RBROT 250522 ropivacaïne; verzoek aanvullend voorschot van € 1,5 mln aangehouden, toewijzing voorschot tzv kosten bodemprocedure € 10.000,00

RBROT 250522 ropivacaïne; verzoek aanvullend voorschot van € 1,5 mln aangehouden, toewijzing voorschot tzv kosten bodemprocedure € 10.000,00
- kosten toegewezen tot € 4.235,00 inclusief btw

in samenhang met o.m.
RBROT 140922 Erkende fout bij operatie baby; in deelgeschil is geen eindbeslissing doch voorlopige inschatting van verloren kans opgenomen
- kinder-anesthesioloog en kinderneuroloog voorgesteld voor bepaling verloren kans na erkende anesthesiefout en mogelijk delay tzv daarna ontstane epilepsie

2.
De feiten

2.1.
[naam minderjarige] (hierna: [voornaam minderjarige] ) is op [geboortedatum minderjarige] 2009 geboren.

2.2.
Direct na zijn geboorte is [voornaam minderjarige] meermaals geopereerd in EMC, waaronder op 16 juni 2009.

2.3.
Op 19 juni 2009 is een MRI-scan van de hersenen van [voornaam minderjarige] gemaakt. Op deze MRI-scan werd uitgebreide hersenschade gezien die niet te zien was op een MRI-scan die op 9 juni 2009 bij hem is gemaakt.

2.4.
Op 16 mei 2012 hebben de ouders EMC aansprakelijk gesteld voor medisch onzorgvuldig handelen voorafgaand, tijdens en na de operatieve ingreep van 16 juni 2009.

2.5.
In opdracht van beide partijen heeft een onafhankelijk medisch onderzoek plaatsgevonden naar het handelen van de artsen van EMC door dr. [persoon A] kinderanesthesioloog, en dr. [persoon B] , kinderarts-neonatoloog. In het op 6 oktober 2015 door de deskundigen uitgebrachte rapport werd onder meer geconcludeerd dat er tijdens de operatie op 16 juni 2009 een te hoge dosis ropivacaïne is toegediend en dat er onvoldoende corrigerende maatregelen zijn getroffen tegen lage bloeddruk.

2.6.
Op 8 december 2015 heeft EMC erkend tijdens de operatie op 16 juni 2009 medisch onzorgvuldig te hebben gehandeld ten aanzien van het toedienen van een te hoge dosis ropivacaïne en het treffen van onvoldoende corrigerende maatregelen tegen lage bloeddruk.

2.7.
Op 11 juli 2018 hebben de ouders een deelgeschil aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft in de deelgeschilbeschikking van 14 december 2018 – voor zover van belang – het volgende overwogen:

“Gelet op de conclusie van de deskundigen omtrent de ernst van de fout, inhoudende dat door de te hoge dosis ropivacaine een periode van 70 minuten is ontstaan waarin de bloeddruk van [voornaam minderjarige] zeer laag was, is op dit moment voldoende aannemelijk dat minimaal de helft van de hersenschade aan de erkende fout van EMC kan worden toegerekend, zodat maximaal de andere helft voor rekening van [verzoeker 1] komt.”

Verder heeft de rechtbank bepaald dat EMC aan de ouders een voorschot van € 100.000,00 dient te betalen.

2.8.
Het NRL heeft in opdracht van (de advocaat van) de ouders een berekening gemaakt ter benadering van het verlies van arbeidsvermogen inclusief pensioenschade van [voornaam minderjarige] . Het NRL heeft in haar rapport van 11 september 2020 de gekapitaliseerde schade op een bedrag van € 1.755.528,00 gesteld.

2.9.
Bij beschikking van 1 juli 2021 heeft de rechtbank op verzoek van de ouders een deskundigenonderzoek bevolen en [persoon C] , adviseur zorg en voorzieningen/ergotherapeut bij Totaalsupport, tot deskundige benoemd om - kort samengevat - te inventariseren wat de noodzakelijke, blijvende zorgbehoefte van [voornaam minderjarige] is en wat de kosten van verzorging zijn.

2.10.
Op 19 januari 2022 heeft EMC een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt tegen de ouders.

2.11.
EMC heeft als voorschot op de schade in totaal (inclusief het ingevolge het kort geding vonnis verschuldigde) een bedrag van € 267.050,00 aan (de ouders van) [voornaam minderjarige] voldaan.

3.
Het geschil

3.1.
De ouders verzoeken om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
1. EMC gehouden is tot het voldoen van het aanvullende voorschot aan [voornaam minderjarige] ter hoogte van € 1.500.000,00, althans een in goede justitie te bepalen aanvullend voorschot, met bepaling dat EMC de kosten aan de ouders dient te voldoen binnen 14 dagen na deze beschikking, bij gebreke waarvan EMC de wettelijke rente over de kosten verschuldigd is;
2. EMC gehouden is tot het voldoen van de openstaande buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 16.017,15, met bepaling dat EMC de kosten aan de ouders dient te voldoen binnen 14 dagen na deze beschikking, bij gebreke waarvan EMC de wettelijke rente over de kosten verschuldigd is;
3. EMC gehouden is tot het voldoen van de declaratie van het NRL ter hoogte van € 1.730,30, met bepaling dat EMC de kosten aan de ouders dient te voldoen binnen 14 dagen na deze beschikking, bij gebreke waarvan EMC de wettelijke rente over de kosten verschuldigd is;
4. EMC gehouden is tot het voldoen van de kosten van deze procedure – waaronder begrepen de advocaatkosten ter hoogte van € 4.235,00 inclusief btw – met bepaling dat EMC de kosten aan de ouders dient te voldoen binnen 14 dagen na deze beschikking, bij gebreke waarvan EMC de wettelijke rente over de kosten verschuldigd is.

3.2.
EMC concludeert tot afwijzing van de verzoeken.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.

4.
De beoordeling

4.1.
Tijdens de mondelinge behandeling op 6 april 2022 is tussen partijen overeenstemming bereikt over de door de ouders gevorderde buitengerechtelijke kosten en de declaratie van het NRL. Blijkens de brieven van partijen is inmiddels verschil van inzicht ontstaan omtrent de inhoud van die afspraken zoals vastgelegd in het proces-verbaal. De rechtbank zal niet tot aanpassing van het proces-verbaal, dat hetgeen ter zitting is besproken juist weergeeft, overgaan en overweegt daartoe als volgt.

4.2.
In het proces-verbaal is vastgelegd dat EMC naast hetgeen reeds is voldaan nog € 10.000,00 aan buitengerechtelijke kosten aan de ouders betaalt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of dit door EMC toegezegde bedrag inclusief of exclusief BTW is.

Naar het oordeel van de rechtbank is dit laatste het geval. Gelet op het vaststaande en ter zitting bekende gegeven dat de cijfers waaraan mr. Cortet toen refereerde, bedragen exclusief BTW betroffen, valt de afspraak in redelijkheid niet anders te begrijpen dan dat EMC heeft toegezegd dat er € 10.000,00 exclusief BTW betaald zou worden.

4.3.
Wat betreft de afspraken over het verschaffen van een budget voor verweer van de ouders in de hoofdzaak heeft de rechtbank met partijen ter zitting besproken dat het in de rede ligt dat EMC een redelijk bedrag aan de ouders ter beschikking stelt – niet beperkt tot enkel een bedrag op basis van het liquidatietarief – opdat de ouders in staat zullen zijn adequaat verweer te voeren. EMC heeft ter zitting toegezegd dat zij hier welwillend tegenover stond. De rechtbank gaat er zondermeer vanuit dat EMC haar toezegging nakomt.

Verder heeft EMC nog toegezegd de door de rechtbank te begroten kosten van dit deelgeschil te betalen. De rechtbank heeft daarom enkel te oordelen over het verzoek van de ouders om te bepalen dat EMC gehouden is tot het voldoen van een aanvullend voorschot aan [voornaam minderjarige] ter hoogte van € 1.500.000,00 en over de kosten van dit deelgeschil.

4.4.
De verzoeken van de ouders berusten op artikel 1019w Rv. In dit artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. Gelet op dit doel moet de rechtbank allereerst beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. In artikel 1019z Rv is bepaald dat de rechtbank het verzoek afwijst voor zover de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij dient de rechtbank te beoordelen of de bijdrage van de verzochte beslissing zodanig is dat deze opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure.

4.5.
Uit de Parlementaire Geschiedenis van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 14, 16 en 21 alsmede Kamerstukken II, 2008-2009, 31 518, nr. 8, p. 2) volgt dat het verzoek gericht kan zijn op het verkrijgen van een rechterlijk oordeel over de wijze waarop partijen zich bij het regelen van de schade dienen te gedragen. Hieronder valt een beslissing over de toekenning van een (aanvullend) voorschot. Een voorschot op de schadevergoeding kan immers een bijdrage leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling. In zoverre gaat de rechtbank dan ook voorbij aan het verweer van EMC dat het verzoek zich niet leent voor behandeling in deelgeschil. De rechtbank volgt EMC wel in haar standpunt dat in een deelgeschilprocedure in beginsel geen ruimte bestaat voor nadere bewijslevering. Bij de beoordeling van de vraag of EMC gehouden is een nader voorschot aan de ouders te voldoen, stelt de rechtbank dan ook voorop dat de aard van de deelgeschilprocedure maakt dat de deelgeschilrechter zoveel mogelijk uitdrukkelijk en zonder voorbehoud oordeelt. Dit betekent dat op basis van de stukken die nu in het dossier zitten, vastgesteld moet kunnen worden dat de ouders een aanspraak hebben op schadevergoeding die de voorschotten die EMC reeds heeft betaald (in voldoende mate) overstijgt. In dat verband wordt het volgende overwogen.

4.6.
De ouders hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat reeds op basis van het door het NRL berekende gekapitaliseerde verlies van arbeidsvermogen inclusief pensioenschade van [voornaam minderjarige] ter hoogte van € 1.755.528,00 voldoende ruimte bestaat voor toekenning van een voorschot van € 1.500.000,00. De behoefte aan het verzochte voorschot is erin gelegen dat zij de erbarmelijke leefomstandigheden van [voornaam minderjarige] wensen te verbeteren, zodat zijn leed enigszins kan worden verzacht. De woning waarin de ouders met [voornaam minderjarige] en hun twee andere minderjarige kinderen leven, is allerminst geschikt. Woningen die in aanmerking komen, bevinden zich in een prijscategorie van € 650.000,00 tot € 800.000,00. Vervolgens moet de woning nog worden aangepast aan de handicaps van [voornaam minderjarige] . Verder vormen de door de ouders gemaakte verzorgingskosten ook een schadepost. De hoogte daarvan wordt onderzocht door de deskundige van Totaalsupport, maar bedraagt tot op heden naar redelijke begroting reeds meer dan € 1.000.000,00.

4.7.
EMC heeft aangevoerd dat zowel op het vlak van de causaliteit als op het vlak van de schade, nog te veel onzekerheden bestaan om aan te nemen dat de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de verschenen schade meer bedraagt dan de reeds verstrekte voorschotten.

4.8.
De rechtbank overweegt dat voor toewijzing van een voorschot van € 1.500.000,00 vastgesteld moet kunnen worden dat de verschenen schade ten minste € 3.000.000,00 bedraagt. De rechtbank heeft in haar beschikking van 14 december 2018 ter zake het voorschot immers overwogen dat op dat moment voldoende aannemelijk was dat minimaal de helft van de hersenschade aan de erkende fout van EMC kan worden toegerekend, zodat maximaal de andere helft voor rekening van de ouders komt. Er zijn thans onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat dit anders zou zijn.

4.9.
In het dossier bevindt zich op dit moment, voor zover in dit verband relevant, enkel het rapport van NRL. De berekening van NRL ziet echter op verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade van [voornaam minderjarige] en betreft dus toekomstige schade; [voornaam minderjarige] is immers pas 13 jaar oud en van reeds geleden schade op dit punt kan dus geen sprake zijn. Op basis van het rapport van NRL kan de rechtbank dan ook niet vaststellen dat de ouders aanspraak hebben op een schadevergoeding die het voorschot dat EMC heeft betaald (in aanzienlijke mate) overstijgt.

4.10.
De door de ouders gemaakte verzorgingskosten betreft wel verschenen schade. De ouders menen dat de verzorgingskosten tot op heden meer dan € 1.000.000,00 bedragen, maar de daadwerkelijke hoogte van deze kosten wordt nog onderzocht door de deskundige van Totaalsupport. Haar conceptrapport wordt, zo meldden partijen tijdens de mondelinge behandeling, eind mei van dit jaar verwacht. De onderbouwing van de verzorgingskosten ontbreekt dan ook op dit moment.

4.11.
De ouders hebben ter zitting toegelicht dat de handicaps van [voornaam minderjarige] nopen tot de aanschaf van een andere woning, nu de huidige woning ongeschikt is maar aanpassing daarvan praktisch niet uitvoerbaar is.

Op zichzelf is voldoende aannemelijk dat speciale voorzieningen noodzakelijk zijn vanwege de handicaps van [voornaam minderjarige] . Daarmee is echter nog niet aannemelijk dat de reeds verschenen schade op dit punt gelijk te stellen zou zijn aan € 1.300.000,00 - € 1.600.000,00 (uitgangspunt is immers voorshands dat EMC voor 50% van de schade aansprakelijk is). De gewenste besteding van het voorschot, te weten het spoedig kopen van een andere woning, hoe invoelbaar wellicht ook, kan niet dienen als onderbouwing van de omvang van de schade.

4.12.
Bovenstaande brengt met zich dat het door de ouders verzochte voorschot op dit moment niet toewijsbaar is. Voor toewijzing van een lager voorschot zijn op dit moment eveneens onvoldoende aanknopingspunten. De rechtbank sluit niet uit dat op het moment dat er meer zicht is op de verschenen schade, een (lager) voorschot toewijsbaar is. De rechtbank acht het dan ook geraden om de beslissing over toewijzing van een voorschot vooralsnog aan te houden. Daar tekent de rechtbank echter bij aan dat tussen partijen (ook) discussie bestaat over de gevolgen van het onzorgvuldig handelen van EMC, hetgeen van invloed kan zijn op de hoogte van een eventueel door EMC te betalen voorschot. Een en ander kan, zo nodig, in het kader van de bodemprocedure nader aan de orde komen.

4.13.
De ouders hebben voorts verzocht te bepalen dat EMC gehouden is de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de advocaatkosten ter hoogte van € 4.235,00 inclusief btw, te voldoen. Zoals reeds overwogen heeft EMC tijdens de mondelinge behandeling toegezegd dat zij de door de rechtbank te begroten kosten van dit deelgeschil aan de ouders zal vergoeden. Het door de ouders betaalde griffierecht bedraagt € 314,00 zodat de kosten van het deelgeschil in totaal (€ 4.235,00 + € 314,00 =) € 4.549,00 bedragen. Tegen de hoogte van dit bedrag heeft EMC geen gemotiveerd bezwaar gemaakt en ook de rechtbank komt het bedrag niet onredelijk voor, zodat de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv begroot zullen worden op € 4.549,00 en EMC zal worden veroordeeld dit bedrag aan de ouders te betalen. ECLI:NL:RBROT:2022:5256