Rb Rotterdam 060114 ogv gezichtpunten HR geen verrekening van uitkeringen van door slachtoffer zelf afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering

Rb Rotterdam 060114 ogv gezichtpunten HR geen verrekening van uitkeringen van door slachtoffer zelf afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering;
- kosten gevorderd en toegewezen obv € 230,00 per uur + 6% kantoorkosten + BTW; totaal € 4.729,71

2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast:

2.1
[verzoeker] is als zzp-er werkzaam geweest voor [verweerster 1]. [verzoeker] heeft als zelfstandig ondernemer voor eigen rekening op 16 december 2009 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna AOV) afgesloten bij Allianz Nederland Schadeverzekeringen (hierna Allianz). Er is een jaarrente verzekerd van € 25.000,00.

2.2
Op 26 juli 2012 is hij betrokken geweest bij een arbeidsongeval. Zijn linkervoet is getroffen door een omvallende schroefstempel.

2.3
[C], arbeidsinspecteur, heeft in een daartoe uitgebrachte rapportage geconcludeerd dat er sprake was van een overtreding van artikel 16, tiende lid van de Arbeidsomstandighedenwet juncto artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

2.4
[verweerster 1] en [verweerster 2], de (aansprakelijkheids-)verzekeraar van [verweerster 1], hebben aansprakelijkheid voor het arbeidsongeval erkend.

2.5
Op 20 mei 2013 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan [verweerster 2] het polisblad en de polisvoorwaarden van de verzekering bij Allianz verstrekt, waarna bij brief van 22 mei 2013 door [verweerster 2] aan [verzoeker] te kennen is gegeven dat [verweerster 2] zich op het standpunt stelt dat de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering van Allianz mogen worden verrekend.
Door [verweerster 2] zijn, met inachtneming van dat uitgangspunt, voorschotten betaald op een eventuele schadevergoeding.

3 Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
Het verzoek strekt tot een verklaring voor recht dat de uitkeringen uit de door [verzoeker] zelf gesloten AOV bij de vaststelling van de door hem door het ongeval op 26 juli 2012 geleden schade niet verrekend mogen worden, met hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerster 2] in de kosten van de procedure ex artikel 1019aa Rv juncto 6:96 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de beschikking tot de dag der algehele betaling.

3.2
Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] naast de hiervoor onder 2 genoemde vaststaande feiten -zakelijk weergegeven en voor zover van belang- het volgende ten grondslag gelegd.
Er is geen sprake van vergoeding van dezelfde schade als vereist voor toepassing van artikel 6:100 BW. De AOV ziet op de beroeps-arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] en keert uit mits de arbeidsongeschiktheid voor eigen werk het gevolg is van een bij het sluiten van de verzekering onzekere gebeurtenis. Derhalve zijn de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid verzekerd en niet het eventuele verlies van arbeidsvermogen. Daarnaast is er sprake van een sommenverzekering zodat er geen verband bestaat tussen het verlies aan arbeidsvermogen en de uitgekeerde termijnen. Het percentage aan arbeidsongeschiktheid geeft recht op een corresponderend percentage uitkering, ongeacht hoe groot of klein het daadwerkelijke verlies van arbeidsvermogen is.
Subsidiair kan bij toetsing van alle gezichtspunten in de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010, NJ 2013, 81( Verhaegen/Jenniskens) geen sprake zijn van verrekening. De door [verzoeker] ontvangen uitkeringen vergoeden, zoals hiervoor is betoogd, niet dezelfde schade als die waarvoor [verweerster 1]/[verweerster 2] aansprakelijk is. De verzekerde som is op voorhand overeengekomen zodat er sprake is van een sommenverzekering in plaats van een schadeverzekering. De Hoge Raad neemt in het geval van een sommenverzekering tot uitgangspunt dat verrekening in het algemeen niet in aanmerking komt nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een dergelijke verzekering zal afsluiten als wat betreft de vraag voor welke bedragen en tegen welke premies. Mocht de aansprakelijke partij de premies betaald hebben dan kan dit volgens de Hoge Raad aanleiding zijn om wel tot verrekening over te gaan, echter dit is hier niet aan de orde nu [verzoeker] de premies voldaan heeft. Daarnaast is de aansprakelijkheid van [verweerster 1] gedekt door de verzekering bij [verweerster 2] en dan is een verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming met de redelijkheid. Ten slotte is er sprake van een schuldaansprakelijkheid en valt [verweerster 1] een ernstig verwijt te maken ten aanzien van het ongeval.
[verzoeker] is niet verzekerd voor rechtsbijstand en komt niet in aanmerking voor door de overheid gesubsidieerde rechtsbijstand. Hij is aan zijn gemachtigde een uurtarief van € 230,00 verschuldigd, exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW, in totaal een bedrag van € 4.729,71 + p.m.

4 Het verweer
[verweerster 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en hebben daartoe het volgende -zakelijk weergegeven en voor zover van belang- aangevoerd.
Op grond van de artikelen 1019w en 1019z Rv leent het onderhavige geschil zich niet voor beoordeling als deelgeschil. Onderhavig geschil is voor beide partijen een principiële kwestie dat ook nog eens een groot belang vertegenwoordigt zodat altijd één van de partijen zich niet neer zal leggen bij de beslissing in deelgeschil. Een beslissing in het deelgeschil zal daarom niet kunnen leiden tot verder onderhandelen, laat staan tot het dichterbij komen van een vaststellingsovereenkomst. Daarnaast is nog niet duidelijk of [verzoeker] ook arbeidsongeschikt is voor ander werk zodat nog niet vast staat of er schade is, en zo ja, wat de omvang van de schade is zodat partijen nog niet toekomen aan de vraag of een verrekening met de uitkeringen uit de AOV aan de orde is en het verzoekschrift in deze prematuur is ingediend.
Voor zover het tot een inhoudelijke behandeling komt, verwijzen [verweerster 1] en [verweerster 2] naar artikel 6:110 BW waarin de basis van de verrekeningsregel is vastgelegd. Deze houdt in dat wanneer een gebeurtenis voor de benadeelde zowel schade als voordeel heeft opgeleverd, het voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, althans voor zover dat redelijk is. Niet de benaming van de verzekering maar de strekking daarvan is daarbij van belang. Zo kan een sommenverzekering toch aanleiding geven voor verrekening als de sommenverzekering aanleiding geeft tot periodieke uitkeringen die in feite strekken ter compensatie van de inkomensachteruitgang in het geval de verzekerde arbeidsongeschikt zou raken. Niet valt in te zien waarom de positie van [verzoeker] als zzp-er in geval het gaat werkgeversaansprakelijkheid conform 7:658 BW anders zou moeten zijn dan die van een werknemer. Immers, uitkeringen die in het inkomen voorzien worden bij het vaststellen van de inkomensschade die de werknemer lijdt doordat hij arbeidsongeschikt is geworden wel in aanmerking genomen. Deze werkgeversaansprakelijkheid is praktisch bijna een risicoaansprakelijkheid zodat de werkgever reeds aansprakelijk is bij een zeer licht verwijt. In het licht van artikel 6:100 BW leidt dit tot het oordeel dat een verrekening redelijk is. Verder speelt de hoogte van het te verrekenen bedrag een rol. Indien [verzoeker] van zijn 41e tot aan zijn 67ste een AOV-uitkering geniet, komt dit neer op een bedrag van € 200.000,00 aan contante waarde.
Met betrekking tot de gevorderde proceskosten verweren [verweerster 1] en [verweerster 2] zich niet tegen het gevorderde uurtarief van € 230,00 exclusief BTW, maar wel tegen de daarbovenop komende kantoorkosten.

5 De beoordeling.
5.1 [verzoeker] heeft zich tot de kantonrechter gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Rv. In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door een (arbeids)ongeval, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van de (arbeidsongeschiktheids)schade.

5.2
De primaire vraag is of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, toetst de kantonrechter ingevolge artikel 1019z Rv of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Vast staat dat de vraag of de AOV-uitkering verrekend mag worden, partijen verdeeld houdt. Op zich kan daarom een beslissing op dit punt leiden tot een verdere stap in de onderhandelingen. Dat dit niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden, is niet doorslaggevend. Van belang is immers of de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst - en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling - en dat is naar het oordeel van de kantonrechter hier het geval. Dat geen van beide partijen zich neer zal leggen bij de onderhavige beslissing, is door [verzoeker] betwist en afhankelijk gesteld van de motivering van de onderhavige beslissing, hetgeen de kantonrechter juist voorkomt. Dat een der partijen op voorhand stelt zich niet bij de beslissing neer te zullen leggen, acht de kantonrechter onvoldoende om af te zien van een deelbeslissing in een situatie die zich daarvoor overigens wel leent. Indien de stelling van [verweerster 1]/[verweerster 2] gevolgd zou worden, dan zou dit de door de wetgever klaarblijkelijk beoogde mogelijkheid deelvragen in een deelgeschilprocedure aan de orde te stellen, illusoir maken. Dat daarmee kosten gemoeid zijn, is eigen aan de deelgeschilprocedure. Dat partijen er nog niet uit zijn of [verzoeker] geschikt is om ander werk te verrichten zodat het de vraag is of er schade is en zo ja, wat de hoogte daarvan is, zoals door [verweerster 1]/[verweerster 2] is aangevoerd, is eveneens onvoldoende grond om te oordelen dat het verzoek niet geschikt is voor behandeling in de deelgeschilprocedure. Door [verweerster 1]/[verweerster 2] is niet betwist dat er sedert het ongeluk in ieder geval al schade is geleden en zijn met het oog daarop ook voorschotbetalingen gedaan, waarbij - onbetwist - feitelijk rekening is gehouden met de AOV-uitkering. Dat de omvang van de schade nog niet vast staat, waarvan het onderhavige geschil een onderdeel is, moge zo zijn, maar duidelijkheid over dit onderdeel kan ook de onderhandelingen daarover naar het oordeel van de kantonrechter verder brengen. Het voorgaande leidt tot de beslissing dat het voorgelegde deelgeschil zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

5.3
Partijen verschillen vervolgens van mening of de uitkeringen uit de door [verzoeker] gesloten AOV mogen worden verrekend met de door [verweerster 1]/[verweerster 2] eventueel te vergoeden schade, waarvoor de aansprakelijkheid op zich erkend is.

5.4
De betreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft blijkens artikel 4 van de polisvoorwaarden tot doel ‘in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak te verlenen op een periodieke uitkering, voor zover deze is ontstaan na de ingangsdatum en gedurende de geldigheidsduur van de verzekering, mits de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een bij het sluiten van de verzekering onzekere gebeurtenis in de zin van artikel 7:925 van het Burgerlijk Wetboek’. Uitkering wordt verleend overeenkomstig de mate van arbeidsongeschiktheid. In artikel 2.1. is - voor zover hier van belang - bepaald dat arbeidsongeschiktheid aanwezig is indien de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Op basis van de beroepsongeschiktheid voor het beroep van gevelreiniger (90% fysieke werkzaamheden) vindt de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid plaats. Het verzekerde bedrag is ingevolge artikel 5 lid 1 van de voorwaarden bij aanvang van de verzekering vastgesteld op maximaal 80 % van het gemiddeld inkomen over de afgelopen drie jaren. Op die grond is een verzekerd risico van € 25.000,00 per jaar overeengekomen. Onbetwist is dat uitbetaling daarvan plaatsvindt na het ongeval dat op 26 juli 2012 heeft plaatsgevonden.

5.5
In artikel 6:100 BW is bepaald dat indien een zelfde gebeurtenis voor een benadeelde naast schade tevens voordeel oplevert, dan voor zover dit redelijk is dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening wordt gebracht. In de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (LJN BM 7808, JA 2010,155) formuleert de Hoge Raad een zestal “gezichtspunten” die betrokken moeten worden bij de beoordeling van de vraag of het redelijk is om een voordeel dat bestaat in een verzekeringsuitkering bij de vaststelling van de te vergoeden schade te betrekken. Kort weergegeven gaat het om de navolgende gezichtspunten:

(a). Van verrekening kan in het algemeen alleen dan sprake zijn indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Daarbij valt te bedenken dat de verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die in voorkomend geval als schadevergoeding, bijvoorbeeld ter zake van smartengeld, aan de betrokkene kunnen worden toegekend. Mede om die reden dient de rechter terughoudend te zijn met (volledige) verrekening, indien bij de benadeelde (mede) sprake is van immateriële schade. De rechter dient voor iedere schadepost afzonderlijk te beoordelen of verrekening redelijk is (HR 17 december 1976, nr. 11000, NJ 1977/351).

(b). Geschiedt de uitkering ingevolge een schadeverzekering en is er sprake van vergoeding van dezelfde schade dan is verrekening in beginsel op zijn plaats, nu de verzekeraar tot het beloop van het door hem betaalde in de rechten van de benadeelde wordt gesubrogeerd en de aansprakelijke partij voor dat bedrag dus door de verzekeraar kan worden aangesproken.

(c). Geschiedt de uitkering ingevolge een sommenverzekering - in welk geval de uitkering niet ervan afhankelijk is of schade is geleden (artikel 7:964 BW) en geen subrogatie plaatsvindt- die door benadeelde zelf is gesloten en betaald, dan is verrekening in het algemeen niet aan de orde, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een zodanige verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten als wat betreft de vraag voor welke bedragen. Indien de rechter van oordeel is dat verrekening niettemin redelijk is dan dient hij onder ogen te zien of de redelijkheid dan ook niet meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die voor die verzekering zijn betaald.

(d). Indien de premies voor de te verrekenen sommenverzekering door de aansprakelijke partij zijn voldaan kan dit aanleiding geven wel tot verrekening over te gaan;

(e). Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming met de redelijkheid zijn;

(f). Brengt de aard van de aansprakelijkheid en de mate van verwijtbaarheid richting de aansprakelijke persoon met zich mee dat verrekening van voordeel redelijk is.

5.6
Het standpunt van [verzoeker] dat verrekening zonder meer niet plaats zou kunnen vinden omdat de AOV-uitkering er niet toe strekt dezelfde schade te vergoeden als waarvoor [verweerster 1]/[verweerster 2] aansprakelijk is, volgt de kantonrechter niet. [verweerster 1] is aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval, dat [verzoeker] op 26 juli 2012 is overkomen. Een belangrijk onderdeel van die schade is vertaling van het gevolg, dat [verzoeker] zijn nagenoeg fysieke beroep van gevelreiniger niet meer kan uitoefenen. Ook de AOV strekt er toe de gevolgen van die gebeurtenis te dekken, ongeacht dat er uitkering mogelijk is zonder schade of hoger dan wel lager dan de feitelijke schade. Dat er daarnaast sprake is van andere, immateriële schade, maakt dit niet anders, temeer nu naar het zich laat aanzien dit niet de belangrijkste schadepost is. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken om ervan uit te gaan dat de AOV is aangegaan ter dekking van (bijzondere en/of aanvullende) schadevormen als hiervoor onder a bedoeld. Dit neemt niet weg, dat bij de weging van de gezichtspunten met betrekking tot het gezichtspunt onder a en c wel in aanmerking genomen zal worden dat de AOV van [verzoeker] niet een verzekering is ter dekking van de feitelijke inkomensschade.

5.7
De HR is naast de algemene overweging onder a, onder b met name ingegaan op het regime bij schadeverzekering en onder c tot en met f meer specifiek op de sommenverzekering. Deze overwegingen zijn in algemene zin gesteld. Niet aannemelijk is dat deze overwegingen beperkt zijn tot een sommenverzekering terzake van een ongevallenverzekering als aan de orde in de hiervoor vermelde uitspraak van de HR. Kernvraag is of er sprake is van een schadeverzekering als bedoeld in artikel 7:944 BW of van een sommenverzekering als bedoeld in artikel 7:964 BW, waarbij inderdaad niet de naam die partijen aan de verzekering geven maar het karakter van de verzekering doorslaggevend is. De wet kent slechts deze twee soorten van verzekering, zij het dat niet uitgesloten is dat een overeenkomst deels schade-, deels sommenverzekering is. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen met betrekking tot de aard van de verzekering deelt de kantonrechter de gemotiveerde stelling van [verzoeker] dat hier sprake is van een sommenverzekering. Hoewel in geval van arbeidsongeschiktheid in het algemeen sprake zal zijn van verlies van inkomen, is dit niet als voorwaarde in de onderhavige verzekering opgenomen. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld in relatie tot de mate waarin [verzoeker] ongeschikt is zijn eigen werkzaamheden te verrichten, ongeacht of en in welke mate er sprake is van verlies aan verdienvermogen. De hoogte van de uitkering is afhankelijk van een tevoren vastgestelde verzekerde som en niet van het laatstelijk verdiende inkomen. Er is geen cumulatie- of correctiebepaling opgenomen ingeval er geen sprake (meer) is van schade, bijvoorbeeld in geval [verzoeker] andere gangbare arbeid kan verrichten dan wel inkomen ontvangt uit andere arbeid. Voorts staat vast dat er geen sprake is van subrogatie van Allianz terzake de te verstrekken AOV-uitkering. Door [verweerster 1]/[verweerster 2] zijn deze aspecten ook niet gemotiveerd betwist en is niet gemotiveerd aangegeven waarom er desondanks sprake zou zijn van een schadeverzekering. Het enkele feit, dat er een periodieke maandelijkse uitkering ter hoogte van een substantieel bedrag plaatsvindt, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een schadeverzekering. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat sprake is van een sommenverzekering.

5.8
Aan het gezichtspunt onder e ontleent de kantonrechter dan het uitgangspunt dat verrekening van de uitkeringen uit de AOV in beginsel niet in overeenstemming met de redelijkheid is, nu [verweerster 1] onbetwist een aansprakelijkheidsverzekering heeft. Daarop zijn uitzonderingen denkbaar, maar de uitzonderingen onder de gezichtspunten d en f zijn hier niet van toepassing en van de zijde van [verweerster 1]/[verweerster 2] is overigens onvoldoende aangevoerd om het niet maken van een uitzondering in strijd met de redelijkheid te achten. Of [verzoeker] dan wel zijn eenmanszaak de premie van de AOV-verzekering heeft betaald, is niet van belang, nu het in ieder geval niet [verweerster 1] als aansprakelijke partij is geweest die deze premie heeft betaald. Hoewel in sommige gevallen de aansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW dicht tegen een risicoaansprakelijkheid ligt, heeft [verweerster 1]/[verweerster 2] in dit geval onvoldoende aangevoerd om zo’n geval aanwezig te achten. Uit het rapport van de arbeidsinspectie blijkt dit in ieder geval niet en kan eerder afgeleid worden dat [verweerster 1] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht.

5.9
Ook hetgeen verder is aangevoerd door [verweerster 1]/[verweerster 2] leidt niet tot een ander oordeel. Voor gelijkstelling van de positie van een zzp-er met die van een werknemer ziet de kantonrechter onvoldoende grond, nog daargelaten of iedere uitkering van een werknemer uit een sommenverzekering van een werknemer voor verrekening in aanmerking zou komen. Tijdens de comparitie heeft [verzoeker] in dit verband onweersproken aangevoerd dat de positie van de werknemer ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte en ten aanzien van het afsluiten van (aanvullende) werknemersverzekeringen en de premieafdracht daarvoor, een geheel andere is dan die van de zzp-er die een individuele en persoonlijke beslissing heeft genomen om een bepaald risico te verzekeren.

5.10 De slotsom luidt dan ook dat niet is gebleken van een grond voor verrekening van het voordeel uit de AOV op voet van het bepaalde in artikel 6:100 BW. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.

5.11 Rest tenslotte de kwestie van de kosten van deze deelgeschilprocedure. Voor wat betreft het uurtarief en de kantoorkosten is het niet aan de kantonrechter om de redelijkheid daarvan te beoordelen. Ongebruikelijk zijn die kosten in ieder geval niet, terwijl niet gesteld of gebleken is dat het totale tarief daarmee het gebruikelijke tarief voor een gespecialiseerd advocaat overstijgt. Niet betwist is dat de gemachtigde van [verzoeker] hem een vergoeding in rekening brengt van € 230,00 per uur, te vermeerderen met 6% kantoorkosten en BTW. Wanneer [verzoeker] dat dient te betalen, is het niet onredelijk om op die basis de kosten vast te stellen. De totaal gevorderde kosten ad € 4.729,71 inclusief 6% kantoorkosten en BTW zullen worden toegewezen. ECLI:NL:RBROT:2014:167