Rb Den Haag 290513 smartengeld; conform Smartengeldgids 2012 nr. 581; 12.000,00

Rb Den Haag 290513 geen schildwachtklierprocedure; wel okselkliertoilet; aansprakelijkheid 
- verlies verdienvermogen; 25% kans op dat slachtoffer weer aan het werk zou zijn gekomen;
- huishoudelijke hulp; 6 uur per week x € 10,00, looptijd tot 70e jaar;
- smartengeld; conform Smartengeldgids 2012 nr. 581; 12.000,00;
- pedicure, zelfwerkzaamheid, energiekn en eigen risico afgewezen, zkh-opname, mengkraan, droger en kussen deels toegewezen 
- geen vergoeding buitengerechtelijke kosten vanwege no-cure-no-pay afspraak

4.  De beoordeling 
4.1.  In deze zaak staat de vraag centraal of de chirurgen [B] en [A] in het kader van de operatie van de rechterborst van [eiseres] de zorg hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De op de chirurgen rustende zorgplicht, neergelegd in art.7:453 BW, vloeit voort uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst die zij met [eiseres] zijn aangegaan. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de chirurgen tekort zijn geschoten in de nakoming van de zorgplicht, als gevolg waarvan het Ziekenhuis op grond van artikel 7:462 lid 1 BW gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. 

Tekortkoming 

4.2.  [eiseres] heeft aangevoerd dat er voorafgaand aan de amputatie van de rechter borst beeldvormend onderzoek had moeten plaatsvinden. Daardoor zou de kwaadaardige tumor in die borst zijn geconstateerd en had er vervolgens – net als bij de linkerborst – een schildwachtklierprocedure plaatsgehad, op grond waarvan er van een okselkliertoilet zou zijn afgezien: alle lymfeklieren, waaronder de schildwachtklier, bleken immers geen kwaadaardige cellen te bevatten. 

4.3.  De rechtbank deelt het standpunt van [eiseres] dat er sprake is van een tekortkoming, daarin bestaande dat beeldvormend onderzoek voorafgaand aan de amputatie van de rechter borst ten onrechte achterwege is gelaten. Zij overweegt daartoe, in lijn met hetgeen door haar mondeling aan partijen is meegedeeld ter comparitie van partijen, het volgende. 

4.4.  Vast staat dat: 
- bij [eiseres] in 2006 een kwaadaardige tumor in de linkerborst is geconstateerd, op grond waarvan die borst in datzelfde jaar is geamputeerd, 
- op de laatste mammografie van de rechterborst van 11 januari 2007 geen afwijkingen waren te zien, 
- eind 2007 het LUMC aan partijen bekend heeft gemaakt dat [eiseres] draagster is van het BCRA-gen-1, 
- het LUMC daarbij heeft geadviseerd om jaarlijks een mammografie en een MRI-scan van de rechterborst te maken, 
- het BCRA-gen aanleiding heeft gevormd voor het preventief amputeren van de rechterborst, op 14 februari 2008, 
- er voorafgaand aan die borstamputatie geen nieuwe mammografie en/of een MRI-scan van de rechterborst is gemaakt, 
- postoperatief een kwaadaardige tumor van 1,6 cm in het verwijderde weefsel is aangetroffen, en 
- er vervolgens een okselkliertoilet is uitgevoerd omdat een schildwachtklierprocedure toen niet meer mogelijk was. 

4.5.  Beide chirurgen en de klachtencommissie zijn van oordeel dat er, nu er bij [eiseres] het BRCA-1-gen was geconstateerd, voorafgaand aan de operatie op 14 februari 2008 een mammografie en/of MRI van de rechterborst had moeten worden gemaakt, zo volgt uit de (schriftelijke) verklaringen van [B] en [A] en het eindoordeel van de klachtencommissie. De rechtbank maakt dat oordeel tot het hare en gaat er vanuit dat de professionele standaard, mede op basis van het door het LUMC gegeven advies dat niet is opgevolgd, in het geval van [eiseres] het voorafgaand aan de borstamputatie maken van een mammografie en een MRI voorschreef. 

4.6.  Het enkele feit dat van de klachtencommissie geen chirurg deel uitmaakte, zoals het Ziekenhuis heeft aangevoerd, maakt het eindoordeel van die commissie niet minder deugdelijk. Dat oordeel is immers gebaseerd op twee in dit opzicht gelijkluidende verklaringen van de bij de behandeling van [eiseres] betrokken chirurgen. Ook het verweer van het Ziekenhuis dat beeldonderzoek niet noodzakelijk was omdat er een mammografie van de rechterborst van [eiseres] voorhanden was van 11 januari 2007 faalt. Afgezien van het feit dat die foto meer dan één jaar oud was op het moment dat de operatie eind februari 2008 werd uitgevoerd en in ieder geval het advies van het LUMC voorschrijft dat die mammografie daarmee “te oud” was om als bron van informatie te dienen ten tijde van de verwijdering van de rechter borst, geldt dat, als hiervoor overwogen, de eind 2007 geconstateerde aanwezigheid van het BCRA-1-gen hoe dan ook aanleiding had moeten vormen voor een nieuwe mammografie en een MRI. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar de verklaring van [A] waarin deze aangeeft dat [B] in de operatiekamer zag dat het om een mammografie van een jaar oud ging en toen voor de keuze stond om de operatie af te blazen of niet, waarbij overwegingen van logistieke aard (het plannen van een dergelijke met reconstructie gepaard gaande operatie) redengevend zijn geweest om de operatie, ondanks het gebrek aan recent beeldmateriaal, doorgang te laten vinden. De rechtbank begrijpt die verklaring aldus dat de professionele standaard een nieuwe mammografie voorschrijft, maar dat daar om organisatorische redenen, die [B] toen zwaarder heeft laten wegen, van is afgezien. 

4.7.  Voorts is uit het door [eiseres] ingebrachte onderzoek van de klachtencommissie gebleken dat, indien er pre-operatief een mammografie en een MRI van de rechterborst was gemaakt, de tumor in die borst op de mammografie en de MRI gezien zou zijn en als kwaadaardig zou zijn gediagnosticeerd. Dat zou, zo komt uit het onderzoek naar voren, tot gevolg hebben gehad dat er nog voor de borstamputatie een schildwachtklierprocedure zou zijn ingezet, met als uitkomst dat er geen okselkliertoilet zou behoeven te worden uitgevoerd. Uit de onderzochte bij [eiseres] verwijderde rechterlymfeklieren, waaronder de schildwachtklier, valt immers af te leiden dat de schildwachtklierprocedure geen uitzaaiingen zou hebben laten zien. 

4.8.  De rechtbank oordeelt op grond van hetgeen in ro. 4.4. t/m 4.7. is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, dat, naar de destijds geldende professionele standaard, er in het geval van [eiseres] pre-operatief een mammografie en een MRI van de rechterborst gemaakt had moeten worden om op basis daarvan al dan niet tot een schildwachtklierprocedure en, afhankelijk van de uitkomst van die procedure, tot een okselkliertoilet over te gaan. Nu bedoeld beeldonderzoek achterwege is gelaten, is de zorgplicht, als bedoeld in ro. 4.1., geschonden. 

4.9.  Overige stellingen en weren die in het kader van het debat over de aansprakelijkheid door het Ziekenhuis zijn aangevoerd, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Voor een deskundigenbericht ter zake de aansprakelijkheidsvraag ziet de rechtbank, in afwijking van de beschikking van 25 oktober 2012, gezien het vorenstaande evenmin aanleiding. 

4.10.  Voorts overweegt de rechtbank dat, indien de geconstateerde tekortkoming tot schade heeft geleid, de aansprakelijke partij in beginsel gehouden is die schade te vergoeden. [eiseres] heeft gesteld door de tekortkoming schade te hebben geleden, die zij wenst te verhalen op het Ziekenhuis. Ook als het Ziekenhuis geen partij was bij de behandelingsovereenkomst, is dat ingevolge artikel 7:462 lid 1 BW mogelijk. Om tot begroting van schade te komen, is het van belang vast te stellen welke klachten [eiseres] heeft ondervonden en nog ondervindt als gevolg van het okselkliertoilet en welke beperkingen daaruit voortvloeien. 

Klachten 

4.11.  [eiseres] heeft aangegeven rechtshandig te zijn. Zij heeft, zo verklaart zij, als gevolg van het okselkliertoilet lymfe-oedeem aan haar rechterarm ontwikkeld, waarvoor zij, weliswaar gedurende een zeer korte periode, therapie heeft gevolgd. Ook geeft zij aan mede als gevolg van dat oedeem permanent pijn te ervaren in haar rechterschouder en –arm en problemen te hebben met het bewegen van die arm, waarvoor zij fysiotherapie heeft gehad. De rechtbank merkt op dat deze klachten overeenkomen met de klachten die volgens de door partijen overgelegde richtlijn en vakliteratuur door een okselkliertoilet kunnen ontstaan. Ter onderbouwing van de klachten en de daarvoor ondergane behandelingen wijst [eiseres] nog op de verklaring van medisch adviseur en verzekeringsarts de heer M.N.G. Ooms (productie 25 bij dagvaarding) en de huisartsenkaart (productie 28). De psychische klachten die zij tot nog toe heeft ervaren, hangen, zo heeft [eiseres] toegelicht, samen met het feit dat de aansprakelijkheidskwestie nog niet is afgewikkeld. Deze klachten lijden niet tot causale schade voor de toekomst. 
Het Ziekenhuis heeft de fysieke klachten die [eiseres] heeft geuit niet betwist en evenmin heeft zij het conditio sine qua non verband tussen die klachten en het okselkliertoilet in twijfel getrokken. 

4.12.  De rechtbank zal er, gelet op het voorgaande, bij de verdere beoordeling van de zaak van uitgaan dat de voornoemde fysieke klachten in causaal verband staan tot de tekortkoming die tot het okselkliertoilet heeft geleid. Voor zover de klachten tot beperkingen hebben geleid, is het Ziekenhuis aldus gehouden de daarmee samenhangende schade te vergoeden. 

Beperkingen en schade 

4.13.  [eiseres] heeft weliswaar verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd, maar op verzoek van de rechtbank alsnog een – zij het voorlopige – schadestaat ingediend en deze schriftelijk toegelicht. Beide partijen hebben zich ter comparitie (nader) uitgelaten over de beperkingen en de opgevoerde schadeposten. De rechtbank ziet aanleiding de materiële en immateriële schade conform artikel 612 Rv integraal te begroten en de zaak niet naar de schadestaatprocedure verwijzen. 

4.14.  [eiseres] vordert volgens de voorlopige schadestaat, welke is opgesteld door haar belangenbehartiger “Letsel.nl”, in totaal € 678.465,68. De rechtbank zal de aan het bedrag ten grondslag liggende schadeposten achtereenvolgens bespreken en de bijbehorende schade begroten. 

Verlies verdienvermogen 

4.15.  [eiseres] stelt inkomensschade te hebben geleden en te zullen lijden. Voor de vaststelling van deze schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie van [eiseres], het okselkliertoilet weggedacht, en haar huidige situatie. 

4.16.  [eiseres] voert aan dat zij in het verleden als groepsleidster in de kinderopvang werkzaam was, in 2003 in de WAO is geraakt en begin 2009 weer deel zou hebben kunnen nemen aan het arbeidsproces, ware het niet dat de gevolgen van het okselkliertoilet dat definitief onmogelijk hebben gemaakt. Zij vordert met ingang van 2009 tot aan haar zestigste levensjaar inkomensschade, bestaande in het verschil tussen haar laatstverdiende loon in de kinderopvang en haar WAO-uitkering, te weten € 350,00 netto per maand. 

4.17.  Het Ziekenhuis heeft als verweer gevoerd dat [eiseres] sinds 2003 onafgebroken een volledige WAO-uitkering heeft ontvangen en dat zij derhalve ruim voordat het okselkliertoilet werd uitgevoerd, niet meer aan het arbeidsproces deelnam, zodat het causaal verband tussen de gewraakte medische ingreep en de inkomensschade ontbreekt. Subsidiair heeft het Ziekenhuis aangevoerd dat onvoldoende is onderbouwd dat [eiseres], indien zij wel werkzaam zou zijn geweest, gelet op haar uitgebreide medische voorgeschiedenis enerzijds en de verslechterde situatie op de arbeidsmarkt anderzijds meer zou (hebben) kunnen verdienen dan haar WAO-uitkering thans bedraagt. 

4.18.  De rechtbank volgt het Ziekenhuis in zoverre in zijn verweer dat zij, na afweging van goede en kwade kansen, de kans dat [eiseres] weer aan het werk zou zijn gekomen indien het okselkliertoilet niet was uitgevoerd, op 25% inschat. Daarbij heeft de rechtbank acht geslagen op de navolgende feiten en omstandigheden. [eiseres], nu 45 jaar oud, kampt blijkens de overgelegde stukken en haar eigen verklaring ter comparitie, al jaren met gezondheidsproblemen. Zij is onder meer astmatisch. In 2002 heeft zij pijn aan haar heup gekregen, die samen bleek te hangen met een (goedaardige) bottumor in haar been, waaraan zij in 2004 is geopereerd. Voorts heeft zij in 2006 een amputatie van haar linkerborst ondergaan na constatering van borstkanker in de linkerborst en in 2008 een amputatie van haar rechterborst, die eveneens kwaadaardige cellen bleek te bevatten. [eiseres] heeft in 2002 een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen en aansluitend, sinds 2003, een WAO-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. In maart 2008, toen het okselkliertoilet werd uitgevoerd, nam [eiseres] dus al zo’n 6 jaar niet meer deel aan het arbeidsproces en was zij reeds 40 jaar oud. Onder die omstandigheden acht de rechtbank de kans dat zij nog weer aan het werk zou zijn gekomen klein. Dat klemt te meer daar juist vanaf 2009 de crisis heeft toegeslagen en het een feit van algemene bekendheid is dat de werkgelegenheid in de kinderopvang als gevolg daarvan de afgelopen jaren sterk is afgenomen. 

4.19.  De rechtbank neemt voorts tot uitgangspunt dat [eiseres] op z’n vroegst per 1 januari 2010 weer aan het werk had kunnen gaan, rekening houdend met een herstelperiode van twee jaar na borstamputatie, welke periode [eiseres] ook nodig bleek te hebben na amputatie van haar linkerborst in 2006. Voorts zou [eiseres] dan volgens haar eigen, niet betwiste berekening, een nettoloon van, afgerond, € 53,61 netto per dag hebben ontvangen. De WAO-uitkering is gebaseerd, zo heeft [eiseres] bevestigd, op 75% daarvan, te weten op een bedrag van € 40,21 netto per dag. De rechtbank zal het verlies verdienvermogen derhalve begroten op het verschil tussen € 53,61 en € 40,21, te weten € 13,40 netto per dag, over de periode 1 januari 2010 tot en met [geboortedatum] 2027, de dag waarop [eiseres] 60 jaar wordt. Dat betekent dat het verlies verdienvermogen op jaarbasis € 3.489,36 bedraagt. Wanneer rekening wordt gehouden met de fiscale component en dit bedrag per heden contant wordt gemaakt, uitgaande van de voornoemde looptijd tot 60 jaar, bedraagt het totale verlies verdienvermogen per heden € 53.217,00. Van dat bedrag komt, als hiervoor onder r.o. 4.18. overwogen, 25% voor toewijzing in aanmerking, te weten in totaal € 13.304,25. 

Huishoudelijke hulp/mantelzorg 

4.20.  Voor zover [eiseres] beoogt schade te vorderen omdat haar echtgenoot zijn baan zou hebben moeten opzeggen om haar te verzorgen en te begeleiden buitenshuis, geldt dat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is onderbouwd dat er van verplaatste schade in de zin van art. 6:107 BW sprake is. Van kosten die [eiseres] voor externe hulp – anders dan huishoudelijke hulp – en geabstraheerd van de feitelijke situatie gemaakt zou hebben indien haar echtgenoot gewerkt zou hebben, is niet gebleken. Het enkele feit dat vast staat dat de echtgenoot thans niet werkt is onvoldoende, te meer daar ter zitting duidelijk is geworden dat hij – tot op heden tevergeefs – solliciteert. 
Wel zal de rechtbank, als ook door het Ziekenhuis erkend, schadevergoeding toekennen ter zake van noodzakelijke huishoudelijke hulp, nu vast staat dat [eiseres] beperkt is in het gebruik van haar rechterarm. Daarbij houdt de rechtbank, zoals de Letselschade Richtlijn Huishoudelijke Hulp voorstaat, rekening met de soort woning die [eiseres] bewoont (een dubbel bovenhuis) en met het feit dat haar echtgenoot geacht wordt een deel van de huishoudelijke taken op zich te nemen. De rechtbank neemt bij de schadebegroting tot uitgangspunt dat [eiseres] huishoudelijke hulp voor 6 uur per week á € 10,00 per uur toekomt. Dit betekent dat de jaarschade € 2.700,00 (45 weken x € 60,00) bedraagt. Voorts zal zij ook deze schade toekennen met ingang van 1 januari 2010, (waarvoor verwezen wordt naar r.o. 4.19) tot en met [geboortedatum] 2037, de dag waarop [eiseres] 70 jaar wordt. Wanneer rekening wordt gehouden met de fiscale component en dit bedrag per heden contant wordt gemaakt, uitgaande van de voornoemde looptijd, bedraagt deze schadepost in totaal per heden € 50.665,00. 

Smartengeld 

4.21.  [eiseres] heeft € 43.000,00 aan smartengeld gevorderd. Zij heeft daartoe verwezen naar het toegewezen bedrag in een volgens haar vergelijkbare zaak, beschreven in de “ANWB Smartengeldgids 2012” onder nummer 587. Die zaak zag op een bij een 27-jarige onderwijzeres geamputeerde rechterarm, waarbij met name blijvende ontsiering van het lichaam, verminderde huwelijkskansen en het niet meer kunnen uitoefenen van hobby’s maatgevend zijn geweest. De omstandigheden die zich in de onderhavige zaak voordoen zijn van andere aard. Met het Ziekenhuis is de rechtbank van oordeel dat het in diezelfde gids onder nummer 581 beschreven geval, waarin € 11.600,00 (als geïndexeerd bedrag) is toegekend, wel veel overeenkomsten vertoont met de situatie waarin [eiseres] is geraakt. Daarbij zijn met name de pijn en het beperkte gebruik van de arm van belang. De rechtbank zal aansluiting zoeken bij het laatstgenoemde geval en een immateriële schadevergoeding, toewijzen van € 12.000,00 inclusief wettelijke rente tot heden. 

Pedicure, “doe–het zelf-activiteit” en energiekosten 

4.22.  De schadeposten pedicure, “doe-het-zelf-activiteit” en energiekosten, allen betwist door het Ziekenhuis, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ter zake de kosten pedicure heeft [eiseres] verklaard dat zij deze heeft gemaakt en mogelijk moet maken vanwege klachten aan haar voeten die voortkomen uit de chemotherapie die zij in verband met de operatie aan haar linkerborst heeft moeten ondergaan. Deze kosten staan dus niet in causaal verband met het okselkliertoilet. De kosten die volgens [eiseres] gepaard gaan met “doe-het-zelf-activiteit”, oftewel zelfwerkzaamheid, komen evenmin voor vergoeding in aanmerking. [eiseres], die met haar echtgenoot in een recent gerenoveerde, gehuurde bovenwoning woont, heeft onvoldoende onderbouwd dat zij, het okselkliertoilet weggedacht, werkzaamheden in, aan en rond de woning verricht zou hebben, anders dan huishoudelijk werk of lichte doe-het-zelf-activiteiten die zij nog steeds kan uitvoeren. De opgevoerde energiekosten tot slot zijn, aldus [eiseres], het gevolg van het feit dat zij niet werkt en dus meer thuis is dan voorheen. De rechtbank wijst vergoeding van die kosten af, nu vaststaat dat de echtgenoot van [eiseres] ook reeds geruime tijd thuis is en reeds om die reden de gevorderde energiekosten worden gemaakt. 

Medische kosten 

4.23.  De door [eiseres] opgevoerde medische kosten bestaan in het zogeheten “eigen risico” van € 350,00 per jaar dat zij onder haar ziektekostenverzekering verschuldigd is. Zij vordert die kosten met ingang van 2011, tot aan haar zeventigste levensjaar. Nu [eiseres], zo blijkt uit de stukken, ook zonder okselkliertoilet en daaraan gerelateerde klachten veelvuldig een beroep op haar ziektekostenverzekering heeft moeten doen en zal moeten blijven doen gegeven haar relatief slechte gezondheidstoestand, ontbreekt het causaal verband en wijst de rechtbank deze kostenpost af. 

Kosten ziekenhuisopname 

4.24.  [eiseres] vordert de kosten verbonden aan de ziekenhuisopname voor de uitvoering van het okselkliertoilet en de reis-, parkeer- en telefoniekosten over de periode maart 2008 tot en met maart 2013. De kosten verbonden aan de ziekenhuisopname van 7 maart 2008 tot en met 10 maart 2008 á € 25,00 per dag zal de rechtbank als onbetwist en gebaseerd op de Letselschade Richtlijn ter zake toewijzen. Het betreft in totaal € 100,00. 

Reis- parkeer- en telefoniekosten en mengkraan, droger en kussen 

4.25.  De in verband met het okselkliertoilet en de gevolgen daarvan gemaakte reis- en parkeerkosten naar en van ziekenhuizen en therapeuten en daarmee samenhangende telefoniekosten, en aanschaf van (hulp)middelen als kraan, droger en kussen zal de rechtbank in redelijkheid begroten op in totaal € 1000,00. Daartoe is van belang dat de aangeschafte goederen slechts gedeeltelijk voor rekening van het ziekenhuis kunnen worden gebracht nu het bezit ervan niet ongebruikelijk is, en veel reiskosten verband houden met gebruikelijke controles in het kader van de nabehandeling van kanker. 

Buitengerechtelijke kosten 

4.26.  [eiseres] heeft aangevoerd dat de buitengerechtelijke kosten bestaan in de werkzaamheden die Letsel.nl heeft verricht voorafgaand aan deze procedure, toen zij nog geen advocaat had ingeschakeld. De namens Letsel.nl ter comparitie van partijen aanwezige medewerkster heeft verklaard voor ruim € 8.000,00 aan werkzaamheden te hebben verricht voor [eiseres]. Tevens heeft zij meegedeeld dat Letsel.nl op “no cure no pay” basis werkt en bij vaststelling van aansprakelijkheid en schade een percentage van de toegekende schadevergoeding ontvangt, ongeacht de door Letsel.nl daadwerkelijk gemaakte kosten en zonder dat Letsel.nl de door haar gemaakte kosten separaat bij [eiseres] in rekening brengt. Nu vaststaat dat [eiseres] geen rekening zal ontvangen en gesteld noch gebleken is dat zij anderszins gehouden is deze kosten te vergoeden kunnen de kosten van Letsel.nl niet als schade van [eiseres] worden gekwalificeerd. De rechtbank zal deze vordering dan ook afwijzen.

Wettelijke rente 

4.27.  De ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke rente bepaalt de rechtbank op heden. LJN CA2475