GHAMS 261124 kostenbeding; niet transparant; niet oneerlijk; wel schending pre-contractuele informatieverplichting; korting 25% cf Sanctiemodel

GHAMS 261124 kostenbeding; niet transparant; niet oneerlijk; wel schending pre-contractuele informatieverplichting; korting 25% cf Sanctiemodel

1 Het verdere procesverloop

Voor het eerdere procesverloop wordt verwezen naar het tussenarrest van 18 juli 2023 (hierna: het tussenarrest). (geen publicatie bekend, red. LSA LM)

Bij het tussenarrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of het kostenbeding in de tussen partijen gesloten overeenkomst, in het licht van het arrest van 12 januari 2023 (ECLI:EU:C:2023:14, D.V. (Advocatenhonorarium)) (hierna: arrest D.V. (Advocatenhonorarium)) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), al dan niet voldoet aan het in artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG (hierna: richtlijn oneerlijke bedingen) neergelegde transparantievereiste en, indien dit niet zo is, of het beding in dat geval als oneerlijk moet worden beschouwd.

[appellant] heeft ter uitvoering van het tussenarrest een akte van uitlating met producties genomen op de rol van 15 augustus 2023.

Tenslotte is wederom arrest gevraagd.

2 De verdere beoordeling

2.1.

In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat moet zijn voldaan aan, onder meer, artikel 6:230m lid 1 sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW) en aan de criteria zoals gegeven in het hiervoor genoemde arrest D.V. (Advocatenhonorarium). Het hof voegt daaraan toe dat het kostenbeding dat in deze zaak voorligt een kernbeding is. Alleen indien het kostenbeding niet duidelijk en begrijpelijk (transparant) geformuleerd is, moet het hof beoordelen of dit beding al dan niet oneerlijk/onredelijk bezwarend is (artikel 6:231 onder a en artikel 6:233 BW).

2.2.

[appellant] heeft bij akte ten aanzien van het kostenbeding nader toegelicht
(i) dat en waarom in dit geval volgens haar is voldaan aan het transparantievereiste. Voor het geval het hof van oordeel is dat dit niet zo is, heeft [appellant] (ii) gemotiveerd betoogd dat het kostenbeding geen oneerlijk beding is. Voor zover het hof haar daar ook niet in zou volgen, heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat (iii) zij recht heeft op een redelijk loon als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW, althans heeft zij het hof verzocht een redelijk loon vast te stellen.

Transparantievereiste

2.3.

In het hiervoor genoemde arrest D.V. (Advocatenhonorarium) heeft het HvJEU geoordeeld dat het enkel noemen van het uurtarief door de advocaat de gemiddelde, normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument niet in staat stelt om alle financiële consequenties in te schatten die voor hem uit het beding voortvloeien, namelijk het totale bedrag dat hij voor de diensten zal moeten betalen. De advocaat dient de consument voordat de overeenkomst wordt gesloten informatie te verstrekken die de consument in staat stelt zijn beslissing met de nodige voorzichtigheid te nemen. Die informatie, die kan variëren naargelang het voorwerp en de aard van de juridische diensten, moet aanwijzingen bevatten die de consument in staat stellen de totale kosten bij benadering te ramen. Hierbij kan gedacht worden aan een raming van het minimaal aantal uren of een verbintenis om met redelijke tussenpozen tussentijdse facturen of verslagen te bezorgen waarin het reeds genoemde aantal gepresteerde werkuren wordt vermeld. Het HvJEU heeft verder overwogen dat het enkele feit dat het kostenbeding niet transparant is niet betekent dat het als oneerlijk moet worden beschouwd.

2.4.

Op grond van de opdrachtbevestiging die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft gestuurd, te weten een e-mail van [naam 2] aan [geïntimeerde] van 21 april 2020, staat vast dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst telefonisch is besproken dat:

(i) [geïntimeerde] wenste te worden bijgestaan bij een voorgenomen echtscheiding;
(ii) [appellant] een uurtarief zou hanteren van € 165,00 te vermeerderen met 21% btw en 5% kantoorkosten, dat de werkzaamheden genoteerd zouden worden in tijdseenheden van zes minuten en dat het honorarium maandelijks zou worden gefactureerd.

Onder verwijzing daarnaar in de e-mail zelf zijn meegestuurd de algemene voorwaarden van [appellant] van mei 2018.

2.5.

Het hof is van oordeel dat hiermee niet is voldaan aan het transparantievereiste van artikel 6:231 sub a BW en artikel 4 lid 2 van de richtlijn oneerlijke bedingen. Wat er van een advocaat verwacht kan worden aan informatieverstrekking, hangt zoals hiervoor overwogen af van de aard van de werkzaamheden. Hoe concreter de opdracht is, des te preciezer kunnen de totale kosten door de advocaat worden geschat. In dit geval was sprake van een ruim geformuleerde opdracht (bijstand bij een voorgenomen echtscheiding), waarvan aangenomen moet worden dat de totale kosten niet te voorspellen waren. Op voorhand is immers niet duidelijk of de werkzaamheden beperkt zullen blijven tot advieswerkzaamheden, en zo ja welke, of dat er daarnaast een of meerdere procedures gevoerd zullen worden, die ook nog eens aanzienlijk kunnen verschillen in omvang en complexiteit. Gelet op het arrest D.V. (Advocatenhonorarium), diende [appellant] [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in ieder geval informatie te verstrekken met aanwijzingen om de totale kosten bij benadering te ramen. Die informatie heeft [appellant] [geïntimeerde] niet gegeven. [geïntimeerde] wist voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitsluitend wat het uurtarief was, dat er tijd werd geschreven in eenheden van zes minuten en dat er maandelijks werd gedeclareerd, maar daarmee viel geen inschatting (zelfs geen grove) te maken van de totale kosten die [geïntimeerde] kon verwachten. [geïntimeerde] was aldus niet in staat met de nodige voorzichtigheid te beslissen of hij met [appellant] in zee wilde gaan.

2.6.

Anders dan het hof in twee eerdere zaken heeft overwogen (ECLI:NL:GHAMS:2023:440 en ECLI:NL:GHAMS:2023:949) en dan [appellant] in deze zaak aanvoert, oordeelt het hof dat de verbintenis die [appellant] is aangegaan om maandelijks te declareren, het kostenbeding niet transparant maakt. Wat [appellant] [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst had kunnen en moeten meedelen was dat de totale kosten weliswaar niet in te schatten waren, maar wat de orde van grootte van het totaal te declareren bedrag zou zijn (ging het om bijvoorbeeld € 5.000,-, € 10.000,- of € 50.000,-), al dan niet tot aan een bepaald moment, waarna opnieuw een schatting en/of afspraken zouden worden gemaakt. [appellant] heeft dit nagelaten en heeft [geïntimeerde] aldus op onvoldoende transparante manier geïnformeerd over de (totale) kosten.

2.7.

Dat [appellant] na vijftien dagen de eerste factuur met specificatie stuurde, elke maand een specificatie van de werkzaamheden stuurde, [geïntimeerde] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de facturen, deze grotendeels betaald heeft, de verschuldigdheid van de facturen heeft erkend en een betalingsregeling heeft getroffen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit zijn omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en deze zeggen niets over de vraag of [geïntimeerde] voldoende was geïnformeerd voordat hij de overeenkomst aanging.

2.8.

Het hof constateert voorts dat niet is gebleken dat [appellant] de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. Weliswaar zijn deze meegezonden bij de opdrachtbevestiging maar dat is te laat; [geïntimeerde] kon deze niet meer bij zijn beslissing betrekken. Het HvJEU heeft in het arrest van 20 april 2023 (ECLI:EU:C:2023:311, Ocidental) (hierna: arrest Ocidental) geoordeeld dat in het kader van het transparantievereiste ook van belang is of de consument voor het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van alle bedingen die op die overeenkomst van toepassing zijn. Nu het hof evenwel ambtshalve heeft vastgesteld dat in de algemene voorwaarden geen bedingen zijn opgenomen die verband houden met het kostenbeding, leidt dit niet tot een verdere schending van het transparantievereiste.

Toets oneerlijkheid

2.9.

Omdat hiervoor geoordeeld is dat het kostenbeding niet transparant is, wordt toegekomen aan de inhoudstoets van artikel 6:233 onder a BW en artikel 3 van de richtlijn oneerlijke bedingen. Zoals hiervoor onder 2.3 overwogen, heeft het HvJEU in het arrest D.V. (Advocatenhonorarium) uitdrukkelijk geoordeeld dat een niet-transparant beding niet meteen een oneerlijk beding is. Dit moet derhalve nog beoordeeld worden.

2.10.

Op grond van artikel 6:233 onder a BW is een beding onredelijk bezwarend (oneerlijk) wanneer het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (de consument). Dit is de implementatie van artikel 3 lid 1 van de richtlijn oneerlijke bedingen, waarin is bepaald dat een beding als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 6:233 onder a BW moet richtlijnconform worden uitgelegd. Volgens artikel 4 lid 1 van de richtlijn oneerlijke bedingen moet de rechter bij de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een beding toetsen naar het moment van de sluiting van de overeenkomst en moet hij onder meer alle omstandigheden rond de sluiting ervan in aanmerking nemen.

2.11.

Het hof is van oordeel dat het kostenbeding niet onredelijk bezwarend (oneerlijk) is. Het hof licht dat als volgt toe.

2.12.

Uit overweging 16 van de considerans van de richtlijn oneerlijke bedingen volgt dat bij de beoordeling van de goede trouw in het bijzonder moet worden gelet op de verschillende onderhandelingsposities van de partijen en op de vraag of de consument op enigerlei wijze ertoe is aangezet om in te stemmen met het beding. Aan de eisen van de goede trouw kan door de handelaar worden voldaan door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen. Het komt aan op de vraag of de handelaar er redelijkerwijze vanuit mocht gaan dat, als hij op eerlijke en billijke wijze zou hebben onderhandeld, de consument het beding zou hebben aanvaard (zie ook punt 45 in het hiervoor genoemde arrest Ocidental). Om te kunnen beoordelen of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht moet worden geanalyseerd hoe een contractueel beding van invloed is op de rechten en verplichtingen van partijen. Het beding moet worden beoordeeld in het licht van eventuele relevante wettelijke bepalingen, bekeken moet worden of het een aantasting inhoudt van de rechtspositie van de consument op basis van nationaalrechtelijke bepalingen. De Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van de richtlijn oneerlijke bedingen (hierna: de richtsnoeren) geven daarbij met verwijzing naar punt 26 van het arrest van 16 januari 2014 van het HvJEU (ECLI:EU:C:2014:10, Constructora Principado) als voorbeeld een contractueel beding dat de consument ertoe verplicht een belasting te betalen terwijl deze belasting op grond van de nationale wetgeving door de verkoper zou moeten worden betaald. Een dergelijk beding kan het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoren, ongeacht de bedragen die de consument op grond van een dergelijke contractueel beding uiteindelijk zou moeten betalen. Als er geen relevante wettelijke bepalingen zijn, moet worden gekeken naar andere referentiepunten, zoals eerlijke en billijke marktpraktijken. Essentieel bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding zijn de indicatieve lijst van contractuele bedingen in de bijlage bij de richtlijn oneerlijke bedingen (blauwe lijst) en de Nederlandse zwarte en grijze lijst van bedingen die onredelijk bezwarend zijn respectievelijk worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

2.13.

Het kostenbeding komt niet voor op de blauwe, zwarte of grijze lijst. Op grond van artikel 8 van de richtlijn oneerlijke bedingen kunnen lidstaten op het onder de richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven. Zo heeft de wetgever in Litouwen bij de omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen in het nationale recht in artikel 6.228 van het Litouws Burgerlijk Wetboek bepaald: “Alle schriftelijke bedingen in een consumentenovereenkomst moeten duidelijk en begrijpelijk worden opgesteld. Bedingen die niet aan dit vereiste voldoen worden als oneerlijk beschouwd.” (zie arrest D.V. (Advocatenhonorarium) punt 9). Bij de implementatie van de richtlijn in het Nederlandse recht heeft de wetgever er niet voor gekozen om de zwarte of grijze lijst aan te passen en daarin te bepalen dat bedingen die niet transparant zijn tevens oneerlijk zijn.

2.14.

De consument bevindt zich, door zijn kennisachterstand, bij de totstandkoming van een overeenkomst als de onderhavige in beginsel in een zwakkere positie dan de advocaat. Doorgaans wordt echter niet onderhandeld over een uurtarief van een advocaat. In dit geval is ook niet gebleken dat er over de prijs is onderhandeld, laat staan dat dat op oneerlijke of onbillijke wijze zou zijn gebeurd. Als [appellant] een meer specifieke raming zou hebben gegeven en in zoverre zou zijn voldaan aan het transparantievereiste, mocht [appellant] er redelijkerwijs van uitgaan dat [geïntimeerde] ook dan zou hebben ingestemd met het kostenbeding. Daarbij weegt mee dat er geen wettelijke bepalingen zijn die uurtarieven voor advocaten voorschrijven en het kostenbeding [geïntimeerde] dus niet in een minder gunstige positie plaatst dan die welke voortvloeit uit het Nederlandse recht. Er is in Nederland niet meer geregeld dan dat, wanneer geen loon (uurtarief) is overeengekomen, de opdrachtgever een redelijk loon verschuldigd is (artikel 7:405 lid 2 BW). Verder is van belang dat in regel 17 van de Gedragsregels Advocatuur is bepaald dat bij het vaststellen van zijn declaratie de advocaat een redelijk loon in rekening behoort te brengen. Het hof ziet hierin aanwijzingen voor het uitgangspunt dat in Nederland hooguit heeft te gelden dat het honorarium van een advocaat marktconform moet zijn. In dit geval is sprake van een relatief laag uurtarief van € 165,-. Dat is in elk geval marktconform.

2.15.

Uit het voorgaande volgt dat het kostenbeding niet in strijd met de goede trouw het evenwicht aanzienlijk verstoort ten nadele van [geïntimeerde] . Het is dus niet oneerlijk en [geïntimeerde] is in beginsel gehouden tot betaling van de openstaande facturen.

Ambtshalve toetsing (pre)contractuele informatieplichten

2.16.

Bij deze stand van zaken komt het hof toe aan de ambtshalve toetsing van de vraag of is voldaan aan de (pre)contractuele informatieplichten. Nu de opdrachtovereenkomst in het onderhavige geval kwalificeert als een overeenkomst op afstand is immers ook afdeling 2b, titel 5 van boek 6 BW van toepassing. Het hof zal daarom toetsen of is voldaan aan de (pre)contractuele informatieplichten van artikel 6:230m lid 1 en 6:230v BW.

2.17.

[appellant] heeft betoogd dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplichten. Het hof volgt haar daarin gedeeltelijk. Het stelt vast dat alleen aan de verplichtingen als genoemd in de artikelen 6:230m lid 1 aanhef onder e en h BW en 6:230v lid 7 BW niet is voldaan. Dit wordt als volgt toegelicht.

2.18.

Omdat op grond van artikel 6:230m lid 1 onder e BW ten aanzien van de totale prijs van de diensten ook het transparantievereiste geldt, is het hof van oordeel dat het niet transparant zijn van het in deze zaak voorliggende kostenbeding ook een schending van dit artikel oplevert. Verder is niet komen vast te staan dat [appellant] [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gewezen op het herroepingsrecht van artikel 6:230m lid 1 aanhef en onder h BW.

2.19.

Daarnaast is sprake van een schending van artikel 6:230v lid 7 BW, omdat ook in de opdrachtbevestiging voldoende informatie over de totale kosten ontbreekt en het herroepingsrecht helemaal niet wordt genoemd.

2.20.

Aan het niet vermelden van het herroepingsrecht verbindt de wet in artikel 6:230o lid 2 BW de consequentie dat de herroepingstermijn met maximaal twaalf maanden wordt verlengd. Dat betekent in dit geval dat de overeenkomst die op 21 april 2020 tot stand is gekomen, door [geïntimeerde] kon worden herroepen tot 21 april 2021. Die termijn is ruimschoots verstreken, terwijl niet is gebleken dat [geïntimeerde] de herroeping heeft ingeroepen. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit niet is gebeurd. Dat betekent dat [geïntimeerde] niet ex artikel 6:230s lid 5 onder a sub 1 BW van zijn betalingsverplichting is vrijgesteld, wat het gevolg zou zijn geweest van een tijdig beroep op herroeping.

2.21.

Wel acht het hof gedeeltelijke vernietiging op zijn plaats als sanctie voor de schendingen van de artikelen 6:230m lid 1 aanhef onder e en h BW en 6:230v lid 7 BW. De Hoge Raad heeft in rov. 3.1.20 van zijn arrest van 12 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1667) naast de hiervoor genoemde wettelijke sanctie van verlenging van de termijn tevens gedeeltelijke vernietiging als eventuele sanctie vermeld. De Hoge Raad heeft in dit arrest de lagere rechters opgeroepen om niet-bindende richtlijnen op te stellen om vaste percentages of bedragen vast te stellen waarmee de prijs of andere betalingsverplichtingen worden verminderd bij voldoende ernstige schendingen van een of meer essentiële informatieplichten. Daaraan is uitvoering gegeven door het opstellen van de landelijke Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (hierna: het Sanctiemodel). Volgens het Sanctiemodel wordt bij één tot drie voldoende ernstige schendingen van de essentiële informatieplichten de prijs met 25% verminderd, en bij meer dan drie voldoende ernstige schendingen met 50%. In zijn latere arrest van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:861) heeft de Hoge Raad bevestigd dat een richtlijn als het Sanctiemodel kan bijdragen aan de praktische hanteerbaarheid van de hier aan de orde zijnde regels, aan een gelijke behandeling van gelijke gevallen en aan de rechtszekerheid. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter (gemotiveerd) van het model kan afwijken indien hij de aangewezen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend acht.

2.22.

Het hof ziet in dit geval aanleiding om de totale hoofdsom te verminderen met 25%. Dat betekent dat de oorspronkelijke hoofdsom van € 3.083,29 wordt verminderd tot € 2.312,47. [geïntimeerde] heeft van de factuur van 1 april 2021 een bedrag van € 184,54 voldaan zodat dat in mindering komt op voornoemd bedrag. Derhalve zal € 2.127,93 aan hoofdsom worden toegewezen.

2.23.

Over dat bedrag zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten eveneens toewijsbaar. Die bedragen - berekend conform de gebruikelijke staffel - € 319,19.

2.24.

Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat € 2.127,93 aan hoofdsom en € 319,19 aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen. Over de hoofdsom zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de vervaldata van de facturen, waarbij de 25% prijsvermindering per factuur in mindering dient te worden gebracht.

2.25.

Bij deze uitkomst zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, zij het dat het salaris gemachtigde zal worden beperkt tot één punt, gebaseerd op het liquidatietarief dat past bij het toegewezen bedrag. Door de facturen van [appellant] niet te betalen, heeft [geïntimeerde] haar genoodzaakt een procedure te starten. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd omdat de reden voor het gegrond achten van het appel niet door [geïntimeerde] is uitgelokt of aan hem kan worden toegerekend.ECLI:NL:GHAMS:2024:3269