RBGLD 210224 Geen regres na coulance-uitkering; harde samenloopclausule wint van zachte

RBGLD 210224 Geen regres na coulance-uitkering; harde samenloopclausule wint van zachte

4De beoordeling

4.1.

In deze zaak is tussen partijen niet (meer) in geschil dat schade is ontstaan als gevolg van het ongeval op 2 mei 2018 en dat een dergelijke schade in beginsel op de polissen bij zowel MS Amlin als Interpolis is verzekerd, waarbij geldt dat MS Amlin voor een dergelijk schadevoorval een eigen risico hanteert van € 1.000.000,00. Verder staat niet ter discussie dat de schade eerst bij MS Amlin is gemeld en daarna bij Interpolis, dat MS Amlin als eerst aangesproken verzekeraar de schaderegeling ter hand heeft genomen en in dat kader een bedrag van € 253.599,95 aan [betrokkene 2] heeft uitgekeerd en dat Interpolis geen uitkeringen heeft gedaan. Tussen partijen is in geschil of MS Amlin een regresvordering heeft op Interpolis tot vergoeding van de door haar gedane onverplichte uitkeringen, zoals zij stelt en Interpolis betwist.

4.2.

Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van samenloop van verzekeringen. De standpunten van partijen lopen hierover uiteen. Volgens MS Amlin is van samenloop geen sprake, omdat daarvoor is vereist dat de schade onder twee verzekeringen is gedekt. Dat is niet het geval, aldus MS Amlin, omdat de schade het bij haar geldende eigen risico niet oversteeg. Nu zij toch bedragen heeft uitgekeerd, moet dit worden aangemerkt als een coulance-uitkering. MS Amlin kan, zo stelt zij, op grond van art. 7:961 lid 2 en 3 BW verhaal nemen op Interpolis als verzekeraar die wel dekking bood voor de schade. Aan de verdere regels omtrent samenloop, alsmede de daarvoor in de polisvoorwaarden opgenomen clausules, wordt volgens MS Amlin niet toegekomen. Interpolis heeft erop gewezen dat MS Amlin zich niet tegelijk op het ontbreken van samenloop kan beroepen en wel een vordering op grond van art. 7:961 BW kan instellen. Als geen sprake is van samenloop, ontbreekt ook de grondslag voor een regresvordering, nu het bouwbedrijf geen vordering aan MS Amlin heeft gecedeerd. Indien wel sprake is van samenloop, geldt dat art. 7:961 lid 3 BW geen toepassing vindt vanwege de samenloopclausules die partijen hanteren, aldus Interpolis.

4.3.

De rechtbank volgt MS Amlin niet in haar standpunt dat van samenloop van verzekeringen geen sprake is. Daarvoor is het volgende van belang. MS Amlin beroept zich voor haar regresvordering op art. 7:961 lid 2 en 3 BW. Die leden zijn onlosmakelijk verbonden met lid 1 van dat zelfde artikel, waarin is bepaald dat indien dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt, de verzekerde iedere verzekeraar kan aanspreken (met inachtneming van het indemniteitsbeginsel van art. 7:960 BW, op grond waarvan de verzekerde niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken). Art. 7:961 BW regelt daarmee de situatie van de meervoudige verzekering, die ook wel dubbele verzekering of eigenlijke samenloop van verzekeringen wordt genoemd (mr. T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:961 BW, aant. 1). Voor samenloop van verzekeringen is nodig dat eenzelfde belang voor dezelfde periode, tegen hetzelfde gevaar en ten behoeve van dezelfde verzekerde onder meer dan één verzekering is gedekt. In het onderhavige geval is niet in geschil dat in beide polissen een ongeval met werkmaterieel een verzekerd risico is, zij het dat MS Amlin aan een dergelijk voorval een eigen risico van € 1.000.000,00 heeft verbonden. Bij schade onder dat bedrag heeft zij dus geen uitkeringsplicht. Partijen twisten over de betekenis van het feit dat het schadebedrag onder het geldende eigen risico bleef.

4.4.

Aan de vraag of in een dergelijk geval technisch gezien wel of niet van “dekking” kan worden gesproken, kan naar het oordeel van de rechtbank echter voorbij worden gegaan. MS Amlin beroept zich immers, naar het oordeel van de rechtbank terecht, op lid 2 van art. 7:961 BW. Daarin wordt schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed gelijkgesteld met de in lid 1 genoemde “schade die door een verzekering wordt gedekt”. MS Amlin was niet verplicht de schade van het bouwbedrijf van € 253.599,95 uit te keren, maar heeft dit toch gedaan. Dat is dus een uitkering waartoe volgens de polis geen gehoudenheid bestaat, ook wel een coulance-uitkering genoemd. Om te voorkomen dat de aangesproken verzekeraar zich mengt in de vraag in hoeverre de uitkerende verzekeraar terecht de schade heeft vergoed, is dit artikellid opgenomen. Het zou ook, volgens de wetgever, onwenselijk zijn dat een verzekeraar die onverplicht de schade van een verzekerde vergoedt geen verhaal kan nemen op een andere verzekeraar die de schade wel dekt, omdat dit het doen van coulance-uitkeringen ontmoedigt (vgl. Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 2007, p. 198-199).

4.5.

Anders dan MS Amlin meent, betekent dit niet dat van samenloop geen sprake is. In de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis is immers ook opgenomen dat het uitzonderen van coulance-uitkeringen tot merkwaardig gevolg zou hebben dat “bij meervoudige verzekering verhaal kan worden genomen indien de schade verplicht wordt vergoed, maar niet indien deze onverplicht wordt vergoed”. De wetgever spreekt dus, ook bij een coulance-uitkering, alsnog van meervoudige verzekering en dus van samenloop, zie hierboven (zie in dit verband ook – de titel van – aant. 487 bij art. 7:961 BW, Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/487). Bij het voorgaande past ook de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde ‘Regeling Samenloop’, waarin in art. 1 is bepaald dat onder samenloop alle gevallen worden verstaan waarin het bestaan – als zodanig – van verschillende verzekeringsovereenkomst een of meer betrokken verzekeraars aanleiding geeft – al dan niet rechtstreeks – te verwijzen naar een door een andere verzekeraar te bieden dekking. Ook de door MS Amlin aangehaalde uitspraak van de Subcommissie Samenloop van de Geschillencommissie Schadeverzekeraars maakt dit niet anders. In die zaak hoefden beide partijen geen dekking te verlenen vanwege een uitsluitingsgrond in de polis. Om die reden was er in die zaak geen sprake van samenloop, maar niet zoals MS Amlin meent, vanwege het feit dat één van beide verzekeraars uit coulance een uitkering had gedaan. Aan de vraag welk deel van de kosten deze uitkerende verzekeraar kon verhalen op de andere verzekeraar werd, vanwege het ontbreken van samenloop, niet toegekomen.

4.6.

De conclusie is dat ook bij een coulance-uitkering wordt uitgekomen bij de in lid 3 van art. 7:961 BW neergelegde regeling: verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Dat lijkt ook de wetgever te beogen: “het thans derde lid van dit artikel heeft dan tot gevolg dat indien bij het onderling verhaal vaststaat dat de schade onverplicht is vergoed, de verzekeraar die de uitkering heeft gedaan binnen de verzekerde som voor het volledige bedrag verhaal heeft op de andere verzekeraar” (zie Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 2007, p. 198-199). Het stelsel van samenloop, neergelegd in art. 7:961 BW, is dus erop gericht dat wanneer een verzekerde bij meervoudige verzekering slechts één verzekeraar aanspreekt, die uitkerende verzekeraar zich tot de andere verzekeraar kan wenden om tot een evenredige verdeling te komen. In beginsel is dat de grondslag van het verhaalsrecht van MS Amlin op Interpolis.

4.7.

Een uitzondering op de toepassing van lid 3 is erin gelegen dat art. 7:961 BW van regelend recht is. Verzekeraars mogen daarvan dus in hun polisvoorwaarden afwijken en doen dit geregeld door middel van samenloopbepalingen (‘na u-clausules’). Het beroep op een dergelijke clausule wordt in de rechtspraak als verweer erkend om art. 7:961 BW geen toepassing te doen hebben. Aanvaard wordt dat een verzekeraar die een ‘na u-clausule’ heeft bedongen, zich daarop tegenover een andere verzekeraar mag beroepen. Door middel van samenloopclausules kunnen verzekeraars bedingen dat in geval van samenloop de betrokken verzekering geen dekking biedt indien en voor zover er een andere verzekering is die de schade dekt (zachte samenloopclausule), dan wel indien en voor zover er een andere verzekering is die de schade dekt ingeval de onderhavige verzekering niet zou bestaan, hetgeen meebrengt dat de laatstgenoemde verzekering in het geval van samenloop geheel moet worden weggedacht (harde samenloopclausule). Dit heeft tot gevolg dat de vraag welke verzekering dekking verleent, moet worden beoordeeld alsof zich in het geheel geen samenloop voordoet, zodat ook de in de voorwaarden van de andere verzekering opgenomen zachte samenloopclausule niet van toepassing is (vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282). Indien beide verzekeraars zich op een harde samenloopclausule beroepen, wordt teruggevallen op de gewone regels van art. 7:961 BW (vgl. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2600 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1678 en de conclusie bij dit arrest, ECLI:NL:PHR:2014:373).

4.8.

Zowel MS Amlin als Interpolis heeft een samenloopclausule in haar voorwaarden opgenomen. MS Amlin heeft vastgelegd dat indien blijkt dat een door haar verzekering gedekte aanspraak eveneens onder een andere verzekering is gedekt, haar verzekering geldt als excedent van die andere verzekering respectievelijk als dekking voor het verschil in voorwaarden (zie r.ov. 2.2.). Wanneer de andere verzekeraar zich beroept op een soortgelijke bepaling, vergoeden verzekeraars tot een bedrag gelijk aan de schadevergoeding die zou zijn betaald als de andere verzekering niet zou hebben bestaan, aldus art. 2.8.2 van MS Amlin. In de samenloopclausule van Interpolis is bepaald dat zij, in het geval een aansprakelijkheid die door haar verzekering gedekt wordt, ook op een of meer andere verzekeringen is gedekt of daarop gedekt zou zijn als deze verzekering niet zou hebben bestaan, haar verzekering uitsluitend aanvullende dekking biedt. Partijen wijken daarmee dus beide af van de regeling van art. 7:691 BW, waarbij dit in de voorwaarden van MS Amlin ook expliciet is vermeld. De stelling van MS Amlin dat slechts is afgeweken van lid 3 van art. 7:961 BW kan niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat dit onderscheid in de tekst van haar clausule niet is gemaakt, valt ook niet in te zien waarom zij heeft bedoeld af te wijken van het systeem waarin iedere verzekeraar zijn deel draagt, maar dit artikel niet de regresmogelijkheden raakt van lid 2 bij coulance-uitkeringen. MS Amlin heeft dit ook niet verder toegelicht, zodat de rechtbank hieraan verder voorbij gaat.

4.9.

Vervolgens is de vraag aan de orde hoe de samenloopclausules van partijen moeten worden gekwalificeerd. Van een harde samenloopclausule is alleen sprake indien deze bepaalt dat bij samenloop de verzekering waarin de clausule is opgenomen geheel moet worden weggedacht. Volgens de Hoge Raad is deze “wegdenktournure” het meest kenmerkende element dat de "harde" samenloopclausule van de "zachte" onderscheidt. Indien dit zou vervallen zou dat leiden tot onduidelijkheid die met het oog op de niet zelden gecompliceerde problematiek van de samenloop van verzekeringen, ongewenst is (vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282).

4.10.

Hoewel Interpolis in de correspondentie tussen partijen het standpunt heeft ingenomen dat beide partijen een harde samenloopclausule hanteren (zie r.ov. 2.10), stelt zij in deze procedure dat alleen in haar voorwaarden sprake is van een harde samenloopclausule. De rechtbank volgt deze stelling, die MS Amlin overigens ook niet gemotiveerd heeft weersproken. Alleen de clausule van Interpolis bepaalt immers dat zij uitsluitend aanvullend dekking biedt in het geval een aansprakelijkheid ook op een andere verzekering is gedekt of daarop gedekt zou zijn als deze (die van Interpolis, rb.) niet zou hebben bestaan. In art. 2.8 van MS Amlin is bepaald dat haar verzekering bij samenloop geldt als excedent van de andere verzekering of als dekking voor het verschil in voorwaarden. In de tweede alinea van het artikel is bepaald dat, in het geval de andere verzekeraar zich beroept op een soortgelijke bepaling, ‘verzekeraars’ de schade vergoeden die zou zijn betaald als de andere verzekering niet zou hebben bestaan. Daarmee wordt niet de eigen verzekering weggedacht, hetgeen volgens de Hoge Raad vereist is, maar de andere verzekering. Van een harde samenloopclausule is dus geen sprake.

4.11.

Bij het voorgaande komt dat de voorwaarde van MS Amlin ook vanwege het volgende niet kan worden uitgelegd als een harde samenloopclausule. Uit de begripsomschrijvingen en uit art. 2.2 van de voorwaarden leidt de rechtbank af dat onder het woord ‘verzekeraars’ in art. 2.8.2 MS Amlin moet worden verstaan en niet beide verzekeraars die een samenloopclausule tegen elkaar inroepen. Kennelijk heeft MS Amlin bedoeld vast te leggen dat zij in een dergelijk geval de schade uitkeert en dat de verzekerde vervolgens verplicht is om zijn vordering op de verzekeraar(s) van de andere verzekeringen aan haar te cederen voor zover de schade-uitkering het bedrag overstijgt dat alleen op grond van de polis van MS Amlin verschuldigd zou zijn geweest. Ook hieruit blijkt dat geen sprake is van het wegdenken van de eigen verzekering, maar van de andere verzekering. Van een cessie als in het artikel bedoeld is hier, zo heeft ook MS Amlin niet weersproken, overigens geen sprake. De rechtbank zal dan ook verder aan de stellingen van partijen in dit verband voorbij gaan.

4.12.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de samenloopclausule in art. 2.8 van de voorwaarden van MS Amlin moet wijken voor de harde samenloopclausule van Interpolis. Het gevolg is dat de verzekering van Interpolis moet worden weggedacht en MS Amlin dus geen verhaalsrecht heeft op Interpolis. Dat betekent dat de grondslag voor de stelling van MS Amlin dat zij regres kan nemen op Interpolis ontbreekt. De vorderingen van MS Amlin zullen daarom worden afgewezen.

4.13.

MS Amlin zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Interpolis worden tot op heden begroot op:

- griffierecht € 6.617,00

- salaris advocaat € 5.290,00 (2 punten × € 2.645,00)

Totaal € 11.907‬,00

4.14.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.15.

Ten overvloede overweegt de rechtbank als volgt. Eén van de gedachten achter art. 7:961 BW is dat wordt voorkomen dat een verzekerde, bij het bestaan van meerdere verzekeringen, van het kastje naar de muur wordt gestuurd. Daarom is getracht om achteraf tot een evenredige verdeling te komen indien de verzekerde zich tot één van beide verzekeraars wendt. MS Amlin heeft gehandeld naar het doel van deze bepaling en heeft, hoewel onzeker was of zij tot uitkering gehouden zou zijn, de schaderegeling ter hand genomen. De enkele toevalligheid dat het bouwbedrijf de schade eerst bij MS Amlin heeft gemeld en deze, met het oog op de belangen van haar verzekerde en de ernstige gezondheidssituatie van de betrokken werknemer, de schaderegeling ter hand heeft genomen, leidt er nu dus toe dat zij de gehele schade moet dragen en Interpolis niet verplicht kan worden tot enige betaling terwijl zij, gelet op het schadebedrag en het geldende eigen risico, in tegenstelling tot MS Amlin, daartoe wel gehouden zou kunnen zijn indien de schade bij haar als eerste gemeld zou zijn. In het licht van deze omstandigheden geeft de rechtbank partijen in overweging, zonder dat daartoe enige verplichting bestaat, om in onderling overleg alsnog tot een andere oplossing te komen. Van Interpolis mag verwacht worden daartoe het initiatief te nemen. ECLI:NL:RBGEL:2024:994