GHDHA 240326 hersenletsel; smartengeld + 25% wegens jeugdige leeftijd (11 jaar) ten tijde van het ongeval; totaal € 245.000

5.1

[appellanten] vorderen in hoger beroep dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigt en hun vorderingen, zoals verwoord in eerste aanleg, alsnog integraal toewijst.

5.2

[appellanten] stellen zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij het vaststellen van de schadevergoeding wegens verlies van arbeidsvermogen rekening moet worden gehouden met de aanspraken die [betrokkene] heeft op grond van de Wlz. [appellanten] betogen daartoe in de eerste plaats dat het, gezien het verloop van de onderhandelingen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Allianz nog een beroep doet op voordeelstoerekening. Subsidiair stellen [appellanten] dat de rechtbank een onjuiste toepassing geeft aan artikel 10.2.1 Wlz en daarom het verrekenverweer ten onrechte heeft gehonoreerd (grieven 1 t/m 3).

5.3

5.4

Volgens [appellanten] zijn de onderhandelingen over de schadevergoeding begonnen nadat de rechtsvoorganger van Allianz bij brief van 5 mei 1999 namens [betrokkene] aansprakelijk is gesteld. Door Allianz is niet eerder dan in de brief van mr. Lauxtermann van 27 augustus 2020 een relatie gelegd tussen de bespaarde kosten van levensonderhoud en de schade door het verlies van arbeidsvermogen. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat een professionele partij als Allianz pas 21 jaar na het ongeluk een dergelijk verweer voert. Weliswaar is in de brief van 15 november 2018 gesproken over de besparing op de kosten van het levensonderhoud, maar in die brief werd alleen een relatie gelegd tussen die besparing en de schade als gevolg van jaarlijks terugkerende extra kosten. Dat is iets heel anders dan een verrekening van de gestelde besparingen met de schade wegens het verlies van arbeidsvermogen. Bovendien is het volgens [appellanten] óók naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om voor het eerst in 2018, dus 19 jaar na het ongeval, een mogelijke verrekening wegens bespaarde kosten voor levensonderhoud aan de orde te stellen. Van een professionele partij als Allianz mag worden verwacht dat zij haar positie in onderhandelingen over de omvang van de schade zorgvuldig kiest, aldus [appellanten]

5.5

Volgens Allianz is er na 2014 weliswaar onderhandeld over het verlies van verdienvermogen, maar is daarbij geen overeenstemming bereikt zodat het haar vrijstaat in deze procedure alle haar ten dienste staande verweren aan te voeren.

5.6

Het hof oordeelt als volgt. Uit het dossier volgt dat de onderhandelingen over het verlies van verdienvermogen pas gevoerd konden worden ná het beschikbaar komen van het rapport van de kinderneuroloog van 17 oktober 2014. Uit de overgelegde stukken over deze onderhandelingen blijkt verder dat de eerste opdracht tot het berekenen van het verlies van verdienvermogen in november 2016 aan het NRL is gegeven door mr. Aantjes, die toen de advocaat was van [appellanten] Het is dus niet zo dat hierover sinds het ongeval in 1999 is onderhandeld. Dat het verweer pas 21 jaar na het voorval is gevoerd, acht het hof daarom niet doorslaggevend. Het gaat erom, of zich tijdens de onderhandelingen vanaf het moment dat deze plaatsvonden, omstandigheden hebben voorgedaan die een beroep op het verweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.

5.7

De onderhandelingen over het verlies van verdienvermogen die werden gevoerd, gingen aanvankelijk met name over de kapitalisatiefactoren en over de vraag van welk toekomstperspectief voor [betrokkene] moest worden uitgegaan. Dit volgt uit de overgelegde correspondentie die hierboven gedeeltelijk is weergegeven. Het is juist dat Allianz in die periode niet aan de orde heeft gesteld dat het voor het verlies van verdienvermogen te vergoeden bedrag verminderd moet worden met een besparing op de kosten van levensonderhoud, in verband met het feit dat [betrokkene] in een gezinsvervangend tehuis verblijft. Wel is er een intern verslag van Allianz overgelegd van een bespreking tussen de door Allianz ingeschakelde schadebehandelaar en mr. Aantjes, waarin staat dat de eigen bijdragen AWBZ niet kunnen worden opgevoerd omdat deze kunnen worden afgezet tegen de kosten van eigen levensonderhoud. Anders dan [appellanten] ter zitting hebben gesteld blijkt uit dit verslag niet dat tussen partijen toen overeenstemming is bereikt over verrekening van de bespaarde kosten van levensonderhoud met de eigen bijdragen AWBZ en het Allianz niet meer vrij stond om deze bespaarde kosten te verrekenen met de schade wegens verlies van verdienvermogen. Het ging immers om nog lopende onderhandelingen.

5.8

Nadat in 2019 opnieuw berekeningen zijn gemaakt door het NRL zijn in het kader van een minnelijke afwikkeling in 2020 voorstellen met betrekking tot het bedrag voor verlies van verdienvermogen uitgewisseld tussen Allianz en de advocaat van [appellanten]. Uit deze briefwisseling blijkt inderdaad niet dat Allianz op dat moment voor ogen had dit bedrag te verminderen met een bedrag wegens bespaarde kosten van levensonderhoud. Het hof leest in de desbetreffende correspondentie echter evenmin dat Allianz op enigerlei wijze afstand heeft gedaan van dit verweer. De door Allianz gedane voorstellen over het verlies van verdienvermogen zijn door [appellanten] afgewezen, waarna Allianz mr. Lauxtermann heeft ingeschakeld. Laatstgenoemde maakt er in augustus 2020 voor het eerst expliciet melding van dat bij het vaststellen van het verlies van verdienvermogen niet voorbij kan worden gegaan aan de besparing van de kosten van levensonderhoud ten opzichte van de situatie zonder ongeval.

5.9

5.10

Volgens [appellanten] kan van verrekening op grond van artikel 10.2.1 Wlz geen sprake zijn, omdat dit artikel het oog heeft op verrekening wanneer schade wordt gevorderd die ook door de Wlz wordt vergoed, anders gezegd, verrekening is alleen mogelijk als sprake is van vergoeding van dezelfde schade, in dit geval dus inkomensschade. Volgens Allianz geldt niet de eis dat de voorziening in het kader van de Wlz en de gevorderde schadepost zo nauw aan elkaar gekoppeld zijn, maar gelden de normale maatstaven van artikel 6:100 BW, met dien verstande dat het gaat om verplichte voordeelstoerekening, in plaats van voordeelstoerekening “voor zover dit redelijk is”.

5.11

Het hof stelt vast dat [betrokkene] blijvend aangewezen is op verblijf en verzorging in een gezinsvervangend tehuis zonder de mogelijkheid van loonvormende arbeid. Vast staat ook dat dit verblijf wordt vergoed vanuit de Wlz. De Wlz voorziet in de bevoegdheid om de kosten van een uitkering of verstrekking te verhalen op degene door wiens onrechtmatig handelen de verzekerde genoodzaakt werd Wlz-zorg in te roepen. In het Wlz-convenant is de collectieve afkoop van het Wlz-regresrecht geregeld via een door verzekeraars te betalen afkoopsom voor de te verwachten schadelast. Het Verbond van verzekeraars (hierna: het Verbond) heeft dit convenant gesloten namens de aansprakelijkheidsverzekeraars die lid zijn van het Verbond en ingetekend hebben. Het Zorginstituut Nederland heeft getekend namens de zorguitvoerders. Allianz is lid van het Verbond en heeft ingetekend op de collectieve afkoop. Dit betekent dat Allianz jaarlijks een geschat bedrag betaalt aan Wlz-zorg waarvoor haar verzekerden aansprakelijk zijn. Regres in individuele gevallen blijft daarom achterwege.

5.12

5.13

Op grond van de Wlz ontvangt [betrokkene] niet alleen zorg (in de vorm van begeleiding) maar ook huisvesting door verblijf in een gezinsvervangend tehuis. Er is daar ook voorzien in zijn maaltijden. Dit zijn aldus ook “aanspraken” die [betrokkene] krachtens de Wlz heeft.

5.14

5.15

Het doel is dus dat voorkomen moet worden dat ‘langs twee wegen schadevergoeding kan worden verkregen’. Het hof leidt– met [appellanten]– daaruit af dat is bedoeld dat moet worden voorkomen dat dezelfde schade twee keer wordt vergoed. Dat roept de vraag op of de vergoeding van het verlies van arbeidsvermogen een vergoeding inhoudt voor dezelfde schade die in natura wordt vergoed door verblijf in een gezinsvervangend tehuis. [appellanten] vorderen geen schadevergoeding voor de verzorging of verpleging van [betrokkene] of voor de kosten van (aangepaste) huisvesting. Zouden zij dat wel doen, dan ligt zonder meer voor de hand dat bij het vaststellen van de schadevergoeding voor verzorging of verpleging rekening wordt gehouden met de huisvesting, zorg of de verpleging die [betrokkene] vanuit de Wlz ontvangt. Anders zou hij daadwerkelijk twee keer dezelfde schade vergoed krijgen. De schade vanwege verlies van verdienvermogen is echter niet ‘dezelfde schade’. [betrokkene] ontvangt immers vanuit de Wlz geen vergoeding voor verlies van verdienvermogen. Die ontvangt hij wel in de vorm van een Wajong-uitkering, waarmee dus bij het vaststellen van het verlies van verdienvermogen rekening moet worden gehouden. Partijen zijn het daar ook over eens. Daarom is er naar het oordeel van het hof geen sprake van de ‘verplichte’ voordeelstoerekening als bedoeld in artikel 10.2.1 Wlz. In zoverre slaagt grief 2 van [appellanten].

5.16

Dit betekent echter niet dat voor voordeeltoerekening geen plaats kan zijn. Naast artikel 10.2.1 Wlz is immers ook artikel 6:100 BW nog van belang. Het hof leest in de stellingen van Allianz, in het bijzonder hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht, dat ook een beroep is gedaan op voordeelstoerekening op die grond. Het gaat dan echter wèl om voordeelstoerekening “voor zover dit redelijk is”. De maatstaf bij de toepassing van voordeelstoerekening op de voet van artikel 6:100 BW houdt in dat primair moet worden vastgesteld dat er een condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de gestelde voordelen bestaat en dat vervolgens aan de hand van de maatstaf van artikel 6:98 BW moet worden beoordeeld of het redelijk is om de voordelen te verrekenen (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB).

5.17

Het feit dat [betrokkene], doordat hij niet op zichzelf kan wonen, verblijft in een gezinsvervangend tehuis, levert voor hem een besparing op in die zin dat hij geen kosten voor huisvesting en maaltijden hoeft te maken. Er is sprake van een condicio sine qua non-verband tussen het ongeval en deze besparing. Het is ook redelijk om met deze voorzieningen rekening te houden bij het vaststellen van de schade. Dat geldt ook als, zoals door [appellanten] wordt bepleit, als gezichtspunt wordt uitgegaan van het “postenselsel”. Dat postenstelsel houdt (in ieder geval) in dat materiële voordelen alleen worden verrekend met de vergoeding van materiële schade en immateriële voordelen met de vergoeding van immateriële schade. Er geldt echter geen algemeen vereiste dat een voordeel alleen verrekend mag worden met een uitkering of voorziening die ziet op exact dezelfde schade. Dit volgt ook niet uit HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013, 81. In dat geval ging het om een sommenverzekering waarvan de premie door de benadeelde zelf was betaald. Dat is een andere situatie dan de onderhavige.

5.18

Het is echter niet redelijk om dit “voordeel” te berekenen door uit te gaan van wat een gemiddelde persoon als [betrokkene], met het aan hem zonder verlies van verdienvermogen toegedichte inkomen, in normale omstandigheden redelijkerwijs aan huisvestiging had uitgegeven. Daar had immers in dat geval ook het voordeel van dergelijke huisvesting – het genot van het wonen in een eigen eengezinswoning – tegenover gestaan. Dit voordeel geniet [betrokkene] thans niet; hij woont in een gezinsvervangend tehuis met (hooguit) een eigen kamer en verder gedeelde voorzieningen. De voordeelstoerekening moet daarom redelijkerwijs worden beperkt tot de aan de huidige woonvorm van [betrokkene] toe te rekenen waarde. Partijen hebben zich nog niet uitgelaten over welke voorzieningen het precies gaat en ook niet over wat de daaraan te verbinden waarde zou zijn. Er zou kunnen worden gedacht aan de kosten van het huren van een kamer met gedeelde voorzieningen, nog aangevuld met een redelijke vergoeding voor de maaltijden. Het hof merkt daarbij op dat de aan de huisvesting van [betrokkene] verbonden verzorging (die ongetwijfeld kostbaar is) bij het bepalen van de waarde van de woonvorm moet worden ‘weggedacht’. [appellanten] vorderen immers geen schadevergoeding in verband met de kosten van verzorging en verpleging, dus er is geen grond voor voordeelstoerekening op dat punt. De hiervoor omschreven benadering brengt voorts mee dat de eigen bijdrage uit hoofde van de Wlz als schade voor vergoeding in aanmerking komt.

5.19

Allianz heeft in de aanloop naar de zitting van het hof een schadeberekening door “De Bureaus” overgelegd waarin volgens Allianz rekening is gehouden met de aanspraken van [betrokkene] ingevolge de Wlz. In deze berekening is rekening gehouden met “de bespaarde kosten van levensonderhoud”. Er is in het kader van het verlies van arbeidsvermogen uitgegaan van een bepaald inkomen dat [betrokkene] had verworven, als hem het ongeluk niet was overkomen. Vervolgens is vastgesteld wat een persoon met een dergelijk inkomen volgens de normen van het Nibud gemiddeld zou uitgeven aan een woning en levensonderhoud. Uit het voorgaande volgt dat dit niet, althans niet zonder meer, de juiste benadering vormt. Voor zover de waarde van de voorzieningen die [betrokkene] op dit moment tot zijn beschikking heeft redelijkerwijs minder is dan hetgeen [betrokkene] volgens het Nibud met zijn inkomen gemiddeld aan de kosten van huisvesting en levensonderhoud had uitgegeven, is er naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding om de schadevergoeding te verminderen met deze (fictieve) kosten van levensonderhoud.

5.20

Dat de mogelijkheden van [betrokkene] om een aan hem toe te wijzen schadevergoeding zelf zinvol te besteden beperkt zijn, zoals Allianz in eerste aanleg heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande naar het oordeel van het hof niet af. Er is evenmin reden om, zoals door [appellanten] betoogd, geheel af te zien van voordeelstoerekening omdat [betrokkene], het ongeval weggedacht, zelf had kunnen beslissen welk bedrag hij aan de kosten van woning en levensonderhoud zou uitgeven. Redelijkerwijs moet er immers van uitgegaan worden dat [betrokkene] hoe dan ook kosten voor huisvesting en levensonderhoud (in de zin van maaltijden) zou maken. Dit geldt te meer nu er wat betreft het verlies van verdienvermogen wordt uitgegaan van vaste werkzaamheden als ondernemer in de grondverzetbranche. Daarbij past ook vaste huisvesting. Ook als [betrokkene] er, in de fictieve situatie zonder ongeval, voor zou hebben gekozen om relatief weinig aan huisvesting uit te geven, valt niet in te zien dat dit minder zou kunnen zijn dan de waarde van de woonvorm (kamer met gedeelde voorzieningen) die hij thans geniet.

5.21

5.22

De hoogte van het smartengeld wordt op de voet van artikel 6:106 BW vastgesteld naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend (vgl. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793).

5.23

De ouders van [betrokkene] hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op indringende wijze toegelicht hoe het letsel het leven van [betrokkene] en ook het leven van de ouders beïnvloedt en zal blijven beïnvloeden. Schrijnend is dat [betrokkene] zich terdege van zijn beperkingen bewust is en zeer onder zijn situatie lijdt. Hierbij komt dat [betrokkene] het ongeval op jeugdige leeftijd is overkomen. Dat betekent dat [betrokkene] zich al jaren in deze situatie bevindt en deze situatie naar verwachting nog lang zal voortduren.

5.24

Het hof is van oordeel dat het door de rechtbank toegekende bedrag van € 200.000,- past bij de ernst van het letsel. De bedragen die plegen te worden toegewezen in de categorie “ernstig hersenletsel”, waarbij de benadeelde ernstig beperkt is, sterk afhankelijk is van anderen, continue zorg nodig heeft en sprake is van aantasting van het intellect en de persoonlijkheid, liggen tussen de € 150.000 en € 196.000. Gezien de lijdensdruk is aanleiding om voor de bovenkant van deze bandbreedte te kiezen. Het hof ziet aanleiding om het smartengeld nog verder naar boven bij te stellen vanwege de jeugdige leeftijd waarop [betrokkene] het ongeval is overkomen, en komt tot een bedrag van € 245.000.,-

5.25

Deze beslissing sluit aan bij de Aanbevelingen voor de begroting van smartengeld op basis van art. 6:106 BW (Aanbevelingen hanteren Rotterdamse schaal (geldend vanaf 1 januari 2026).Deze aanbeveling is weliswaar gepubliceerd na de datum van de zitting in de onderhavige zaak, maar bij memorie van grieven en ook tijdens die zitting is ten aanzien van het smartengeld van de zijde van [appellanten] aan de orde gesteld dat door de rechtbank onvoldoende rekening is gehouden met de jeugdige leeftijd van [betrokkene] ten tijde van het ongeval en Allianz heeft dus voldoende op die stelling kunnen reageren.

5.26

5.27

De rechtbank heeft geoordeeld, dat hetzij de schade periodiek moet worden afgewikkeld, hetzij ineens, en dat het niet mogelijk is dat de schade ineens wordt afgewikkeld met uitzondering van een bepaalde post. Dit maakt dat de mogelijkheid dat de voor [betrokkene] noodzakelijke één-op-één begeleiding niet langer vanuit de Wlz wordt vergoed, niet buiten de begroting kan worden gehouden. De tegen dit oordeel gerichte grief slaagt.

5.28

Allereerst merkt het hof op dat een afwikkeling van de betrokken belangen meebrengt dat [appellanten] redelijkerwijs aanspraak kunnen maken op een afwikkeling ineens van de door [betrokkene] geleden schade, met uitzondering van de hierna te bespreken kosten van één-op-één begeleiding. Voor [appellanten] is het immers belastend om ieder jaar met Allianz te moeten communiceren over de periodieke afhandeling van de schade. Dit belang weegt zwaarder dan het mogelijke (financiële) belang van Allianz bij afwikkeling ineens, in verband met de lage rekenrente.

5.29

Ook als de schade grotendeels in één keer wordt afgewikkeld sluit artikel 6:105 BW niet uit dat een bepaalde schadepost buiten die afwikkeling ineens wordt gehouden. Artikel 6:105 BW bepaalt immers dat de begroting van nog niet ingetreden schade geheel of gedeeltelijk kan worden uitgesteld of na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat kan geschieden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is deze keuze niet overgelaten aan de benadeelde, maar aan de rechter.

5.30

Als een bepaalde post niet bij de afwikkeling ineens wordt betrokken, moeten uiteraard de goede en kwade kansen wat betreft die schadepost buiten de berekening worden gehouden. Wat betreft de één-op-één begeleiding heeft het hof geen reden om er aan te twijfelen dat deze noodzakelijk is voor [betrokkene] en dat er op dit moment geen zicht op is dat hij deze zorg in de toekomst niet langer nodig zal hebben. Met de één-op-één begeleiding zijn hoge kosten gemoeid. Het is bovendien volstrekt onvoorzienbaar of de vergoeding van deze kosten vanuit de Wlz op enig moment zal wegvallen, en zo ja, wanneer dat dan zal zijn. Bij een afwikkeling ineens is het daarom niet goed mogelijk om voor deze kans een voorziening op te nemen in de schadebegroting. Naar het oordeel van het hof maakt dit evenwel niet dat de andere schadeposten, zoals verlies van verdienvermogen, niet al op dit moment begroot en gekapitaliseerd kunnen worden. Wat betreft het verlies van verdienvermogen gaat het immers om het afwegen van hypothetische goede en kwade kansen, het ongeval weggedacht. Verder kan worden gewerkt met vanuit het oogpunt van dergelijke berekeningen gebruikelijke sterftetabellen. Dit geldt als gezegd niet voor de mogelijkheid van het wegvallen van de één-op-één begeleiding. Deze “kwade kans” is lastig te begroten, omdat op dit moment geen gegevens beschikbaar zijn over de omvang van deze kans: het gaat immers om een toekomstige politieke keuze over de omvang van de uit de Wlz te vergoeden voorzieningen. Als deze kwade kans zich voordoet gaat het wel om een zeer aanzienlijke schadepost. Het hof voegt hieraan toe dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep duidelijk is geworden dat de één-op-één begeleiding op dit moment cruciaal is voor de levenskwaliteit van [betrokkene] en er zijn zoals gezegd geen aanwijzingen dat hierin op korte termijn verandering zal komen. Als [betrokkene] op enig moment in de toekomst toch, door een verandering van zijn medische toestand, geen één-op-één begeleiding meer nodig heeft, en de vergoeding vanuit de Wlz om díe reden wegvalt, behoeft Allianz uiteraard ook niets te betalen.

5.31

Dat de afwikkeling ineens voor Allianz hoogst nadelig is in verband met de zeer lage en zelfs negatieve rekenrente bij kapitalisatie maakt het voorgaande niet anders. Dit nadeel zou Allianz ook ondervinden als er géén sprake was van een onzekere toekomstige post als de één-op-één begeleiding. Niet valt in te zien waarom deze twee zaken aan elkaar gekoppeld moeten worden.

5.32

5.33

De conclusie uit het voorgaande is dat de schadeafwikkeling verder moet plaatsvinden met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. Beide partijen hebben tijdens de zitting van het hof te kennen gegeven dat zij wensen dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank. De rechtbank heeft de zaak in haar tussenvonnis van 17 januari 2024 naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [appellanten]. Ook na terugwijzing dienen [appellanten]. zich op de rol uit te laten over hun standpunt over het verdere verloop van de procedure in eerste aanleg in het licht van de overwegingen van het hof.

5.34

Het bestreden tussenvonnis zal dus worden bekrachtigd met verbetering en aanvulling van gronden.