betoogd dat het regresrecht van Reaal op Centraal Beheer is ontstaan op de dag dat Reaal de eerste betaling aan [betrokkene 1] heeft gedaan (randnummer 3.4 van deze conclusie).35 Nu Uw Raad in hetzelfde arrest heeft geoordeeld dat voor art. 3:310 lid 1 BW geldt dat de korte verjaringstermijn niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden (ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden geleden en wie de aansprakelijke persoon is) en daarnaast in cassatie niet is bestreden dat de onderhavige regresvordering kan worden beschouwd als een rechtsvordering tot vergoeding van schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW36, kan niet worden gezegd dat het hof ten onrechte het verjaringsregime met betrekking tot hoofdelijk schuldenaren (zij het analoog) heeft gehanteerd. De klacht in randnummer 3.4. van de procesinleiding faalt daarom. De klacht uit randnummer 3.5. en 1e zin van randnummer 3.6. van de procesinleiding van de procesinleiding kan evenmin slagen, omdat het hof niet heeft miskend dat voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon is vereist. De klacht miskent juist dat de verjaring in het regime van ASR/Achmea ondanks bekendheid met schade en aansprakelijke persoon nog niet is gaan lopen zolang de vordering nog niet (ontstaan en) opeisbaar is (randnummer 3.8, onder v., van deze conclusie). Het hof heeft dienovereenkomstig geoordeeld (zij het dat het hof daarbij op een enkel punt de mist is ingegaan, zie de behandeling van onderdeel II hierna).

3.10
De motiveringsklacht bouwt voort op een onjuiste maatstaf, zoals bij de bespreking van de voorgaande rechtsklachten is gebleken. De motiveringsklacht uit randnummer 3.6. van de procesinleiding deelt daarmee het lot van die klachten en faalt dus.

3.11
Tot slot voert Centraal Beheer in randnummer 3.7. van de procesinleiding aan dat gegrondbevinding van onderdeel I tevens de overige overwegingen (rov. 5.2 tot en met 5.7) alsmede het dictum van het eindarrest aantast, zodat het eindarrest niet in stand kan blijven. Aangezien onderdeel I mijns inziens faalt, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht uit randnummer 3.7. van de procesinleiding.

Onderdeel II: de verjaringstermijn heeft voor de gehele regresvordering een aanvang genomen op het moment van de eerste betaling in 2001

3.12
Onderdeel II (randnummers 4.1. tot en met 4.6. van de procesinleiding) is specifiek gericht tegen rov. 5.4 van het eindarrest, waarin het hof de stelling van Centraal Beheer heeft verworpen dat de verjaringstermijn voor de gehele vordering een aanvang heeft genomen op het moment van de eerste betaling op 15 juni 2001 (randnummer 4.1. van de procesinleiding).37 In onderdeel II geeft Centraal Beheer twee lezingen van rov. 5.4 van het eindarrest, waarbij zij betoogt dat beide lezingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een verkeerde toepassing van het recht.

3.13
De eerste lezing wordt door Centraal Beheer weergegeven in randnummer 4.2. van de procesinleiding: indien rov. 5.4 van het eindarrest zo moet worden gelezen dat volgens het hof pas enige regresvordering is ontstaan op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2006, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting omdat met betrekking tot de eerdere betalingen in 2001 en 2005 reeds een regresvordering is ontstaan. Ongeacht de kwalificatie van dergelijke betalingen (voorschot- of deelbetaling), geldt volgens Centraal Beheer dat Reaal een opeisbare verhaalsvordering had ter zake van die betalingen. Door in afwijking hiervan te oordelen dat pas enige regresvordering zou zijn ontstaan op het moment van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.14
Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 5.4 van het eindarrest niet heeft geoordeeld dat enige regresvordering pas is ontstaan op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2006. Het hof heeft geoordeeld dat na elke betaling van een bepaald bedrag door Reaal aan [betrokkene 1] (voor meer dan het gedeelte dat Reaal aangaat) een regresvordering van Reaal op Centraal Beheer ontstaat ten aanzien van dat bedrag. De verjaring van die regresvordering neemt volgens het hof pas een aanvang op het moment van betaling van dat bedrag. Dit volgt uit rov. 5.3 en 5.4 van het eindarrest. In dezelfde lijn ligt rov. 5.7 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de regresvorderingen van Reaal op Centraal Beheer, die zijn ontstaan door de (voorschot)betalingen van Reaal aan [betrokkene 1] in 2001 en 2005, zijn verjaard en waaruit volgt dat die regresvorderingen volgens het hof derhalve (elk) een ander aanvangstijdstip voor verjaring kennen dan de regresvordering ter zake van de slotuitkering. De klacht uit randnummer 4.2. van de procesinleiding faalt.

3.15
De tweede lezing wordt door Centraal Beheer weergegeven in randnummer 4.3. van de procesinleiding: indien rov. 5.4 van het eindarrest zo moet worden gelezen dat het hof enerzijds is uitgegaan van separate verjaringstermijnen met betrekking tot elk van de door Reaal verrichte betalingen aan [betrokkene 1] en anderzijds ervan is uitgegaan dat de verjaringstermijn met betrekking tot de door Reaal verrichte slotbetaling (ad € 231.655) op 11 mei 2006 pas op die betaaldatum een aanvang heeft genomen, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een verkeerde toepassing van het recht. Centraal Beheer licht dit toe in randnummers 4.4. en 4.5. van haar procesinleiding:
- bij letselschade (waarvan sprake is geweest bij [betrokkene 1] ) is uitgangspunt dat de gehele schade wordt geleden op het moment van het schadeveroorzakende evenement en dus ongeacht of sommige schadeposten zich pas geruime tijd later manifesteren. De benadeelde zal derhalve vanaf het moment waarop hij enige letselschade heeft geleden, in staat zijn om zijn vordering tegen de aansprakelijke partij (mits bekend) in te stellen omdat hij dan bekend is met de schade (het letsel) en met de aansprakelijke persoon. De verjaring van het vorderingsrecht van de benadeelde neemt derhalve voor diens gehele vordering een aanvang op dat eerste moment van het ontstaan van de (letsel)schade. Daarbij geldt niet als voorwaarde of vereiste dat de gehele omvang van de schade bekend zou moeten zijn (randnummer 4.4. van de procesinleiding);
- aangezien de verzekerden van Reaal (het ziekenhuis en [betrokkene 2] ) in mei 2001 zijn veroordeeld om aan [betrokkene 1] diens schade te vergoeden en aangezien Reaal vervolgens op 15 juni 2001 de eerste betaling ten titel van schadevergoeding heeft voldaan aan [betrokkene 1] , is daarmee gegeven dat Reaal in ieder geval uiterlijk op dat moment (15 juni 2001) bekend was met zowel de schade als de aansprakelijke persoon (Centraal Beheer als regresdebiteur). Dit brengt mee dat de verjaringstermijn met betrekking tot de gehele regresvordering uiterlijk op 15 juni 2001 een aanvang heeft genomen. Hierbij merkt Centraal Beheer nog op dat de onjuiste rechtsopvatting/rechtstoepassing uit rov. 5.4 van het eindarrest niet afhankelijk is van de vraag of zich in casu een hoofdelijk schuldenaarschap voordoet. Ongeacht het antwoord op die vraag en ongeacht de (on)gegrondheid van onderdeel I geldt hier immers dat de voorwaarden van art. 3:310 BW, inclusief opeisbaarheid van de vordering, reeds in 2001 waren vervuld, aldus Centraal Beheer. Zie ter zake ook de nadere onderbouwing die Centraal Beheer bij onderdeel II geeft in haar schriftelijke toelichting:38“Dit is in regresverhoudingen niet anders. Ook in gevallen van hoofdelijk schuldenaarschap en regres tussen hoofdelijk schuldenaren, ontstaat de regresvordering uiterlijk op het moment waarop de regresgerechtigde enige betaling aan de derde-benadeelde verricht. Immers, op dat moment kan deze regresgerechtigde een vordering instellen tegen de regresdebiteur. De eventuele omstandigheid dat de regresgerechtigde aan zijn verplichtingen jegens de derde-benadeelde zou voldoen door middel van betalingen op verschillende tijdstippen, brengt hierin geen verandering. Vanaf die eerste betaling beschikt de regresgerechtigde over een vorderingsrecht jegens de regresdebiteur. In casu spreekt dit des te meer aangezien Reaal meent dat haar aandeel nihil moet zijn en het aandeel van Achmea honderd procent, zodat Reaal met de eerste betaling (2001) in haar optiek reeds méér voldeed dan haar aangaat.”

3.16
Deze klacht slaagt. Het hof heeft de rechtsregel (die volgens het hof volgt) uit het ASR/Achmea-arrest weergegeven in rov. 5.3 van het eindarrest en in rov. 5.4 van het eindarrest één op één op de onderhavige zaak toegepast. Het hof heeft daarbij mijns inziens over het hoofd gezien dat Uw Raad in het ASR/Achmea-arrest39 aan het oordeel dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan hem in de verhouding tot de andere schuldenaar (schuldenaren) aangaat en dat dan ook de verjaringstermijn een aanvang neemt, heeft toegevoegd dat een verjaringstermijn die is gaan lopen mede geldt voor de vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade. Uw Raad heeft daarbij verwezen40 naar het Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II-arrest41. Zie randnummer 3.8 van deze conclusie voor een uiteenzetting van het ASR/Achmea-arrest. De klacht uit randnummer 4.3. van de procesinleiding is derhalve terecht aangevoerd. Of de regel van het arrest Van B./Vereniging voor Diaconessenarbeid II in het onderhavige geval ertoe leidt dat de regresvordering inmiddels is verjaard, is aan het verwijzingshof. Daartoe zal het moeten beoordelen of de verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen in 2001 in verband met de eerste betaling, mede geldt voor de betaling van Reaal aan [betrokkene 1] in 2006, omdat Reaal in 2001 redelijkerwijs kon verwachten dat zij ook deze ‘schade’ als gevolg van dezelfde ‘schadeveroorzakende gebeurtenis’ zou kunnen gaan lijden.42

3.17
Tot slot voert Centraal Beheer in randnummer 4.6. van de procesinleiding aan dat gegrondbevinding van onderdeel II de verjaringsbeslissing als zodanig en tevens het dictum van het eindarrest aantast, zodat het eindarrest niet in stand kan blijven. Ook deze voortbouwende klacht uit randnummer 4.6. van de procesinleiding treft dus doel.

Onderdeel III: het ontstaansmoment van de schade

3.18
Onderdeel III (randnummers 5.1. tot en met 5.10. van de procesinleiding) richt zich tegen rov. 5.8 tot en met 5.16 van het eindarrest.

3.19
Voordat ik toekom aan de behandeling van de klachten uit dit onderdeel, merk ik het volgende op.

3.20
In rov. 5.8 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat de grieven 5 en 6 van Centraal Beheer zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat het inwinnen van een deskundigenbericht noodzakelijk is en tevens dat partijen van mening verschillen over de vraag of de schade is ontstaan voordat Centraal Beheer de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar werd van het ziekenhuis (1 april 1990) en over de vraag of de betreffende schade werd gedekt door de bij die verzekeraar afgesloten verzekering. Het hof heeft vervolgens in rov. 5.8 overwogen dat partijen daarmee dit geschilpunt in volle omvang aan het hof voorleggen. In rov. 5.10 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat in de onderhavige zaak de vraag voorligt of de schade van [betrokkene 1] onder de dekking van de verzekering van Centraal Beheer valt en dat het hof bij die vraag uitgaat van de volgende feiten en omstandigheden: i) in juli 1989 is ten behoeve van de behandeling van [betrokkene 1] met het medicijn Pentasa gestart, zijn bloedwaardes waren toen normaal, ii) op 8 maart 1990 had [betrokkene 1] een verhoogde bloedwaarde van 336 µmol/L, welke bloedwaarde door de internist over het hoofd is gezien, iii) in juli 199143 is [betrokkene 1] met ernstige klachten vanuit Frankrijk naar Nederland gevlogen en in het ziekenhuis opgenomen, het creatininegehalte in zijn bloed bleek 660 µmol/L te zijn en iv) in augustus 1992 is vastgesteld dat één nier van [betrokkene 1] ernstig beschadigd was en is de diagnose tubulo-interstitiële nefritis gesteld. Hierna heeft het hof in rov. 5.12 van het eindarrest het standpunt van Centraal Beheer (ten aanzien van het ontstaan van de schade) uiteengezet, waarna het hof in rov. 5.13 van het eindarrest het volgende heeft overwogen: “Voor zover Centraal Beheer beoogt te stellen dat de schade is ontstaan op het moment dat de internist niet reageerde op de afwijkende bloedwaardes van [betrokkene 1] op 8 maart 1990, verwerpt het hof deze stelling. Geenszins staat vast dat op dat moment al sprake was van enige schade aan de zijde van [betrokkene 1] . In zoverre falen de grieven van Centraal Beheer.” In cassatie heeft Centraal Beheer geen inhoudelijke klacht gericht tegen rov. 5.13 van het eindarrest. Hiermee staat mijns inziens in cassatie vast dat het door Centraal Beheer (volgens het hof kennelijk het enige) gevoerde verweer dat door het hof onbestreden is uitgelegd als: dat de schade is ontstaan op het moment dat de internist een fout maakte op 8 maart 1990, niet kan slagen. Nu onbestreden vaststaat dat, als gezegd, Centraal Beheer volgens het hof geen beroep heeft gedaan op ontstaansmomenten (ter zake de schade) tussen 8 maart 1990 en 1 april 1990, heeft Centraal Beheer ook geen belang meer bij onderdeel III, dat uitsluitend gaat over de door het hof gegeven uitleg aan de polisvoorwaarden (het slagen van het onderdeel kan haar dan geen soelaas bieden). Ook overigens falen de klachten van onderdeel III. Ik licht dat toe.

3.21
In randnummers 5.1. tot en met 5.3. van de procesinleiding merkt Centraal Beheer op i) dat het hof uitsluitend in zijn eindarrest heeft geciteerd uit de polisvoorwaarden van Centraal Beheer (rov. 5.11 van het eindarrest), ii) dat voor zover het hof heeft verzuimd om de Reaal-polis in zijn overwegingen te betrekken ervan mag worden uitgegaan dat het hof heeft bedoeld – nu in rov. 5.15 van het eindarrest wordt gesproken van “de polisvoorwaarden” – om beide polisvoorwaarden op dezelfde wijze uit te leggen aangezien de relevante bewoordingen in beide polissen gelijkluidend zijn en iii) dat in cassatie dan ook uitgangspunt is dat voor de dekking onder de polis van zowel Reaal als Centraal Beheer beslissend is of de schade is ontstaan tijdens de duur van de verzekering.

3.22
Mijns inziens faalt dit betoog. In rov. 5.10 van het eindarrest heeft het hof namelijk overwogen dat in de onderhavige zaak de vraag voor ligt of de schade van [betrokkene 1] onder de dekking valt van de verzekering van Centraal Beheer. In cassatie is voorts niet bestreden dat sprake is van een excedent-polis van Reaal. Het hof kon daarom uitgaan van de polisvoorwaarden van Centraal Beheer, omdat voor de vraag of Reaal regres kan nemen op Centraal Beheer alleen relevant is of de schade van [betrokkene 1] is gedekt onder de polis van Centraal Beheer. Zie ook rov. 5.16 van het eindarrest waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Zoals hiervoor al is overwogen heeft Centraal Beheer niet betwist dat sprake is van een excedent-polis van Reaal zodat Reaal volledig regres kan nemen op Centraal Beheer.” De redenering van Centraal Beheer in randnummers 5.1. tot en met 5.3. van de procesinleiding snijdt geen hout.

3.23
Ik bespreek hierna (randnummers 3.24 en 3.25 van deze conclusie) eerst de klachten van Centraal Beheer in randnummers 5.4. en 5.6. respectievelijk 5.6., 5.7. en 5.9. van de procesinleiding, waarna ik vervolgens toekom aan de gezamenlijke behandeling daarvan.

3.24
In randnummers 5.4. en 5.5. van de procesinleiding vermeldt Centraal Beheer dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de uitleg van polisvoorwaarden (rov. 5.9 van het eindarrest). Centraal Beheer merkt hierover op dat het hof (vrijwel letterlijk) heeft overwogen dat die uitleg met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van de polisvoorwaarden als geheel (en in het licht van eventuele toelichtingen). Ondanks het hanteren van het juiste criterium is het hof volgens Centraal Beheer echter tot een onbegrijpelijke en onjuiste uitleg gekomen. Beslissend voor de uitleg van de polisvoorwaarden is of de schade is “ontstaan” tijdens de duur van de verzekering. Het hof heeft ter zake in rov. 5.15 van zijn eindarrest (onder meer) het volgende overwogen: “Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in deze zaak voor de beantwoording van de vraag wanneer de schade is ontstaan aangeknoopt worden bij het moment waarop de voor vergoeding in aanmerking komende schade zich heeft geopenbaard/gemanifesteerd. Daarbij kan in het midden worden gelaten of aangeknoopt moet worden bij het moment dat de gezondheidsklachten zich openbaarden of het moment waarop de diagnose werd gesteld.” Volgens Centraal Beheer is deze redenering onbegrijpelijk, omdat zij haaks staat op en in strijd is met de bewoordingen als relevante objectieve factor: in taalkundig opzicht is de betekenis van de term ‘ontstaan’ (van de schade) een geheel andere dan die van de term ‘zich openbaren/manifesteren’ van de schade. In randnummer 5.9. van de procesinleiding voegt Centraal Beheer hieraan nog toe dat ’s hofs oordeel, daar waar het hof enerzijds uitgaat van het Haviltex-criterium, maar anderzijds hieraan een invulling geeft die haaks staat op de bewoordingen van de onderhavige polisvoorwaarde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onjuiste rechtstoepassing.

3.25
In randnummers 5.6., 5.7. en 5.9. van de procesinleiding klaagt Centraal Beheer, samengevat en op grond van een door haar geschetste ontwikkeling in de verzekeringspraktijk, dat de term ‘ontstaan’ in de loss occurrence-verzekering44 niet gelijk is aan de term ‘zich openbaren/manifesteren’ en dat verzekeraars nimmer de bedoeling hebben gehad om de dekking onder de loss occurrence op te rekken tot en met het manifestatiemoment en dat daarom het oordeel van het hof eens te meer onbegrijpelijk is. Waar het hof in rov. 5.14 van het eindarrest het standpunt van Reaal heeft weergegeven – al dan niet bij wijze van onderbouwing van de conclusie van het hof aan het slot van rov. 5.15 van het eindarrest – moet volgens Centraal Beheer worden vastgesteld dat de daar verwoorde ‘verzekeringshistorie’ niet juist is. Ten onrechte wordt in rov. 5.14 van het eindarrest door Reaal de indruk gewekt dat het in het kader van loss occurrence-verzekering de bedoeling zou zijn geweest van verzekeraars om dekking te bieden voor schade die zich ‘openbaart’ tijdens de looptijd van de polis. Het tegendeel is volgens Centraal Beheer het geval. Volgens Centraal Beheer kan de ontwikkeling van de verzekeringspraktijk als volgt worden weergegeven:
“5.6.
( ... ) In de verzekeringspraktijk ontstonden echter – met name in het geval van de ‘long tail’ schaden – problemen, omdat enerzijds een dergelijke schade zich in de regel pas na zeer geruime tijd manifesteerde/openbaarde en vaak (ver) na de expiratiedatum van de verzekering, terwijl anderzijds het ontstaansmoment van die long tail schaden in een veel eerder stadium gelegen was en veelal wél tijdens de looptijd van de verzekering. Door deze discrepantie tussen enerzijds het ontstaansmoment en anderzijds het manifestatiemoment werden verzekeraars ook lang na beëindiging van de ‘loss occurrence’ verzekeringsovereenkomst en in strijd met hun bedoelingen ten tijde van het aangaan van die verzekering geconfronteerd met schaden, die op basis van het ontstaansmoment onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst vielen (en dus juist niet op basis van het manifestatiemoment ná expiratie van de verzekering). In verband met deze discrepantie, die zowel voor verzekerden als voor verzekeraars nadelen met zich meebracht, is de loss occurrence als verzekeringsvorm minder in zwang geraakt en zijn verzekeraars (veelal) overgestapt op de claims made verzekering.”

3.26
De klachten uit randnummers 5.4. en 5.5. respectievelijk 5.6., 5.7. en 5.9. van de procesinleiding lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat de uitleg van (verzekerings-)overeenkomsten volgens vaste rechtspraak in belangrijke mate feitelijk is. Wanneer de rechter bij de uitleg de juiste maatstaf hanteert (wat Centraal Beheer heeft onderkend), kan tegen de uitleg in cassatie slechts met succes worden opgekomen als deze onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Daarvoor is onvoldoende dat een andere uitleg mogelijk zou zijn geweest.45Voor de uitleg van polisvoorwaarden, waarover niet is onderhandeld, geldt overigens een aangepaste maatstaf die onder meer tot uitdrukking komt in het Chubb/Dagenstaed-arrest46. In dit arrest is geoordeeld dat het bij de uitleg van zodanige polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.47

3.27
Het hof heeft in rov. 5.15 van het eindarrest bij de vraag, wat onder ontstaan van schade tijdens de duur van de verzekering dient te worden verstaan, allereerst gekeken naar de bewoordingen van de polis in het licht van de polisvoorwaarden als geheel: schade is in de polis van Centraal Beheer gedefinieerd als “letsel of aantasting van de gezondheid al dan niet de dood ten gevolge hebbend en de daarmee rechtstreeks verband houdende gevolgen”. Bij de vraag wanneer sprake is van “aantasting van de gezondheid” in de zin van de onderhavige verzekering die ook wel wordt aangeduid als een loss occurrence- verzekering, sluit het hof zich aan bij hetgeen Reaal “gemotiveerd gesteld” heeft vanaf randnummer 5.6. van haar memorie van antwoord48 en komt het tot de conclusie dat ook verzekeraars, onder wie Centraal Beheer, zich destijds realiseerden dat als ontstaansmoment (mede) aangeknoopt kan worden bij het moment waarop de schade zich openbaart/manifesteert. Hieruit leid ik af dat het hof kennelijk tot het oordeel is gekomen dat de verzekeringspraktijk zoals die door Reaal is geschetst onvoldoende is betwist door Centraal Beheer en dat het de door Reaal aangevoerde (feitelijke) verzekeringspraktijk als vaststaand heeft beschouwd. Centraal Beheer poogt in cassatie hiertegen uitgebreid verweer te voeren (waarbij Centraal Beheer overigens geen vindplaats(en) van die stellingen in de stukken van het geding vermeldt in de procesinleiding). Voor dit napleiten is in cassatie echter geen plaats. Ook het standpunt van Centraal Beheer dat de term ‘ontstaan’ een geheel andere zou zijn dan die van de term ‘zich openbaren/manifesteren’, kan niet slagen, nu een objectieve uitleg, als genoemd in randnummer 3.26 van deze conclusie, niet inhoudt dat de grammaticale betekenis van een term altijd doorslaggevend is; bij de uitleg van polisvoorwaarden mag bijvoorbeeld ook betekenis worden toegekend aan het gebruikte begrip in een specifieke setting zoals in een bepaald vakgebied49 (in casu heeft het hof kennelijk de betekenis van de term ‘ontstaan’ zoals die term destijds volgens Reaal in de verzekeringswereld werd opgevat, als juist beschouwd). Verder heeft het hof nog aandacht besteed aan de redelijke verwachtingen die een verzekeringnemer (het ziekenhuis) mag ontlenen aan de dekkingsomvang van de verzekering. Het hof heeft zich, kortom, bij de uitleg van de polisvoorwaarden gebaseerd op de bewoordingen van de desbetreffende bepaling gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel50 en de redelijke verwachtingen van een verzekeringnemer die betrokken is bij een dergelijke verzekering.51 Van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke uitleg is mijns inziens in de onderhavige zaak geen sprake. De klachten uit randnummers 5.4. tot en met 5.7. en 5.9. van de procesinleiding treffen geen doel.

3.28
Verder betoogt Centraal Beheer in randnummer 5.8. van de procesinleiding nog dat het hof “kennelijk bij wijze van onderbouwing” heeft “gerefereerd aan het betoog van Reaal, vermoedelijk mede vanwege een door Reaal geciteerde passage” uit het boek van Wansink over de algemene aansprakelijkheidsverzekering. Dit citaat is volgens Centraal Beheer “echter nogal uit zijn verband gehaald”. Het citaat waar Centraal Beheer op doelt52 luidt: “Vanuit de gedachte dat van ontstaan eerst sprake is zodra het letsel, de ziekte of de zaakbeschadiging zich openbaart (manifesteert) is dit systeem lange tijd door verzekeraars als zeer positief beoordeeld.”53 Deze motiveringsklacht uit randnummer 5.8. van de procesinleiding kan niet tot cassatie leiden, omdat Centraal Beheer niet heeft onderbouwd waarom dit citaat uit zijn verband is gehaald, terwijl dat wel had gemoeten.54 Ook bij welwillende lezing kom ik niet tot een ander oordeel. Voor mij is niet duidelijk dat het citaat uit zijn verband zou zijn gehaald.

3.29
Tot slot voert Centraal Beheer in randnummer 5.10. van de procesinleiding aan dat gegrondbevinding van onderdeel III rov. 5.15 en 5.16 en tevens het dictum van het eindarrest aantast, zodat het eindarrest niet in stand kan blijven. Aangezien de verschillende klachten uit onderdeel III mijns inziens falen, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht uit randnummer 5.10. van de procesinleiding.

3.30
Slotsom is dat onderdelen I en III van het principale cassatieberoep falen en dat onderdeel II slaagt.

4
Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1
Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.18 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat Centraal Beheer per 1 augustus 2012 in verzuim is en de wettelijke rente vanaf die datum heeft toegewezen. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in twee subonderdelen, en het tweede onderdeel een voortbouwende klacht betreft.

4.2
Het hof heeft in rov. 5.18 van het eindarrest geoordeeld i) dat tussen partijen vaststaat dat Reaal Centraal Beheer bij brief van 26 juni 2012 voor het eerst heeft gesommeerd het bedrag van € 213.655 (voor 1 augustus 2012) te betalen, ii) dat doordat Centraal Beheer niet op 1 augustus 2012 heeft betaald zij per die datum in verzuim is, iii) dat het hof de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012 zal toewijzen en iv) dat het meer of anders gevorderde op dit onderdeel als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen. Volgens onderdeel 1 van Centraal Beheer getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.3
In het eerste subonderdeel van onderdeel 1 staat art. 6:83 aanhef en sub c BW centraal. Daarin is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling, en dus van rechtswege, intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.55 Het eerste subonderdeel voert ter zake aan dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden op grond van art. 6:83 aanhef en sub c BW, omdat Reaal (onweersproken) heeft gesteld in eerste aanleg dat Centraal Beheer reeds vele malen vóór de betaling door Reaal in 2006 te kennen heeft gegeven aan Reaal dat zij niets onder haar polis zou betalen.56 In het licht van deze stelling van Reaal (die het hof ingevolge de devolutieve werking van het appel in zijn beoordeling diende te betrekken) is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.18 van het eindarrest te oordelen dat voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling was vereist. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in rov. 5.18 onbegrijpelijk, omdat het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op deze stelling van Reaal, terwijl het hof deze stelling ingevolge de devolutieve werking van het appel in zijn beoordeling dient te betrekken en daarbij zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien dat het beroep van Reaal op art. 6:83 aanhef en sub c BW zonder meer ongegrond zou zijn. Evenmin valt zonder nadere motivering in te zien dat deze stelling “onvoldoende onderbouwd” zou zijn, zoals het hof in rov. 5.18 van het eindarrest mogelijk heeft willen oordelen.

4.4
In het tweede subonderdeel van onderdeel 1 staat art. 6:83 aanhef en sub b BW centraal. Daarin is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling, en dus van rechtswege, intreedt wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Het tweede subonderdeel voert ter zake aan dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden op grond van art. 6:83 aanhef en sub b BW, omdat een regresvordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW op één lijn moet worden gesteld met de verbintenissen bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub b BW (althans dat dit regime bij een dergelijke regresvordering naar analogie dient te worden toegepast). Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in rov. 5.18 van het eindarrest zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu (zoals het hof in rov. 5.4 van het eindarrest vaststelt) de regresvordering van € 213.655 uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW op 11 mei 2006 is ontstaan en deze vordering niet (laat staan: terstond) door Centraal Beheer is nagekomen (zie rov. 3.15 van het eindarrest: Centraal Beheer heeft de regresvordering niet voldaan). Hieruit kan volgens Reaal geen andere conclusie worden getrokken dan dat Centraal Beheer op 11 mei 2006 zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

4.5
Ten aanzien van de behandeling van deze subonderdelen stel ik het volgende voorop. Art. 6:119 lid 1 BW bepaalt dat een schuldeiser aanspraak kan maken op wettelijke rente over de periode dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van een geldsom. Overeenkomstig art. 6:81 BW is de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 BW en 6:83 BW is voldaan (behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is). Hoofdregel is dat het verzuim intreedt doordat de schuldenaar de bij een ingebrekestelling gegeven redelijke termijn om alsnog na te komen onbenut heeft gelaten (art. 6:82 lid 1 BW). Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen waarvan de belangrijkste verzuim van rechtswege (dus zonder ingebrekestelling) betreft ingevolge art. 6:83 BW, dat overigens geen limitatieve opsomming van gevallen betreft. In onderdeel 1 staan de gevallen centraal waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling ex art. 6:83 aanhef en sub b en sub c BW.

4.6
Het eerste subonderdeel van onderdeel 1 treft mijns inziens doel. In randnummers 2.13. en 2.22. van de inleidende dagvaarding heeft Reaal (onder verwijzing naar overgelegde correspondentie) gesteld dat Centraal Beheer van meet af aan heeft geweigerd om dekking te verlenen en zich van meet af aan op het standpunt heeft gesteld dat zij voor zichzelf geen taak zag weggelegd omdat volgens haar de schade van [betrokkene 1] binnen de verzekerde periode van Reaal was veroorzaakt en ontstaan. Reaal heeft vervolgens in haar comparitieaantekeningen in eerste aanleg het volgende aangevoerd: “3.8. Ter zake het tijdstip waarop de wettelijke rente is gaan lopen, merk ik op dat zulks vanaf de betaling in 2006 was. Immers, reeds vele malen voordien had Centraal Beheer aangegeven dat zij niets onder haar polis zou betalen en is het verzuim aldus ingetreden zonder ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW.” Uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg volgt dat Centraal Beheer niet op deze stelling van Reaal heeft gereageerd, terwijl uit datzelfde processtuk57 wel blijkt dat Centraal Beheer expliciet heeft gereageerd op de omvang van de schade. Ook in hoger beroep heeft zij deze stelling van Reaal niet betwist. Centraal Beheer heeft in feitelijke instanties ‘slechts’ aangevoerd58 dat voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente vereist is dat de schuldenaar door de regresnemer in gebreke is gesteld waarbij zij heeft geciteerd uit een kroniek van Engelhard uit 2007.59 Uit het door Centraal Beheer weergegeven citaat volgt dat de betwisting van Centraal Beheer ziet op toepasselijkheid van art. 6:83 aanhef en sub b BW en niet op de toepassing van het door Reaal aangevoerde art. 6:83 aanhef en sub c BW. In cassatie voert Centraal Beheer ook geen op art. 6:83 aanhef en sub c BW betrekking hebbende verweren aan (met daarbij vermeld vindplaats(en) in de gedingstukken) die zij zou hebben ingenomen in feitelijke instanties.

4.7
Reaal heeft mijns inziens voldoende feitelijke grondslag gesteld waarin alle onmisbare feitelijke elementen van art. 6:83 aanhef en sub c BW zijn opgenomen.60 Bovendien valt niet in te zien dat Reaals betoog de toets, dat de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt,61 niet zou kunnen doorstaan.62 Nu Centraal Beheer de stelling van Reaal in het geheel niet heeft betwist, is het hof ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover in rov. 5.18 van het eindarrest heeft bedoeld te oordelen dat een ingebrekestelling in het onderhavige geval zou zijn vereist c.q. is zijn oordeel in rov. 5.18 van het eindarrest onbegrijpelijk, omdat het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op deze stelling van Reaal dat verzuim van rechtswege zou zijn ingetreden ex art. 6:83 aanhef en sub c BW. De motiveringscontrole in cassatie strekt zich uit tot het verzuim om essentiële stellingen van partijen te behandelen. De rechter heeft dan nagelaten om bij zijn beoordeling een stelling van een van de partijen (de in cassatie klagende partij uiteraard) te betrekken die, indien die juist zou zijn, tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering kunnen leiden.”63 Gelet op hetgeen zojuist bij de behandeling van deze klacht is overwogen, is daarvan sprake nu de stelling van Reaal inderdaad tot een andere beslissing omtrent de toewijzing van de door Reaal gevorderde rente zou kunnen leiden. Daarbij komt dat het hof ingevolge de devolutieve werking van het appel gehouden was om deze stelling in zijn beoordeling te betrekken. Mocht het hof met de laatste zin van rov. 5.18 van het eindarrest, te weten “Het meer of anders gevorderde op dit onderdeel wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.”, hebben bedoeld de onderhavige stelling van Reaal te behandelen, is ook dit oordeel in het licht van de motivering door Reaal en het ontbreken van een weerspreking daarvan door Centraal Beheer, onbegrijpelijk. Het eerste subonderdeel van onderdeel 1 slaagt derhalve.

4.8
Het tweede subonderdeel treft geen doel. De regresvordering van Reaal op Centraal Beheer kan niet worden gekwalificeerd als een verbintenis die voortvloeit uit onrechtmatige daad of die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW. Dat betekent dat het in art. 6:83 aanhef en sub b BW genoemde geval niet aan de orde is. Het verhaalsrecht ex art. 7:961 lid 3 BW vindt zijn grondslag in het bestaan van een andere verzekeringsovereenkomst64 en betreft in wezen een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.65 Wanneer de schuldeiser bij niet-nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking aanspraak wil maken op wettelijke rente, kan hij zijn heil niet zoeken in art. 6:83 aanhef en sub b BW. Op dat geval ziet deze bepaling niet.66 Het verzuim treedt dan dus niet van rechtswege in, maar vereist in beginsel het uitbrengen van een ingebrekestelling overeenkomstig art. 6:82 BW (tenzij alsnog sprake is van bijvoorbeeld het geval bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub c BW).67Het tweede subonderdeel van onderdeel 1 kan dan ook niet slagen.

4.9
Onderdeel 2 behelst een voortbouwende klacht: gegrondbevinding van een of meer van de klachten die in onderdeel 1 zijn aangevoerd, brengt mee dat ook ’s hofs voortbouwende beslissingen in rov. 6.3 en het dictum van zijn arrest (voor zover het hof daarin de wettelijke rente over het bedrag van € 213.655 pas heeft toegewezen vanaf 1 augustus 2012) niet in stand kunnen blijven.68 Gezien het vorenstaande slaagt ook onderdeel 2.

4.10
Slotsom is dat onderdelen 1 (deels) en 2 van het incidentele cassatieberoep slagen.

5
Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van 18 september 2018 en verwijzing. ECLI:NL:PHR:2020:18