GHDHA 250918 wg-er vergeet aov te sluiten voor wn-er in VS; schadeberekening; schatting schade; rekenrente 1, resp. 2%

GHDHA 250918 wg-er vergeet aov te sluiten voor wn-er in VS; schadeberekening; schatting schade; rekenrente 1, resp. 2% 

2 De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1
In het kader van grief 2 in incidenteel appel – die ziet op de berekening van de schade die [geintimeerde] heeft geleden doordat [appellante] niet tijdig een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor hem had afgesloten – heeft het hof [geintimeerde] in de gelegenheid gesteld zijn schade opnieuw te berekenen. In rov. 2.34 van het tussenarrest heeft het hof samengevat aan welke eisen de berekening van de jaarrente en de daaruit af te leiden behorende schadevergoeding dient te voldoen:
- Er wordt uitgegaan van het bruto jaarsalaris op 1 maart 2000, zijnde € 29.014,71, en een daarbij behorende (fictieve) jaarrente van € 20.310,30.
- Deze jaarrente wordt jaarlijks met de algemene indexering als bedoeld in artikel 26 van de polis van 2004 verhoogd.
- Per 1 maart 2003 wordt de jaarrente aangepast aan het alsdan geldende salaris en per 1 maart 2006 wordt de jaarrente met 15% verhoogd.
- Bij de omrekening van het door [appellante] in dollars uitbetaalde laatste salaris wordt uitgegaan van de in de detacheringsovereenkomst opgenomen wisselkoers.
- Er wordt gerekend met de eindleeftijd van 65 jaar.
- Er wordt gerekend met de rekenrente die geldt ten tijde van de nieuwe berekening.
- De door [appellante] te betalen schadevergoeding is niet hoger dan de uitkering die [geintimeerde] zou hebben ontvangen indien [appellante] wel tijdig een arbeidsongeschiktheidsverzekering had gesloten ter afdekking van het WAO/WIA-risico.
- De uitkering uit de bij Zwitserleven gesloten excedent-verzekering wordt niet in mindering gebracht op de schadevergoeding.
Daarenboven benoemde het hof in het tussenarrest als randvoorwaarden voor de schadeberekening:
- Er dient geen verrekening van inkomsten genoten van Lubcore plaats te vinden (rov. 2.25).
- De peildatum is de datum van berekening van de contante waarde (rov. 2.32).
- De wettelijke rente over de reeds verschenen termijnen is verschuldigd telkens vanaf de vervaldatum (rov. 2.32).
Tot slot memoreert het hof dat de ingangsdatum van de uitkering 1 oktober 2008 is.

2.2
[geintimeerde] heeft een (tweede) rapport d.d. 26 april 2017 overgelegd van BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO). Op grond van dit rapport (rapport BDO II) concludeert [geintimeerde] dat hij per 1 juli 2017 aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 1.441.179,-, nog te verminderen met een bedrag van € 157.799,-, zijnde de betaling die heeft plaatsgevonden op grond van het bestreden vonnis.

In nr. 8 van zijn akte concludeert [geintimeerde] vervolgens dat:

“partij [appellante] veroordeeld dient te worden aan partij [geintimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen genoemd bedrag ad € 1.441.179,- (zegge: eenmiljoenvierhonderdeenenveertigduizendeenhonderdnegenenzevenig Euro), inclusief de wettelijke rente berekend tot 1 juli 2017 voor zover van toepassing, althans een schadevergoedingsbedrag door uw Hof in goede justitie te bepalen, terwijl partij [geintimeerde] voor het overige handhaaft hetgeen staat vermeld in de conclusie in het principaal en het incidenteel appel.”

Eiswijziging

2.3
[appellante] heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat [geintimeerde] zijn eis niet formeel en/of rechtsgeldig heeft gewijzigd, omdat noch in de kop van de akte, noch in het daarbij behorende H-formulier is vermeld dat [geintimeerde] zijn eis wijzigt, hoewel dat op grond van art. 2.10 van het procesreglement wel is vereist.

2.4
Art. 2.10 van het procesreglement bepaalt onder meer:

“Indien een wederpartij bezwaar wenst te maken tegen een verandering of vermeerdering van de eis en op dit bezwaar een beslissing wil verkrijgen alvorens verder te procederen, vraagt zij het hof de zaak te plaatsen op de rol van twee weken na de roldatum waarop de verandering of vermeerdering van de eis is gedaan.”

Het hof constateert dat [geintimeerde] zijn eiswijziging niet volgens de regels van art. 2.10 van het procesreglement heeft ingekleed. Anders dan [appellante] stelt, betekent dat echter niet dat de eiswijziging reeds daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. Op grond van art. 2.10 geldt weliswaar een termijn van twee weken voor het maken van bezwaar tegen een verandering of vermeerdering van eis, maar de bepaling ziet enkel op de situatie dat de wederpartij daarover een beslissing wil verkrijgen alvorens verder te procederen. Het stond [appellante] dus vrij om in haar antwoordakte eventuele bezwaren tegen de eisvermeerdering op te brengen. Voorts stelt [appellante] weliswaar dat zij belang erbij heeft dat formaliteiten in acht worden genomen, maar zij laat na toe te lichten dat en waarom zij in dit geval in haar belangen is geschaad. Het hof merkt op dat het [appellante] , ondanks het verzuim van formaliteiten door [geintimeerde] , niet is ontgaan dat [geintimeerde] zijn eis heeft gewijzigd en dus in de gelegenheid was desgewenst haar bezwaar hiertegen concreet te onderbouwen. [appellante] heeft dat nagelaten.

2.5
Het hof ziet ook geen aanleiding de vermeerdering van eis ambtshalve niet toelaatbaar te achten vanwege het late tijdstip waarop [geintimeerde] zijn eis heeft vermeerderd. Daartoe is van belang dat de eisvermeerdering klaarblijkelijk voortvloeit uit (1) de criteria die het hof in het tussenarrest (naar aanleiding van het partijdebat) heeft vastgesteld voor de berekening van de schade en (2) het feit dat in de loop van de procedure de mogelijk in aanmerking te nemen rekenrentes verder zijn gaan dalen waardoor de contante waarde van de toekomstige uitkeringen is gestegen. De gedaalde rekenrente dient onder de gegeven omstandigheden (waarin [geintimeerde] nog steeds wacht op de uitkering van het grootste deel van zijn schade) voor risico van [appellante] te komen.

2.6
[appellante] heeft het rapport BDO II ter beoordeling voorgelegd aan [naam accountants] Accountants (hierna: [naam accountants] ). [naam accountants] heeft een tegenrapport uitgebracht waarvan de conclusie is dat [geintimeerde] per 1 juli 2017 primair aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 777.333,- (bruto) en subsidiair op een schadevergoeding van € 1.151.130,-. In de door [naam accountants] berekende schadevergoeding is volgens [appellante] al rekening gehouden met de juist genoemde betaling van € 122.000,- vermeerderd met rente die [geintimeerde] uit hoofde van het bestreden vonnis heeft ontvangen. Dit tegenrapport (rapport [naam accountants] I) is door [appellante] bij antwoordakte overgelegd.

Berekening rapport BDO II (ten behoeve van [geintimeerde] )

2.7
In rapport BDO II heeft BDO bij de berekening van het schadebedrag van € 1.441.179,- de volgende uitgangspunten gehanteerd:
- De peildatum is gesteld op 1 juli 2017.
- Het aanvangsbedrag van de jaarlijkse uitkering per 1 oktober 2008 bedraagt € 31.042,89 (zijnde 70% van het jaarsalaris van € 44.346,98).
- De voor 1 juli 2017 verstreken termijnen worden vanaf de vervaldatum opgerent met de wettelijke rente tot 1 juli 2017.
- De uitkeringen stijgen jaarlijks wegens indexatie met 3% conform clausule 63 van de 4 arbeidsongeschiktheidsverzekering die [appellante] in 2014 ten behoeve van [geintimeerde] heeft gesloten.
- Voor de berekening van de contante waarde voor de toekomstige uitkeringen wordt een rekenrente van 1% gehanteerd.
- Voor de berekening van de contante waarde van de toekomstige uitkeringen wordt de sterftetabel GBM/GBV 2009-2014 gehanteerd met een leeftijdsterugstelling van 5 jaar voor mannen en 6 jaar voor vrouwen.

BDO heeft de reeds verschenen termijnen (vanaf oktober 2008 tot en met juni 2017) inclusief rente berekend op van € 348.451,- en de actuariële waarde van de toekomstige termijnen op € 1.092.728,-. [geintimeerde] heeft hieraan toegevoegd dat op de schadevergoeding in mindering moet worden gebracht een bedrag van € 157.799,- zijnde het bedrag dat op basis van het bestreden vonnis al aan [geintimeerde] is betaald (€ 122.000,- met rente).

Berekening Rapport [naam accountants] I (ten behoeve van [appellante] )

2.8.1
[naam accountants] heeft in haar schadeberekening de volgende algemene uitgangspunten gehanteerd:
- De peildatum is gesteld op 1 juli 2017.
- Er wordt gerekend met een rekenrente van 2%.
- De contante waarde van de toekomstige uitkeringen is berekend op basis van de sterftetabel GBM/GBV 2009-2014, zonder een leeftijdsterugstelling.

2.8.2
Bij de primair door haar berekende schadevergoeding van € 777.333,- heeft [naam accountants] daarnaast de volgende uitgangspunten gebruikt.
- De aan [geintimeerde] uit te keren schade mag niet hoger zijn dan de uitkering die [geintimeerde] zou hebben ontvangen onder de geldende WAO/WIA, een en ander conform rov. 2.26 van het tussenarrest.
- Het jaarsalaris van € 44.346,98 in 2008 zou hebben geleid tot een tijdelijke loondervingsuitkering onder de WAO van € 2.771,69 en een vervolguitkering van € 2.201,94. (Met dien verstande dat het onder de WAO/WIA van belang zou zijn geweest welke neveninkomsten [geintimeerde] had.) Op basis van deze gegevens heeft [naam accountants] de WAO-uitkering voor [geintimeerde] per 1 juli 2017 berekend op € 30.491,66.
- [naam accountants] acht het redelijk om voor de periode vanaf 1 juli 2017 uit te gaan van een stijging van de WAO/WIA-uitkering met 2% per jaar.

De verlopen termijnen tot 1 juli 2017 bedragen € 126.212,- inclusief rente. Daarbij is rekening gehouden met het aan [geintimeerde] in 2014 reeds betaalde bedrag op basis van het bestreden vonnis. De gekapitaliseerde termijnen vanaf 1 juli 2017 komen uit op € 651.121,-.

2.8.3
Bij de door [naam accountants] berekende subsidiaire schadevergoeding van € 1.151,130,- is – naast de onder 2.8.1 genoemde uitgangpunten – uitgegaan van de volgende uitgangspunten:
- Het aanvangsbedrag van de jaarlijkse uitkering per 1 oktober 2008 bedraagt € 31.042,89;
- Er wordt jaarlijks geïndexeerd met 3%.

Dit leidt ertoe dat de verlopen termijnen tot en met juni 2017 € 191.232,- bedragen (waarbij eveneens rekening is gehouden met het reeds aan [geintimeerde] betaalde bedrag). De toekomstige termijnen vanaf 1 juli 2017 bedragen gekapitaliseerd € 959.898,-.

Waardering berekeningen / schatting

2.9
Het hof constateert dat er op een aantal punten overeenstemming tussen partijen bestaat. Het zal hieronder de tussen partijen nog resterende geschilpunten bespreken. Kort gezegd gaat het om: 1) de door [appellante] voorgestelde primaire schadeberekening op grond van een (fictieve) WAO/WIA-uitkering die uitkomt op een bedrag van € 777.333,-; 2) (reken-)verschillen ter zake van de reeds verschenen termijnen; 3) twee uitgangspunten (rekenrente en sterftetabel) bij het contant maken van de toekomstige termijnen (dat wil zeggen de termijnen vanaf 1 juli 2017).

1. Schadevergoeding op basis van een fictieve WAO/WIA-uitkering?

2.10
In het tussenarrest is beslist dat de door [appellante] te betalen schadevergoeding niet hoger kan zijn dan de uitkering die [geintimeerde] zou hebben ontvangen indien [appellante] wel tijdig een arbeidsongeschiktheidsverzekering had gesloten ter afdekking van het WAO/WIA-risico, omdat voor het meerdere een excedent-verzekering was afgesloten; [appellante] had een voorziening moeten treffen die de WAO/WIA-voorziening zou vervangen. Deze beslissing van het hof heeft voor [appellante] aanleiding gevormd om bij haar primaire schadeberekening niet uit te gaan van een fictieve verzekeringspolis. In plaats daarvan heeft zij laten berekenen wat [geintimeerde] (hypothetisch) onder de WAO/WIA zou (hebben) ontvangen. Deze wijze van schade berekenen is onjuist. Er moet immers niet worden onderzocht wat [geintimeerde] zou (hebben) ontvangen als hij aanspraak had kunnen maken op een WAO/WIA-uitkering, maar wat hij zou (hebben) ontvangen als er een arbeidsongeschiktheidsverzekering was gesloten met een verzekerde uitkering van zijn laatst verdiende salaris met als maximum de WAO-franchise.

2.12
In de hypothetische situatie dat [appellante] wel (tijdig) een verzekering had afgesloten, had van [appellante] kunnen worden verlangd dat zij de verzekerde uitkering periodiek zou verhogen, zodat deze in de pas zou blijven lopen met de loonstijgingen van [geintimeerde] (conform art. 26 en 27 van de polisvoorwaarden). Maar van haar had niet kunnen worden verlangd dat zij de verzekerde uitkering boven de WAO-franchise zou laten uitstijgen. [geintimeerde] is bij zijn schadeberekening ervan uitgegaan dat de verzekerde uitkering in de periode 2001-2008 periodiek zou zijn verhoogd op de wijze die is toegelicht in bijlage 1 bij zijn akte. [appellante] heeft deze berekeningen niet – althans niet met de vereiste duidelijkheid – betwist. Meer in het bijzonder heeft [appellante] niet gesteld de (hypothetische) verzekerde uitkering aldus boven het maximum zou zijn uitgekomen.

2.13
De conclusie is dat het hof [appellante] niet volgt in haar primaire schadeberekening.

2. De reeds verstreken termijnen tot 1 juli 2017; rekenverschillen

2.14
Wat betreft de reeds verstreken termijnen tot en met juni 2017 geldt het volgende. [geintimeerde] en [appellante] (in haar subsidiaire schadeberekening) noemen hier verschillende bedragen. [geintimeerde] berekent dit bedrag op € 348.451,- (inclusief wettelijke rente tot peildatum), waarop dan nog een aftrek moet plaatsvinden van € 157.799,-, zijnde de betaling die in november 2014 heeft plaatsgevonden op grond van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente van 1 november 2014 tot 1 juli 2017. Die rekensom komt uit op € 190.652,-. [appellante] komt in haar subsidiaire schadeberekening uit op een bedrag van € 191.232,- (inclusief de hiervoor bedoelde aftrek en de wettelijke rente tot peildatum). Het is voor het hof niet duidelijk waar dit (relatief kleine) verschil in zit. Nu het iets lagere bedrag door [geintimeerde] wordt genoemd, kan dat in het midden blijven. Toewijsbaar is € 190.652,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de peildatum (1 juli 2017).

3. Contante waarde van toekomstige termijnen (vanaf 1 juli 2017) (rekenrente, contante waarde)

2.15
Ter zake van het vaststellen van de contante waarde van de toekomstige termijnen vanaf 1 juli 2017 zijn er twee geschilpunten. Het eerste geschilpunt betreft de rekenrente en het tweede betreft de sterftetabellen. Als gevolg hiervan verschillen tussen partijen van mening over de contante waarde van de toekomstige termijnen. Volgens [geintimeerde] gaat het om een bedrag van € 1.092.728,- en volgens [appellante] om een bedrag van € 959.898,-, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de peildatum (1 juli 2017).

2.16
Voor het eerste geschilpunt geldt het volgende. BDO heeft de rekenrente op 1% gesteld na vergelijking van (1) de 20-jaarsrente van de AAA rated euro central government bonds per 13 april 2017 (0,839% per jaar), (2) een Zwitserleven lijfrenteverzekering met een looptijd van ruim 22 jaar, ingaande per 1 juli 2017 (0,91% per jaar) en (3) de bancaire lijfrentes op basis van banksparen (circa 1,7% per jaar). BDO heeft bij dit laatste product opgemerkt dat [geintimeerde] daaraan niet kan deelnemen omdat hij in Amerika woonachtig is.

2.17
[naam accountants] komt tot een rekenrente van 2%. Zij ziet aanleiding om aansluiting te zoeken bij de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA), die recentelijk heeft verklaard dat de ultimate forward rate voor verzekeraars in 2017 uitkwam op 3,65% (2% inflatie vermeerderd met de gemiddelde reële rente van 1,65%) en bij de ultimate forward rate voor pensioenverzekeraars die voor een 20-jaars rente uitkomt op 2,16%. [naam accountants] heeft verder toegelicht waarom de rekenrente van 1%, die door BDO wordt gehanteerd, volgens haar niet deugdelijk is.

2.18
Het hof overweegt als volgt. Het vaststellen van de hier toe te passen rekenrente is geen kwestie van toepassing van rechtsregels. Er bestaan ook geen (algemeen erkende) richtlijnen met toepassing waarvan in een concrete situatie de rekenrente kan worden bepaald. De toe te passen rekenrente is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het gaat er dus om te komen tot een gezien de aard van de uitkering en de overige omstandigheden van het geval redelijke rekenrente. Die rente beoogt te benaderen het rendement dat de ontvanger van een bedrag ineens redelijkerwijs kan realiseren met hetgeen hij voortijdig (in plaats van, zou hij periodieke uitkeringen hebben ontvangen, in de toekomst) ontvangt, waarbij een lagere rente leidt tot een hogere contante waarde. Partijen hebben ieder op eigen wijze toegelicht waarom de rekenrente in het onderhavige geval 1, dan wel 2 procent zou moeten zijn. Op basis van de gepresenteerde argumenten valt voor beide percentages iets te zeggen.

2.19
Het tweede geschilpunt betreft de sterftetabellen. Partijen zijn het erover eens dat moet worden gerekend op basis van de sterftetabel GBM/GBV 2009-2014. BDO heeft daarbij een leeftijdsterugstelling van 5 jaar toegepast, zonder dit overigens te onderbouwen. [naam accountants] meent dat er geen leeftijdsterugstelling moet plaatsvinden. Volgens [naam accountants] is het een gegeven dat gezondere mensen (met een lange leeftijdsverwachting) eerder een arbeidsongeschiktheidsverzekering sluiten dan zieke en/of arbeidsongeschikte mensen (autoselectie). Dit is niet verdisconteerd in de sterftetabellen. Verzekeraars gebruiken leeftijdsterugstelling als tegenmaatregel tegen autoselectie. Omdat in dit geval geen sprake is van autoselectie, behoeft er geen leeftijdsterugstelling te worden toegepast.

2.20
Het hof overweegt dat er ten aanzien van de leeftijdsterugstelling iets soortgelijks geldt als voor de rekenrente: harde regels bestaan niet op dit punt en het gaat om een afweging wat het meest passend is in het concrete geval. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat leeftijdsterugstelling veelal wordt toegepast in situaties waarin gebruik wordt gemaakt van relatief oude sterftetabellen, om te verdisconteren dat de levensverwachting stijgt. De leeftijdsterugstelling lijkt overigens in deze zaak slechts een beperkte invloed te hebben op de uiteindelijke hoogte van de schadevergoeding.

2.21
Gelet op de aard van de resterende geschilpunten, waarbij er geen ‘harde regels’ zijn te geven voor de te hanteren rekenrente en het al dan niet toepassen van een leeftijdsterugstelling, ziet het hof aanleiding om de omvang van de schade ter zake van de toekomstige termijnen (vanaf 1 juli 2017) gegeven de door partijen berekende bedragen van € 1.092.728,- en € 959.898,-, te schatten als bedoeld in art. 6:97, tweede volzin, BW op € 1.000.000,-.

Toewijsbare schadevergoeding / overige oordelen

2.22
Een en ander betekent dat het hof zal toewijzen (in aanvulling op het bedrag dat de kantonrechter heeft toegewezen) een bedrag van € 1.190.652,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2017 tot aan de dag van voldoening.

2.23
Tot slot vraagt [appellante] om terug te komen op een beslissing in het tussenarrest. De kantonrechter heeft slechts een gedeeltelijke uitvoerbaar bij voorraad verklaring gegeven, reden waarom [geintimeerde] tot nu toe enkel nog een bedrag van ruim € 150.000,- van [appellante] heeft ontvangen. In het tussenarrest heeft het hof naar aanleiding van grief 3 in incidenteel appel overwogen dat het voornemens is het eindarrest integraal uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (rov. 2.39). [appellante] heeft verzocht om op deze beslissing terug te komen. [geintimeerde] woont in de Verenigde Staten, hetgeen terugbetaling kan bemoeilijken als het arrest van het hof in cassatie zou worden vernietigd. In dit verband acht [appellante] nog vermeldenswaardig dat zij inmiddels naar aanleiding van het tussenarrest een positief cassatieadvies heeft ontvangen van een cassatieadvocaat, overigens zonder te vermelden op welke punten het tussenarrest rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

2.24
Het hof ziet op grond van hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, onvoldoende reden om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad. ECLI:NL:GHDHA:2018:2323