Rb Gelderland 151014 juwelier valt bij overval door bouwhek in bouwput; regres aannemer op gemeente faalt

Rb Gelderland 151014 juwelier valt bij overval door bouwhek in bouwput; regres aannemer op gemeente faalt; gemeente niet tekortgeschoten bij algemeen preventief toezicht

3 Het geschil

3.1.
Zurich vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam 1] met betrekking tot (het toezicht op/de handhaving van) de gebrekkige bouwhekken rondom de bouwput op Plein 1944 dan wel bezitter was van een gebrekkige opstal;
voor recht zal verklaren dat op de gemeente jegens Zurich een verplichting rust tot vergoeding van de schade die het gevolg is van haar tekortschieten danwel onrechtmatig handelen bij de plaatsing c.q. handhaving van de bouwhekken danwel voor de gebrekkige opstal, waarbij een schulddeling tussen Zurich en de gemeente van 50/50, althans een door de rechtbank te bepalen verhouding, wordt toegepast;
de gemeente zal veroordelen om aan de Bouwcombinatie een door de rechtbank te bepalen bedrag te vergoeden ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de gemeente, althans een door de rechtbank te bepalen dag;
de gemeente zal veroordelen in de proceskosten, waaronder nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval van [naam 1] (23 april 2011), althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2.
Zurich houdt de gemeente medeaansprakelijk voor de schade van [naam 1] voortvloeiend uit het ongeval, primair op grond van artikel 6:162 BW, vanwege gevaarzettend handelen, subsidiair op grond van artikel 6:174 BW, omdat sprake is van een gebrekkige opstal. Gezien de omstandigheden van het geval – een gemeente van aanmerkelijke omvang die frequente bouwcontroles uitvoerde, de grootte en ligging van het bouwproject, de risico’s van een diepe bouwput in het stadscentrum en de kennis van de gemeente over de risico’s – had van de gemeente een adequate en alerte uitoefening van haar toezichts- en handhavingsbevoegdheden kunnen en moeten worden verlangd. De betonnen voetblokken van de stalen bouwhekken langs het voetpad aan de Scheidemakershof waren niet overdwars geplaatst maar in de richting van het hek en het hek was niet verankerd. Hoewel er geen verwijzing is naar de NEN-normen, mag worden aangenomen dat als een hekwerk niet voldoet aan de betreffende NEN-normen dat een belangrijke aanwijzing is dat (ook) in strijd van de artikelen 4.9 en 4.10 van de Bouwverordening wordt gehandeld, nu de bouwhekken geen doeltreffende en veilige afscheiding van de zes meter diepe bouwput vormden. Zurich is daarom van mening dat sprake is van gedeelde aansprakelijkheid van de gemeente voor de schade van [naam 1] als gevolg van zijn val in de bouwput. Volgens Zurich is een schulddeling van 50/50 passend en doet deze schulddeling recht aan ieders gedragingen en verantwoordelijkheden.

3.3.
De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
Voor de beoordeling van de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld omdat van haar, gelet op alle omstandigheden van het geval, adequate en alerte uitoefening van haar toezichts- en handhavingsbevoegdheden kon en mocht worden verlangd, is van belang het toetsingskader vast te stellen tegen de achtergrond waarvan die vraag moet worden beantwoord. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.2.
Het verweten onrechtmatig handelen heeft betrekking op handelen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
Kennelijk (onder meer dagvaarding onder 27) verwijt Zurich de gemeente onder meer dat zij heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt doordat zij gevaarzettend heeft gehandeld. Dit verwijt gaat echter niet op nu het niet de gemeente maar – wellicht – de Bouwcombinatie was die een gevaarlijke situatie in het leven geroepen heeft door daar hekken te plaatsen waarvan de betonvoeten niet goed stonden en/of die anderszins niet goed waren verankerd.

4.3.
In het verlengde daarvan lijkt Zurich de gemeente te verwijten (nr. 30-35 dagvaarding) dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten op te treden tegen een gevaarlijke situatie. Ook dit verwijt gaat niet op. Iemand die, zoals hier de gemeente, niet zelf een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen, kan alleen voor schade als gevolg daarvan wegens het niet wegnemen van die situatie of daarvoor niet waarschuwen aansprakelijk zijn, indien (de ernst van) het gevaar tot zijn bewustzijn is doorgedrongen, behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet (HR 22 november 1974 NJ 1975,149 (Struikelende Bakker) en Hof Arnhem 25 maart 2003 ECLI:NL:GHARN:2003:AL8363). Zurich heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat de (eventuele) gevaarlijkheid van de situatie tot het bewustzijn van de gemeente(ambtenaren) is doorgedrongen. Het gaat hier dan ook niet om aansprakelijkheid van de gemeente wegens niet handhavend optreden tegen een geconstateerde (mogelijk met overtreding van voorschriften) door de Bouwcombinatie in het leven geroepen gevaarlijke situatie. Evenmin is hier aan de orde dat sprake zou zijn van concreet toezichtsfalen van de gemeente. Gesteld noch gebleken is immers dat er concrete aanwijzingen waren voor de gemeente dat de hekken niet goed zouden zijn geplaatst.

4.4.
Wat dan overblijft is de vraag of de gemeente, ondanks de onbekendheid met het gevaar, voor de gevolgen van de verwezenlijking daarvan aansprakelijk is. Dat zou het geval kunnen zijn indien de gemeente in verband met haar publiekrechtelijke relatie tot de bouwput tot bijzondere zorg en oplettendheid gehouden was. Dat doet de vraag rijzen of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij tot algemeen preventief toezicht was gehouden maar daarin tekort is geschoten. Zurich lijkt dat verwijt allereerst te baseren op artikel 92 Ww en artikel 5.2. Wabo. Uit die algemene bepalingen waarin is neergelegd dat het bevoegd gezag zorg dient te dragen voor bestuursrechtelijke handhaving, vloeit naar het oordeel van de rechtbank geen plicht tot algemene preventieve controle voort. Voor zover de vordering op het schenden van die plicht is gebaseerd, stuit deze hierop af.

4.5.
Bij de beoordeling van de vraag of de gemeente onvoldoende algemeen, preventief toezicht heeft gehouden gaat het erom wat a priori in het algemeen van een gemeente aan algemeen toezicht mag worden verlangd, los van de concrete gevaarsituatie zoals die eerst later is gebleken. Daarbij is van belang dat de gemeente beleidsvrijheid toekomt: het is in de eerste plaats aan de gemeente te bepalen waar, wanneer en in welke mate zij van haar bevoegdheid om algemeen preventief toezicht uit te oefenen gebruik maakt.

4.6.
Zurich heeft - in aanvulling op rov. 3.2. - in dat verband ter zitting erop gewezen dat de bouwput in het centrum van de stad lag, dat de gemeente voor het bouwtoezicht feitelijk aanwezig was en dus de bouwhekken eenvoudig had kunnen controleren, hetgeen zij, gelet op het belang voor de veiligheid, ook had moeten doen. De gemeente heeft uiteengezet dat de focus van het beleid ligt op de constructieve- en brandveiligheid van het gebouw, dat immers tientallen jaren mee moet gaan. Omdat de hekwerken werden geplaatst door een professionele bouwcombinatie en omdat er tegen de achtergrond van beperkte middelen en prioriteiten nu eenmaal keuzes moeten worden gemaakt, heeft de gemeente zich gericht op de bouwconstructie en is er geen beleid dat inhoudt dat hekken rondom bouwwerken op deugdelijkheid moeten worden gecontroleerd. 
Daarop heeft Zurich ter zitting erkend dat de gemeente beperkte middelen heeft en prioriteiten moet stellen maar wijst zij erop dat er veelvuldig met elkaar om de tafel werd gezeten, dat er intensief overleg is gevoerd over onder meer de hekwerken en dat in die context de keuze van de gemeente merkwaardig is. De gemeente heeft daarover verklaard dat die overleggen gingen over bepaalde hekwerken, of die moesten worden voorzien van schermen en dergelijke.

4.7.
De rechtbank oordeelt als volgt. De - onbetwiste - beperkte financiële middelen, mankracht en expertise dwingen gemeentes keuzes te maken. Die keuzes leiden ertoe dat een gemeente niet alles wat er zich binnen de gemeentegrenzen afspeelt in de gaten kan houden. Bij het maken van die keuzes komt de gemeente beleidsvrijheid toe. De vraag is of de gemeente in dit geval de keuze prioriteit te geven aan controle van de bouwtechnische aspecten en niet aan de controle van de hekken, in redelijkheid kon maken. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Kennelijk heeft de gemeente zich bij die afweging laten leiden door de met de bouwtechnische aspecten gemoeide belangen en risico’s, die zij, naar het oordeel van de rechtbank begrijpelijkerwijs, als zwaarder heeft ingeschat dan de belangen en risico’s van de (controle van de) hekken rondom bouwwerken. Naar voor de hand ligt zullen de risico’s en de ernst en de omvang van de te verwachten gevolgen van ondeugdelijk bouwwerk in het algemeen aanmerkelijk groter zijn dan die van ondeugdelijk hekwerk rondom de bouwplaats. Van die afweging en daaruit voortvloeiende keuze kan, tegen de achtergrond van de beperkte beschikbaarheid van middelen en gelet op het feit dat de hekken zijn geplaatst door een professionele bouwcombinatie, in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat die onrechtmatig was jegens burgers die mogelijk slachtoffer van eventuele gevaarlijke, onopgemerkt gebleven situaties zouden kunnen worden. Dat wordt niet anders nu zich een ongeval heeft voorgedaan dat mogelijk voorkomen had kunnen worden als het hek gecontroleerd was. De mogelijke verwezenlijking van een dergelijk risico is nu eenmaal inherent aan de noodzaak tot het maken van keuzes en het stellen van prioriteiten door gemeenten in het kader van haar publiekrechtelijke taak ter behartiging van het algemeen belang. Het rechtvaardigt ook niet de conclusie dat sprake is van algemeen preventief toezichtsfalen. Het gaat er immers om wat a priori van de gemeente aan algemeen preventief beleid mocht worden verwacht, los van het [naam 1] overkomen ongeval. Tegen de achtergrond van dit alles maakt het enkele feit dat de gemeente regelmatig op de bouwplaats aanwezig is geweest niet dat zij gehouden was dan ook de hekken te controleren en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door dat niet te doen.

4.8.
Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente bestaande uit het onvoldoende houden van algemeen, preventief toezicht op hekken rondom bouwplaatsen in haar gemeente.

4.9.
Als tweede grondslag heeft Zurich nog een beroep gedaan op artikel 6:174 BW. Tegenover het verweer van de gemeente dat het hekwerk geen onderdeel uitmaakt van de openbare weg en niet als opstal kan worden beschouwd, heeft Zurich niets aangevoerd. Daarop stuit het beroep op artikel 6:174 BW reeds af. ECLI:NL:RBGEL:2014:8176