GHARL 081024 advocaatkosten medische aansprakelijkheidszaak; HvJ 120123; niet transparant en oneerlijk beding; evenredige afschrikkende sanctie;

GHARL 081024 advocaatkosten medische aansprakelijkheidszaak; HvJ 120123; niet transparant en oneerlijk beding; evenredige afschrikkende sanctie;

 

2De kern van de zaak

2.1.

Het aan het hof voorgelegde geschil betreft de financiële afwikkeling tussen een advocaat/haar advocatenkantoor en een gewezen cliënt. Vermeulen heeft als advocaat in opdracht van [appellant] bijstand verleend in een medische aansprakelijkheidszaak van diens dochter, maar na enige jaren, na een tussen hen gerezen geschil, haar werkzaamheden neergelegd en een einddeclaratie toegestuurd. Deze is, evenals een (beperkt) aantal andere declaraties, onbetaald gebleven.

2.2.

Bij de kantonrechter heeft Vermeulen betaling van haar declaraties gevorderd. [appellant] heeft daartegen verweer gevoerd. In de uitspraak van 24 maart 2023 heeft de kantonrechter de vordering van Vermeulen grotendeels toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld, waarna ook Vermeulen op één onderdeel heeft laten weten dat zij het niet eens is met de uitspraak van de kantonrechter.

2.3.

Het oordeel van het hof is dat het hoger beroep van [appellant] deels slaagt en dat van Vermeulen niet. De oorspronkelijke vordering van Vermeulen zal slechts voor een deel worden toegewezen. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel is gekomen.

3Het oordeel van het hof

Opmerking vooraf

3.1.

Het hof heeft van beide partijen een procesdossier ontvangen. Hierbij is het opgevallen dat het door [appellant] ingeleverde dossier in strijd met artikel 2.12 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven voorzien was van onderstrepingen en handgeschreven commentaar in de kantlijn in processtukken van de wederpartij en in het oordeel van de kantonrechter, die in de originele stukken niet voorkomen. Het hof vindt dit onbetamelijk. Omdat het hof zich kon baseren op het dossier dat door Vermeulen was ingediend, kon ervan worden afgezien om partijen te gelasten opnieuw te fourneren. Van de inhoud van het handgeschreven commentaar is (vanzelfsprekend) geen kennis genomen.

De feiten

3.2.

[appellant] is de bewindvoerder over het vermogen van zijn dochter [naam1] . Zij heeft als gevolg van een mogelijk onjuiste medische behandeling ten tijde van haar geboorte ernstige gezondheidsschade opgelopen. Namens [naam1] wil [appellant] deze verhalen op (de verzekeraar van) de betrokken gynaecoloog en het ziekenhuis.

3.3.

[appellant] is zelf advocaat en heeft de procedure voor de rechtbank zelf gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [naam1] afgewezen, waarna [appellant]

mr. Jongens heeft ingeschakeld. Die heeft namens hem/ [naam1] hoger beroep ingesteld en de procedure gevoerd tot en met de benoeming van een deskundige door het hof Den Haag.

3.4.

Hangende de procedure voor het hof Den Haag zijn in oktober 2014 schikkingsonderhandelingen gevoerd tussen [appellant] en de verzekeraar/haar verzekerden. Omdat mr. Jongens [appellant] adviseerde om akkoord te gaan met een bepaald bedrag aan schade van [naam1] tot de leeftijd van 18 jaar, heeft [appellant] Vermeulen om een second opinion gevraagd. Daarna heeft hij besloten om de behandeling van de zaak aan haar over te dragen.

3.5.

Vermeulen heeft de door [appellant] gegeven opdracht bevestigd in de brief van 26 november 2014, waarin onder meer het volgende is opgenomen.

U hebt mij - mede in uw hoedanigheid van bewindvoerder van uw dochter [naam1] – op

21 november 2014 de opdracht verstrekt om u en [naam1] rechtsbijstand te verlenen in verband met de door [naam1] op 5 juni 1995 wegens (mogelijk) onzorgvuldig medisch handelen opgelopen gezondheidsschade. Ter zake van deze opdracht geldt tegenover u uitsluitend Vermeulen Advocatenkantoor B.V. als opdrachtnemer. Namens Vermeulen Advocatenkantoor B.V. bericht ik u dat de opdracht is aanvaard en dat ik in verband daarmee graag het volgende met u overeen kom:

UITVOERING OPDRACHT

1. De door mij in verband met de opdracht te verrichten werkzaamheden beogen tot het resultaat te leiden dat door (de verzekeraar van) de schadeveroorzakende partij aan u een adequate schadevergoeding wordt voldaan.

2. Ik zal mij inspannen om dit resultaat te bereiken maar garandeer niet dat dit resultaat zal kunnen worden bereikt.

3. Ik zal de opdracht persoonlijk uitvoeren. (…)

Bij de uitvoering van mijn werkzaamheden zal ik mij alleen door uw belang laten leiden, dit met inachtneming van de geldende regelgeving, waaronder de gedragsregels voor advocaten en de door de LSA en de ASP gestelde kwaliteitseisen. Daarbij zal ik handelen op een wijze zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Indien ik het verantwoord en/of wenselijk acht dat ik mij bij de uitvoering van mijn werkzaamheden door anderen (deurwaarder en procureur uitgezonderd) laat bijstaan, dan zal ik dat niet doen dan na van u verkregen toestemming.

(…)

OPZEGGEN VAN DE OPDRACHT

1. U kunt de opdracht steeds opzeggen.

2. Ik kan de overeenkomst niet opzeggen, tenzij wegens gewichtige redenen en ik op redelijke gronden niet bereid ben de opdracht volgens uw wensen uit te voeren.

3. In beide gevallen zal ik u op basis van de bestede uren een einddeclaratie zenden.

FINANCIËLE AFSPRAKEN

1. Het honorarium wordt vastgesteld aan de hand van het bijgevoegde schema declaratietarieven (*). De in dit schema genoemde bijzondere tarieffactor ‘specialistische kennis' wordt standaard toegepast in (letsel)schadezaken. Daarnaast worden verschotten, bureaukosten en BTW aan u in rekening gebracht.

2. De declaraties dienen door u binnen 14 dagen te zijn voldaan, zonder aftrek, korting of

verrekening.

3. Indien u de declaraties niet (tijdig) voldoet, komen alle in redelijkheid gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke (incasso)kosten te uwen laste.

4. Met u is besproken dat de kosten van rechtsbijstand door u worden gemaakt vanwege de schadegebeurtenis waarop deze opdracht betrekking heeft. Reden waarom ik ter zake van de door u verschuldigde kosten van rechtsbijstand bereid ben de hierna geformuleerde betalingsregeling buitengerechtelijke kosten te treffen.

BETALINGSREGELING BUITENGERECHTELIJKE KOSTEN

1. Indien een ander aansprakelijk is voor de (letsel)schade die u lijdt, dan verplicht de wet die ander om onder meer de buitengerechtelijke kosten aan u te vergoeden, dit zijn de kosten van rechtsbijstand die ten behoeve van/door u worden gemaakt om tot een minnelijke schaderegeling te komen met de voor de (letsel)schade aansprakelijke partij.

2. Indien en voor zover door (de verzekeraar van) de (letsel)schade veroorzakende partij aansprakelijkheid wordt erkend, zal ik mij inspannen om voor u de buitengerechtelijke kosten rechtstreeks op de aansprakelijke partij te verhalen.

3. Om de kosten te kunnen verhalen is vereist dat in de gegeven omstandigheden de kosten redelijk zijn en de verrichtte werkzaamheden noodzakelijk waren om erkenning van aansprakelijkheid en/of schadevergoeding te verkrijgen.

4. Omdat zowel de redelijkheid van de buitengerechtelijke kosten als mijn honorarium mede afhankelijk is van het uiteindelijke resultaat in de schaderegeling, zal in tussentijdse declaraties door mij voor wat betreft het honorarium een gematigd tarief worden gehanteerd. Met u heb ik afgesproken dat ik mijn tarief voorlopig zal matigen tot € 247,50 per uur. Eerst bij het opmaken van de einddeclaratie zal ik met inachtneming van de redelijkheidstoets het honorarium definitief vaststellen.

5 Voor zover u door toedoen van (de verzekeraar van) de (letsel)schade veroorzakende partij bovengenoemde financiële afspraken niet kunt nakomen, zal ik namens u de daaruit voor u voortvloeiende kosten eveneens rechtstreeks verhalen op de aansprakelijke partij. Voor zover gerechtelijke incassokosten vereist zijn zal ik vooraf nadere financiële afspraken met u maken.

6. Deze betalingsregeling vervalt indien en voor zover door u de opdracht wordt opgezegd.

(…)

3.6.

Vermeulen heeft vervolgens de onderhandelingen met de verzekeraar voortgezet en dat heeft op 26 oktober 2015/10 november 2015 geleid tot een vaststellingsovereenkomst voor de totale door [naam1] geleden immateriële schade en de door haar tot 5 juni 2013 geleden materiële schade. Van deze regeling, die door [appellant] is aanvaard, maakt deel uit dat de buitengerechtelijke kosten van Vermeulen tot en met 20 augustus 2015 door de verzekeraar worden vergoed voor een bedrag van € 31.101,62.

3.7.

In de vaststellingsovereenkomst is verder opgenomen dat de toekomstige schade van [naam1] in een mediationtraject zal worden besproken. Gedurende dat traject heeft Vermeulen (vermoedelijk) verdere declaraties aan de verzekeraar gezonden die kennelijk grotendeels zijn voldaan, zoals blijkt uit de brief van Vermeulen van 16 januari 2017:

(…) Betreffende de kosten van rechtsbijstand breng ik allereerst onder uw aandacht dat door MediRisk de buitengerechtelijke kosten grotendeels zijn voldaan. Thans staat nog een bedrag open van € 1.081,20. (…).

Deze declaraties zijn niet (in afschrift) aan [appellant] gezonden.

3.8.

De mediation heeft uiteindelijk niet tot een positief resultaat geleid, waarna die is beëindigd en de procedure voor het hof moest worden voortgezet. In dat kader heeft Vermeulen aan [appellant] (in dezelfde brief van 16 januari 2017) geschreven:

Vanaf 20 oktober 2016 zijn de kosten van rechtsbijstand niet langer als buitengerechtelijke kosten te kwalificeren. De kosten blijven voor uw rekening behoudens een eventueel te ontvangen proceskostenveroordeling. Het spreekt voor zich dat ik de kosten goed zal bewaken. Ik kan echter niet voorspellen hoe de gerechtelijke procedure gaat verlopen en kan slechts beperkt daarop invloed uitoefenen. Reden waarom ik over de omvang van de kosten vooraf geen toezeggingen kan doen. In mijn opdrachtbrief van 26 november 2014 heb ik u geïnformeerd over de door mijn kantoor gehanteerde tarieven. Volledigheidshalve zend ik u bijgaand (*) opnieuw de informatie over de declaratietarieven met daarin vermeld het actuele basistarief en de bijzondere tarieffactoren. Tot op heden is door mij met inachtneming van de tarieffactoren en de redelijkheidstoets het honorarium vastgesteld op basis van een tarief van € 276 per uur. Dit tarief is afgeleid van het in de jaren 2014 tot en met 2016 geldende basistarief van € 230 per uur. Met ingang van januari 2017 is het basistarief vastgesteld op € 236 per uur. In de lijn van het in de voorgaande jaren in uw zaak gevoerde declaratiebeleid, zal ik met ingang van januari 2017 het honorarium vaststellen op basis van een tarief van € 283 per uur.

In uw e-mailbericht van 11 januari 2017 vraagt u om concrete afspraken. Graag verneem ik van u waarnaar uw gedachten uitgaan.(…).

Concrete afspraken zijn vervolgens niet gemaakt.

3.9.

Na 20 oktober 2016 heeft Vermeulen zeer regelmatig gecorrespondeerd met het hof om de voortgang van de procedure te bespoedigen, waaronder het indienen van een klacht bij de president van het hof, en is zij betrokken geweest bij een klacht (van [appellant] ) bij het bestuur van de LSA tegen de advocaat van de verzekeraar.

3.10.

In 2019 is een verschil van mening ontstaan tussen Vermeulen en [appellant] over het verder te volgen traject en de (on)aanvaardbaarheid van een bod van de verzekeraar tot betaling van de (toekomst)schade van [naam1] . In de brief van Vermeulen aan [appellant] van 21 februari 2019 is ten aanzien van de financiële relatie tussen partijen het volgende opgenomen:

Voor de volledigheid breng ik onder uw aandacht dat de door u aan mijn kantoor verschuldigde kosten van rechtsbijstand over de periode vanaf oktober 2016 tot heden en rekeninghoudend met de in de komende week nog te verrichten werkzaamheden afgerond € 31.000,- bedragen. Ter zake van deze kosten is door u reeds voldaan een bedrag van € 6.352,50 (declaratie van 04 oktober 2017), zodat resteert door u te voldoen aan mijn kantoor € 24.647,50.

3.11.

Bij brief van 6 maart 2019 heeft Vermeulen haar werkzaamheden voor [appellant] / [naam1] neergelegd en een financiële afrekening gemaakt. In de brief is dat als volgt verwoord:

Terzake van de door u aan mijn kantoor verschuldigde kosten van rechtsbijstand treft u bijgaand (*) aan:

- mijn slotdeclaratie van 06 maart 2019 met daarbij bijgevoegd:

o specificatie periode 05 oktober 2017 tot en met 06 maart 2019;

o factuur van medisch adviseur de heer [naam2] van 29 juni 2018;

- declaratie van 04 oktober 2017 met daarbij gevoegd:

o specificatie verschotten

o factuur van medisch adviseur de heer [naam2] van 29 december 2016

o factuur van medisch adviseur de heer [naam2] van 30 juni 2017

o factuur van medisch adviseur de heer [naam2] van 27 september 2017.

Per abuis is de declaratie van 04 oktober 2017 niet eerder naar u verzonden.

Voorts breng ik onder uw aandacht dat van mijn declaratie van 20 oktober 2016 nog een bedrag open staat van € 1.081,20.

Ten overvloede verwijs ik u naar de financiële afspraken opgenomen in de door u voor akkoord ondertekende opdrachtbrief alsmede naar mijn brief van 16 januari 2017 waarin ik u nader heb geïnformeerd over het gehanteerde tarief.

Totaal door u te voldoen:

Datum Nummer Bedrag Openstaand

20 oktober 2016 2016237 € 2.513,05 € 1.081,20

04 oktober 2017 2017202 € 609,83 € 609,83

06 maart 2019 2019055 € 17.891,52 € 17.891,52.

Totaal € 19.582,55

(…)

[appellant] heeft deze declaraties niet voldaan.

Het geschil

3.12.

Vermeulen heeft vervolgens bij de kantonrechter gevorderd, na vermindering van eis, dat [appellant] zal worden veroordeeld om aan haar te voldoen het bedrag van (€ 19.582,55 - € 1.250,- =) € 18.332,55. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter, samengevat, de vorderingen van Vermeulen toegewezen tot een bedrag van € 16.897,56, vermeerderd met rente en de buitengerechtelijke kosten aan de zijde van Vermeulen en hem ook veroordeeld in de proceskosten. Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. De bedoeling van het beroep is dat de vorderingen van Vermeulen alsnog geheel of gedeeltelijk worden afgewezen. Het hoger beroep van Vermeulen betreft een bezwaar tegen een door de kantonrechter toegepaste verlaging van het door haar berekende uurtarief.

3.13.

De bezwaren van [appellant] richten zich in essentie op de gegrondheid c.q. toewijsbaarheid van de in rekening gebrachte bedragen, waaronder die van de ingeschakelde medisch adviseur, de door Vermeulen gegeven specificatie van haar werkzaamheden en zijn verder processueel.

3.14.

Omdat het hof zelf de (relevante) feiten heeft vastgesteld behoeven de bezwaren van [appellant] tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter niet meer te worden behandeld.

Het toetsingskader

3.15.

De afspraken tussen Vermeulen en [appellant] zijn aan te merken als een overeenkomst van opdracht. Naast de algemene regels van het burgerlijk wetboek (BW) zijn ook de Gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten van belang. Ten tijde van de aanvaarding van de opdracht door Vermeulen golden nog de Gedragsregels uit 1992. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellant] de overeenkomst met Vermeulen is aangegaan als particulier (bewindvoerder over het vermogen van zijn dochter [naam1] ). Het feit dat [appellant] zelf ook advocaat is, maakt dit niet anders. De overeenkomst had betrekking op een zeer specialistisch en gecompliceerd rechtsgebied, namelijk medische aansprakelijkheid, en [appellant] bezat niet de kennis om zelf zo’n zaak gedegen te kunnen behandelen.

3.16.

De afspraken die in dit geschil ter discussie staan (werkzaamheden en uurtarief) zijn geen algemene voorwaarden van een overeenkomst, maar kernbedingen. Het betreft hier immers de kern van de prestaties over en weer. De voorwaarde is wel dat deze kernbedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (art. 631 aanhef en onder a BW). Afdeling 6.5.3 moet Richtlijnconform worden uitgelegd. Dit betekent dat ook acht moet worden geslagen op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993, zoals gewijzigd bij richtlijn 2011/83/EU betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB 1993, L 95, blz. 29).

Artikel 4 lid 2 van deze Richtlijn luidt:

De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Het Hof van Justitie EU (hierna HvJ) heeft in zijn uitspraak van 12 januari 2023 opnieuw uitleg gegeven over de reikwijdte van deze bepaling en de sancties die zijn verbonden aan de schending daarvan (door de ‘handelaar’).1 Volgens het HvJ moet art. 4 lid 2 van de Richtlijn, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2011/83/EU, zo worden uitgelegd dat

• -

  een beding in een tussen een advocaat en een consument gesloten overeenkomst voor het verrichten van juridische diensten waarin de kosten van de verleende diensten worden vastgelegd op basis van een uurtarief, onder deze bepaling valt.

• -

  een beding in een tussen een advocaat en een consument gesloten overeenkomst voor het verrichten van juridische diensten waarin de kosten van deze diensten worden vastgelegd op basis van een uurtarief zonder dat de consument, vóórdat de overeenkomst wordt gesloten, informatie ontvangt die hem in staat stelt om met de nodige voorzichtigheid en met volledige kennis van de economische consequenties die het sluiten van deze overeenkomst met zich brengt zijn beslissing te nemen, niet voldoet aan het vereiste dat bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd in de zin van deze bepaling.

• -

  een beding in een tussen een advocaat en een consument gesloten overeenkomst voor het verrichten van juridische diensten waarin de kosten van deze diensten worden vastgelegd op basis van een uurtarief, waardoor dit beding tot het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst behoort, niet wegens het enkele feit dat het niet aan het transparantievereiste van artikel 4, lid 2, van deze richtlijn, zoals gewijzigd, voldoet, als oneerlijk moet worden beschouwd, tenzij de lidstaat waarvan het recht op de betrokken overeenkomst van toepassing is er overeenkomstig artikel 8 van die richtlijn, zoals gewijzigd, uitdrukkelijk in heeft voorzien dat een beding alleen al daarom als ‘oneerlijk’ wordt aangemerkt.

Het HvJ heeft voorts voor recht verklaard:

Artikel 6 lid 1, en artikel 7, lid 1, van Richtlijn 93/13, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2011/83, moeten aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen, in een situatie waarin een tussen een advocaat en een consument gesloten overeenkomst inzake het verrichten van juridische diensten als gevolg van de schrapping van een oneerlijk geacht beding waarin de kosten van de diensten worden vastgelegd op basis van een uurtarief niet kan voortbestaan en deze diensten reeds zijn verricht, er niet aan in de weg staan dat de nationale rechter besluit tot het herstellen van de situatie waarin de consument zou hebben verkeerd zonder dat beding, zelfs als dit ertoe leidt dat de verkoper geen vergoeding voor zijn diensten ontvangt. Ingeval de consument uiterst nadelige gevolgen zou ondervinden van de nietigverklaring van de overeenkomst in haar geheel, waarbij het aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan, staan deze bepalingen er niet aan in de weg dat de nationale rechter de nietigheid van dat beding verhelpt door het te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht of een nationale bepaling waarover de partijen bij de betrokken overeenkomst het eens zijn dat zij wordt toegepast. Daarentegen staan deze bepalingen er wel aan in de weg dat de nationale rechter het nietig verklaarde oneerlijke beding vervangt door een rechterlijke raming van de vergoeding die verschuldigd is voor die diensten.

Tegen deze achtergrond zal het hof eerst onderzoeken of het prijsbeding, zoals opgenomen in de onderdelen “FINANCIËLE AFSPRAKEN” en “BETALINGSREGELING BUITENGERECHTELIJKE KOSTEN” (hierna: het beding) voldoende duidelijk en transparant is. In dit kader merkt het hof op dat [appellant] in zijn memorie van grieven uitdrukkelijk naar deze uitspraak heeft verwezen en Vermeulen middels haar memorie van antwoord in de gelegenheid is geweest zich daarover uit te laten.

Voldoende duidelijk en transparant?

3.17.

Het hof memoreert (opnieuw) dat de afspraak die partijen met elkaar hebben gemaakt betrekking heeft (gehad) op een geschil van medische aansprakelijkheid. Dit is een gecompliceerd rechtsgebied, dat van een advocaat bijzondere kennis vereist. Vermeulen heeft in haar opdrachtbevestiging ook aangegeven dat zij over die specialistische kennis beschikte. Vaststaat dat [appellant] die niet had. In zoverre was er bij het aangaan van de overeenkomst een onevenwichtigheid in de kennis van het rechtsgebied waarop de werkzaamheden zouden worden verricht.

3.18.

Vervolgens blijkt uit de overeenkomst dat Vermeulen met [appellant] een uurtarief afspreekt, maar dat zij in de relatie tot de betrokken verzekeraar namens [appellant] de buitengerechtelijke advocaatkosten zal verhalen, mits die voldoen aan de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets. Hoe dit zich verhoudt tot het totaal door [appellant] eventueel verschuldigde bedrag wordt niet duidelijk gemaakt. Het beding sluit niet uit dat [appellant] (aanmerkelijk) meer moet betalen aan Vermeulen dan zij namens hem op de verzekeraar kan verhalen. Op deze eventuele meerkosten heeft [appellant] geen enkele invloed; daarin is hij geheel afhankelijk van de opstelling van Vermeulen. Ook is in het beding onduidelijk of het door Vermeulen tegenover de verzekeraar gehanteerde tarief voor de buitengerechtelijke kosten kan c.q. mag afwijken van het tarief dat zij met [appellant] heeft afgesproken, en of zo’n afwijking door [appellant] vooraf moet worden geaccordeerd. In dit kader merkt het hof op dat Vermeulen bij de verzekeraar declaraties heeft ingediend met een uurtarief van € 253 per uur, dat zij “om mij moverende redenen” heeft gematigd ten opzichte van haar “gebruikelijke tarief van € 276”. Voor het hof blijft onduidelijk wat in die context de waarde is van het door Vermeulen tegenover [appellant] genoemde uurtarief op basis van de door haar gehanteerde staffel.

3.19.

Een ander element dat de overeenkomst niet regelt is de situatie die betrekking heeft op de mate waarin de verzekeraar de volledige buitengerechtelijke kosten zal vergoeden. Vermeulen heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter verklaard dat de verzekeraar voor 75% aansprakelijkheid heeft erkend en dat dit ook doorwerkte in de advocaatkosten. Als daarvan moet worden uitgegaan, zou dit betekenen dat [appellant] altijd een deel van de advocaatkosten voor zijn rekening zou moeten nemen. Het beding zegt hier niets over.

3.20.

Vermeulen nam een lopend dossier over, waarin al veel werk was verricht door de eerste advocaat van [appellant] . Hoewel niet altijd mogelijk, kan in zo’n situatie van een (gespecialiseerde) advocaat worden verwacht dat die een globale inschatting geeft van de tijd die met de verdere behandeling zal zijn gemoeid. Dit geldt des te meer vanaf 20 oktober 2016, toen vaststond dat geen onderhandelingsresultaat kon worden bereikt en de procedure voor het hof Den Haag moest worden voortgezet. Niet valt in te zien dat op dat moment geen (globale) schatting van de te besteden tijd kon worden gegeven. Door uitsluitend de afspraken te herhalen (met de geactualiseerde (= hogere) tarieven) was vanaf 20 oktober 2016 in feite sprake van een “open eind financiering”. Met de meermalen door [appellant] geuite wens om de kosten in de hand te houden is niets gedaan, althans er zijn geen concrete afspraken gemaakt, waardoor onduidelijk bleef waartoe hij zich had verbonden.

3.21.

Tenslotte blijkt dat Vermeulen niet tussentijds declareerde in de periode dat duidelijk was dat [appellant] zelf verantwoordelijk werd voor de betaling van haar nota’s (en niet langer de aansprakelijke partij). Er is eenmaal een declaratie verstuurd op 4 oktober 2017 en daarna niet meer tot het moment waarop de overeenkomst door Vermeulen werd beëindigd op 6 maart 2019. Enige tussentijdse controle op de efficiency van haar werk kon zodoende niet worden uitgeoefend. Ook de declaratie van 4 oktober 2017 van de facturen van haar medisch adviseur was niet aan [appellant] verstuurd. Die ontving hij eerst aan het eind van de samenwerking, terwijl niet bleek dat de inschakeling van die medisch adviseur vooraf met hem was besproken, zoals wel in de overeenkomst was afgesproken. In dit kader merkt het hof op dat [appellant] kennelijk niet actief door Vermeulen werd geïnformeerd over de financiële kant van de zaak omdat hij declaraties die Vermeulen aan de verzekeraar had verstuurd, niet in afschrift ontving en er later veel moeite voor moest doen om die (alsnog) te krijgen. Hoewel dit een omstandigheden zijn die liggen ná het aangaan van de overeenkomst, geven die wel zicht op beantwoording van de vraag of het beding transparant was.

3.22.

De conclusie van het voorgaande is dat het beding (dat door het hof hierboven al is geduid als een kernbeding), hoe duidelijk het taalkundig ook lijkt, niet voldoet aan het (minimale) vereiste dat de advocaat voor het aangaan van de overeenkomst aan een cliënt die informatie behoort te geven die de cliënt in staat stelt om met de nodige voorzichtigheid zijn beslissing te nemen, met volledige kennis van enerzijds de mogelijkheid dat onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen waarover de advocaat geen controle heeft, zich voordoen en anderzijds de gevolgen die deze kunnen hebben voor de duur van de desbetreffende juridische diensten. Dit betekent dat het beding niet transparant en niet voldoende duidelijk is in de zin van de Richtlijn.

Oneerlijk?

3.23.

Het hof zal vervolgens de vraag moeten beantwoorden of ook sprake is van een oneerlijk beding. Hierbij overweegt het allereerst dat art. 6:231 sub a BW de kernbedingen van toetsing op grond van Boek 6, Titel 5, afdeling 3 slechts uitsluit voor zover deze “duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd”. Hierboven is al overwogen dat daarvan hier geen sprake is. Hiermee is het beding op grond van art. 6:233 sub a BW vernietigbaar. Afdeling 6.5.3 moet in het licht van de Richtlijn worden uitgelegd. Het hof zal dus, met afweging van alle omstandigheden van het geval, dienen te beoordelen of van die oneerlijkheid sprake is. Hierbij speelt een rol dat de Nederlandse wetgever een sanctie heeft gesteld op (ook) een kernbeding dat niet duidelijk en niet begrijpelijk is geformuleerd, evenals het hierboven gegeven oordeel dat het beding niet transparant is. Aan deze twee omstandigheden voegt het hof nog het volgende toe.

3.24.

In de Gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten 1992 (die golden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst) is onder Regel 23 en 26 (onder meer) opgenomen:

Regel 23:

1. De advocaat is gehouden tot nauwgezetheid en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden.

2. De advocaat behoort het maken van onnodige kosten te vermijden. (…)

Regel 26:

1. Wanneer een advocaat een opdracht aanvaardt, dient hij de financiële consequenties daarvan met de cliënt te bespreken en inzicht te geven in de wijze waarop en de frequentie waarmee hij zal declareren.

2. De advocaat behoort zijn cliënt op de hoogte te stellen zodra hij voorziet dat de declaratie aanmerkelijk hoger zal worden dan hij aanvankelijk tegenover de cliënt had geschat.

3.25.

Deze bepalingen legden op de advocaat een verplichting om zijn cliënt behoorlijk te informeren en geïnformeerd te houden. Hierboven is al overwogen dat Vermeulen dat niet heeft gedaan. De financiële consequenties waren voor [appellant] ondoorzichtig en bovendien risicovol, gezien het feit dat de verzekeraar (volgens de uitlating van Vermeulen) slechts voor 75% de schade wilde vergoeden. Regel 26 komt erop neer dat de advocaat een redelijke schatting moet maken van de mogelijk te maken kosten. Dat is niet gebeurd.

Ook de dubbele standaard in de overeenkomst (de financiële afspraak met de cliënt enerzijds en de basis voor de financiële afrekening met de verzekeraar anderzijds) zorgt ervoor dat [appellant] eigenlijk niet wist waar hij aan toe was. In feite was hij overgeleverd aan de geheel door Vermeulen te bepalen declaratiemethode en had hij daarop geen enkele invloed.

3.26.

Dit leidt ertoe dat het hof het beding dus ook oneerlijk vindt, wat tot gevolg heeft dat het beding buiten toepassing moet blijven.

Consequenties

3.27.

De hierboven aangehaalde uitspraak van het HvJ heeft betrekking op het beding over de vergoeding voor juridische diensten, die wordt vastgesteld op basis van een uurtarief. Het HvJ laat dit beding, dat voorziet in de verplichting van de opdrachtgever om de vergoeding van de advocaat te betalen en dat het tarief daarvan vermeldt, indien het niet-transparant en oneerlijk is, buiten toepassing. Door deze buitentoepassingverklaring is de overeenkomst niet zinledig geworden. De werkzaamheden van een advocaat kunnen immers ook zonder vergoeding worden verricht. Het HvJ heeft in dit kader als mogelijke consequentie onder ogen gezien dat een advocaat (uiteindelijk) geen beloning voor zijn werkzaamheden ontvangt. In zoverre kan de overeenkomst voor het overige (dus zonder het prijsbeding) in stand blijven.

3.28.

Omdat het hof, op grond van de uitleg van de Richtlijn door het HvJ, de overeenkomst niet kan aanvullen, noch constateert dat de kern van de overeenkomst is vervallen (die wordt immers gevormd door de werkzaamheden die door de advocaat worden verricht), staat het aan het hof niet vrij om enige andersluidende bepaling (lees: regeling voor vergoeding voor verrichte diensten) aan de overeenkomst toe te voegen.2 De consequentie van het buiten toepassing laten van het beding kan, volgens het HvJ, zijn dat de geleverde diensten onbetaald blijven.

3.29.

Deze vérstrekkende sanctie moet worden bezien in het licht van wat de consument (hier: [appellant] ) op grond van de overeenkomst mocht verwachten en hoe partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. De rechtspraak van het HvJ over deze vorm van consumentenbescherming plaatst de feitenrechter voor een dilemma tussen enerzijds toepassing van het voorgestane sanctiesysteem ter afschrikking van ondernemers om oneerlijke bedingen te hanteren en anderzijds het profijt dat een consument toch wel heeft gehad van de al verrichte werkzaamheden. In zoverre is ook denkbaar dat een minder radicale oplossing wordt gevonden dan het volledig ontzeggen van enige vergoeding voor de werkzaamheden, mits daarvan voor ondernemers nog een voldoende afschrikkende werking uitgaat. In het onderhavige geval slaat het hof acht op wat [appellant] kennelijk op basis van de overeenkomst verwachtte. In zijn memorie van grieven (sub 42, 76, 77, 81, 83 en 112) spreekt hij de verwachting uit dat hij een bedrag van (nog eens) € 6.352,25 zou moeten betalen. In de conclusie van die memorie spreekt hij weliswaar over afwijzing van de vordering van Vermeulen, maar dat is in de memorie niet uitgewerkt, zodat het hof dat niet als (onderbouwd) primair standpunt aanmerkt. Het hof begrijpt de stellingname van [appellant] aldus dat hij zich verzet tegen volledige buitentoepassingverklaring van het prijsbeding respectievelijk dat hij onderschrijft dat hij in geval van buitentoepassingverklaring van dit beding een redelijk loon is verschuldigd. Gezien deze in de memorie van grieven opgenomen verwachting en gezien de vermelding in de Richtlijn3 dat het moet gaan om doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties ziet het hof geen reden om de sanctie strenger te maken dan tot matiging tot dit bedrag (verschuldigd voor alle nog niet betaalde uren van Vermeulen). De door het HvJ voorgestane “afschrikwekkende werking” bij een oneerlijk beding wordt hiermee geen geweld aangedaan.

De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de datum dat [appellant] in gebreke is gesteld bij brief van 31 januari 2020, dus 14 februari 2020.

3.30.

Ten aanzien van de kosten van de medisch adviseur geldt dat deze slechts toewijsbaar zijn voor zover [appellant] daarmee instemde, op grond van “UITVOERING OPDRACHT”, sub 3. Zij maken geen deel uit van de honorariumafspraak, die hierboven aan de orde was. Het betreft slechts de doorberekening van extern gemaakte kosten. Vermeulen heeft aangevoerd dat [appellant] afschriften kreeg van de adviezen, [appellant] heeft dit niet bestreden en op geen enkel moment heeft hij bezwaar gemaakt tegen de inschakeling van die medisch adviseur. De declaratie van 4 oktober 2017, nr. 2017202 ten belope van € 609,83 is dan ook in beginsel toewijsbaar. Uit de brief van Vermeulen van 6 maart 2019 blijkt dat [appellant] niet eerder dan bij die brief in het bezit kwam van die declaratie. Onbestreden is het oordeel van de kantonrechter dat van dit bedrag nog € 441,03 openstaat. [appellant] is pas bij brief van 31 januari 2020 in gebreke gesteld, zodat de wettelijke rente eerst is gaan lopen op 14 februari 2020. Over de voorafgaande periode is geen wettelijke rente verschuldigd omdat niet is gebleken van het door artikel 6:119 lid 1 BW vereiste verzuim. De eveneens door Vermeulen gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, omdat de brief van 31 januari 2020 niet voldoet aan het bepaalde in art. 6:96 lid 6 BW.

3.31.

Het beroep van [appellant] op matiging van de wettelijke renteposten gaat niet op omdat hij geen argumenten heeft aangevoerd die tot matiging ingevolge artikel 6:109 lid 1 BW zouden kunnen leiden. Van onaanvaardbaar gevolgen is niets gebleken. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven van [appellant] geen verdere bespreking. De grief van Vermeulen met betrekking tot het volgens haar hoger toe te passen uurtarief slaagt niet, gezien hetgeen hierboven is overwogen en behoeft evenmin verdere behandeling.

De conclusie

3.32.

Het hoger beroep van [appellant] slaagt deels. Dat van Vermeulen slaagt niet. Omdat partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld zal het hof de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en bij het hof in zowel het principale als het incidentele appel compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.33.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 24 maart 2023 en beslist:

- veroordeelt [appellant] tot betaling aan Vermeulen van € 6.793,28 (6.352,25 + € 441,03) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2020 tot de dag der voldoening;

4.2.

compenseert de proceskosten tussen partijen in zowel de procedure bij de kantonrechter als bij het hof in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.3.

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst af wat verder is gevorderd.ECLI:NL:GHARL:2024:6225

1HvJ 12 januari 2023, ECLI:EU:C:2023:14

2HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198

3Artikel 8ter van de Richtlijn, ingevoerd met de Wijzigingsrichtlijn (EU) 2019/2161.

 

ECLI:NL:GHARL:2024:6225