Hof Den Haag 070317 Verhoging toegekende smartengeld van € 750,00. Eis: € 10.000,00. Toegewezen: € 1.500,00

Hof Den Haag 070317 Borstendokter; BGK naast proceskostenveroordeling onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
-Verhoging toegekende smartengeld van € 750,00. Eis: € 10.000,00. Toegewezen: € 1.500,00

Zie ook: -hof-den-haag-060916-borstvergrotingen-uitgevoerd-in-privekliniek-door-gynaecoloog-smartengeld-in-3-zaken-750-1750-1500
-hof-den-haag-060916-borstvergrotingen-uitgevoerd-in-privekliniek-door-gynaecoloog

-rb-rotterdam-190314-mislukte-borstoperaties-smartengeld-750-toewijsbaar-bij-blijvende-terugkerende-klachten-1-000-aan-smartengeld-toewijsbaar
-rb-rotterdam-190314-mislukte-borstoperaties-voorschot-is-door-arts-niet-betaald-uitgangspunt-is-dat-sprake-is-van-medisch-onzorgvuldig-handelen
-rb-rotterdam-190314-mislukte-borstoperaties-voorschot-is-door-arts-niet-betaald-uitgangspunt-is-dat-sprake-is-van-medisch-onzorgvuldig-handelen-begroting-schadeposten

Strafzaak:: ECLI:NL:RBDHA:2014:13243

(...)
3.1
In hoger beroep vordert [appellant] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het eindvonnis van 19 maart 2014 en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan hem van al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.2
De grieven van [appellant] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het gebruik van het woord "chirurg" en de informatieplicht (grief 1); tegen het niet meewegen van het relativiteitsvereiste (grief 2); tegen het oordeel dat [geïntimeerde] geen toestemming zou hebben gegeven voor de operatie indien zij had geweten dat [appellant] geen plastisch chirurg was (grief 3); tegen het door de rechtbank aangenomen bewijsvermoeden (grief 4); tegen het feit dat [appellant] is belast met het betalen van het voorschot voor de deskundige (grief 5); tegen de toepasselijkheid van het Nederlands recht (grief 6); tegen de vaststelling dat [appellant] is tekortgeschoten (in zijn informatieverplichting, de hoofdfase dan wel de nafase) (grieven 7 t/m 9); en tegen de omvang van de door de rechtbank vastgestelde schade (grief 10).

3.3
In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] de vernietiging van het bestreden vonnis uitsluitend wat betreft de hoogte van het toegekende smartengeld. Bij haar incidentele grief heeft [geïntimeerde] haar eis vermeerderd en een smartengeld gevorderd van € 10.000.

Toepasselijke recht
4.1
De rechtbank heeft op grond van artikel 3 lid 3 Wcod en artikel 4, lid 2 Rome II geoordeeld dat op de gestelde onrechtmatige daad Nederlands recht van toepassing is, omdat zowel [appellant] als [geïntimeerde] in Nederland wonen. [appellant] heeft hiertegen ingebracht dat Belgisch recht van toepassing is en dat naar Belgisch recht een hulppersoon zoals hij niet buitencontractueel aansprakelijk kan zijn, behoudens de situatie dat sprake is van een strafrechtelijke inbreuk. Naar zijn mening dient [geïntimeerde] de Wellnesskliniek aan te spreken.

4.2
De vraag welk recht van toepassing is op het (gestelde) onrechtmatig handelen van [appellant] moet worden beantwoord aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Rome II is hier niet van toepassing omdat de (gestelde) onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van deze verordening op 11 januari 2009 (vgl. artt. 31 en 31 Rome II). Nu de dader en de benadeelde beide hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, is het hof met de rechtbank van oordeel dat artikel 3, lid 3 Wcod leidt tot toepasselijkheid van het Nederlands recht. Dit betekent dat de principale grief 6 faalt.

Onrechtmatig handelen [appellant]
5.1
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of van een onrechtmatig handelen sprake is. Deze vraag dient in deze casus te worden beschouwd in het licht van het feit dat [appellant] arts is en [geïntimeerde] als zodanig heeft behandeld.

5.2
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:453 BW dient een medisch hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en daarbij te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Dit betekent dat het hof in de onderhavige procedure de vraag heeft te beantwoorden of [appellant] in de te onderscheiden fasen van behandeling – te weten de voorfase (informed consent), de hoofdfase (de ingreep) en de nafase (de nabehandeling) – de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht (HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26).

5.3
Het hof stelt vast dat [appellant] in ieder geval is tekortgeschoten in de nazorg. Het hof overweegt daarbij als volgt.

5.4
Toen [geïntimeerde] in juli 2008 (de precieze datum is uit het zeer summiere en deels onleesbare door [appellant] bijgehouden medische dossier niet op te maken) op controle kwam, heeft hij geconstateerd dat het genezingsproces te wensen over liet. Hij heeft echter nagelaten het nodige te toen. Zo heeft hij – kennelijk zonder nader onderzoek – in het medisch dossier genoteerd dat geen sprake was van een infectie, en haar – kennelijk ook zonder een afspraak te maken voor een vervolgconsult om de vinger aan de pols te houden – naar huis gestuurd met het advies niet te roken en niet te porren in de borst op de plaats waar zij bobbels voelde, omdat dat het risico van extrusie (uitdrijving van het implantaat) met zich bracht (zie MvG 114). Dat geen vervolgconsult heeft plaatsgevonden omdat [geïntimeerde] zich aan de behandeling heeft onttrokken, zoals door [appellant] gesteld, blijkt uit niets. Gesteld noch gebleken is dat een controleafspraak is gemaakt. Ook is over onwil van [geïntimeerde] zich aan nadere controle te onderwerpen niets te vinden in het medisch dossier, hetgeen had mogen worden verwacht als hiervan sprake was. Geoordeeld moet daarom worden dat [appellant] niet de nazorg heeft verleend die mocht worden verwacht van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot.

5.5
Uit de op verzoek van de huisarts gemaakte kweek, is gebleken dat begin juli 2008 sprake was een infectie. De huisarts heeft [geïntimeerde] op 23 juli 2008 verwezen naar een plastisch chirurg, die op 25 juli 2008 constateerde dat sprake was van een defect in het mediale onderkwadrant van de rechterborst met een doorsnede van 2 cm, waar de gladde borstprothese zichtbaar was. Het hof begrijpt hieruit dat de door [appellant] gevreesde extrusie zich inmiddels voordeed. Op 31 juli 2008 is de prothese verwijderd. De conclusie kan geen andere zijn, dan dat de (ongefundeerde) conclusie van [appellant] in juli 2008 dat geen sprake was van een infectie, onjuist was. Ook op dit punt moet daarom worden geoordeeld dat [appellant] niet de zorg heeft verleend die van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot kan worden verwacht.

5.6
Dit brengt met zich dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van deze tekortschietende zorg.

Schade
6.1
[geïntimeerde] heeft de schade als volgt begroot, waarbij in de tweede kolom is weergeven welk bedrag door de rechtbank is toegewezen.

kosten herplaatsing prothese rechterborst MCA € 2.500 € 2.500
kosten nog uit te voeren vervanging prothese linkerborst € 2.500 € 2.500
overige materiele schade € 2.000
- buitengerechtelijke kosten € 1.059,58
- kosten opvragen medische info € 104,10
- kosten in verband met ziekenhuisopname € 50
immateriële schade € 5.000 € 750

Totaal € 12.000 € 6.963,68
6.2
[appellant] heeft de kosten van herplaatsing van de prothese bestreden en daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] na juli 2008 nimmer meer contact heeft gezocht met de Wellness Kliniek, waar zij – zo nodig door een andere arts – behandeld had kunnen worden voor een aanzienlijk lager bedrag. Het verwijderen van het implantaat na het optreden van extrusie doet de Wellness Kliniek gratis, en vaak neemt de Wellness Kliniek ook het opnieuw plaatsen van een implantaat voor haar rekening. Als [geïntimeerde] was teruggegaan naar de Wellness Kliniek had zij dus in het geheel geen schade geleden. Nu [geïntimeerde] dit heeft nagelaten heeft zij niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, dan wel is sprake van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW.

6.3
Zoals het hof hiervoor onder 5.4 heeft overwogen, blijkt uit niets dat [geïntimeerde] zich aan behandeling door [appellant] heeft onttrokken. Dat sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde] vermag het hof daarom niet in te zien. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij zich – nadat [appellant] haar klachten in juli 2008 niet adequaat behandelde – tot haar huisarts heeft gewend, die haar doorverwees naar een plastisch chirurg en evenmin dat [geïntimeerde] zich vervolgens heeft gewend tot Oosterom. Gelet op de complicaties die zich hadden voorgedaan en gelet op de ervaringen met [appellant] kon van [geïntimeerde] in redelijkheid niet worden verlangd dat zij nog verder door [appellant] liet behandelen. De keuze voor behandeling door een plastisch chirurg in de buurt van haar woonplaats acht het hof alleszins begrijpelijk. Gesteld noch gebleken is dat de door Oosterom in rekening gebrachte kosten van behandeling van [geïntimeerde] onredelijk hoog zijn. De enkele (niet onderbouwde) stelling dat de Wellness Kliniek lagere en mogelijk geen kosten in rekening zou hebben gebracht voor dezelfde behandeling doet daaraan niet af.

6.4
Ten aanzien van de tweede post heeft [appellant] voorts aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat een operatie aan de linkerborst naar objectieve normen noodzakelijk is. De linkerborst is immers goed genezen. Het enkele feit dat de linker- en rechterborst verschillen is geen rechtvaardiging, omdat na een borstoperatie altijd sprake kan zijn van enige asymmetrie, aldus [appellant] .

6.5
Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft weersproken dat de asymmetrie – zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter comparitie bij zowel de rechtbank als het hof – is ontstaan, doordat bij de infectie van de rechterborst vel was "weggevreten" dat moest worden weggehaald, waardoor het nieuwe implantaat hoger geplaatst moest worden. Dit betekent dat de asymmetrie een direct gevolg is van de verwaarloosde infectie aan de rechterborst, zodat de heroperatie aan de linkerborst om deze asymmetrie op te heffen het directe gevolg is van het onrechtmatig handelen van [appellant] . De omstandigheid dat na een borstvergroting altijd sprake kan zijn van enige asymmetrie maakt dat niet anders.

6.6
De door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten staan volgens [appellant] niet in verhouding tot de werkzaamheden. Van buitengerechtelijke kosten is nauwelijks sprake geweest, de meeste kosten hadden betrekking op het voorbereiden van de procedure, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding zijn. Een bedrag van meer dan € 500,-- is daarom niet redelijk, aldus [appellant] .

6.7
Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welke buitengerechtelijke verrichtingen voor vergoeding in aanmerking komen en waarom deze verrichtingen niet kunnen worden aangemerkt als verrichtingen ter voorbereiding van de onderhavige procedure. Van een (uitgebreid) voortraject / onderhandelingen voorafgaande aan de procedure is niet gebleken. Dit betekent dat het hof de buitengerechtelijke kosten zal vaststellen op een bedrag van € 500,--.

6.8
De tussenconclusie ter zake van het principaal appel is, dat dit geen succes heeft met uitzondering van grief 10, voor zover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten. Voor de behandeling van het principaal appel kan dus in het midden blijven of [appellant] ook op andere punten onrechtmatig heeft gehandeld.

6.9
Met haar incidentele grief komt [geïntimeerde] op tegen de hoogte van het toegekende smartengeld. Zij meent dat een bedrag van € 750,-- onvoldoende recht doet aan het leed dat zij heeft doorgemaakt en tot de dag van vandaag ervaart. Zij heeft in de periode vanaf 30 april 2007 tot de operatie in het MCA op 31 juli 2008 verschrikkelijk veel pijn gehad. Zij kon niet slapen van de pijn en kon haar werk niet goed uitvoeren, zoals zij [appellant] reeds op 1 augustus 2007 heeft meegedeeld. Doordat [appellant] tot op de dag van vandaag geen cent aan [geïntimeerde] heeft betaald, terwijl zij door zijn toedoen wel steeds advocaat- en deurwaarderskosten heeft moeten betalen, is zij financieel nog steeds niet in staat de hersteloperatie aan de linkerborst te laten uitvoeren, hetgeen betekent dat zij inmiddels (ruim) acht jaar elke dag opnieuw geconfronteerd wordt met sterk ongelijke borsten. Een immateriële schadevergoeding van € 10.000,- komt haar dan ook redelijk voor.

6.10
Het hof stelt voorop dat bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade voor lichamelijk letsel in een geval als het onderhavige rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene, alsmede de grond waarop de aansprakelijkheid berust en de vraag of de schade opzettelijk of door schuld is teweeggebracht. Verder dient bij de begroting van de schade gelet te worden op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, één en ander met in aanmerking neming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. Bij de begroting van deze schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast.

6.10
Het hof acht, in aanmerking genomen de hierboven genoemde maatstaf, een vergoeding van € 1.500,-- voor immateriële schade billijk, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de hiervoor onder 5.3 e.v. genoemde omstandigheden. Als [appellant] in juli 2008 de vinger aan de pols had gehouden en de infectie direct adequaat had behandeld, was de infectie waarschijnlijk niet zo ver uit de hand gelopen, dat meerdere hersteloperaties (aan beide borsten) nodig waren. Het hof heeft voorts acht geslagen op de omstandigheid dat [geïntimeerde] inmiddels gedurende ruim acht jaar door het leven gaat met ongelijke borsten, omdat ze de operatie van haar linkerborst – als gevolg van het feit dat [appellant] tot op heden nog geen cent aan haar heeft vergoed – niet kan betalen.

6.11
Het hof heeft bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld geen rekening gehouden met de pijn die [geïntimeerde] vanaf de operatie van 30 april 2007 tot begin juli 2008 heeft geleden. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat enige pijn na een operatie mag worden verwacht. In het geval van [geïntimeerde] zal de pijn heviger geweest zijn als gevolg van de infecties die zijn opgetreden. Hoewel opmerkelijk kan worden genoemd dat kennelijk na beide door [appellant] uitgevoerde operaties infecties zijn opgetreden (gezien het feit dat de kans op een infectie volgens Schellekens bij een "lege artis" uitgevoerde operatie zeer laag is, zie onder 2.11), is dat enkele feit onvoldoende voor het oordeel dat deze het gevolg zijn van het feit dat [appellant] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht.
Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] – afgezien van zijn hiervoor reeds besproken handelen ter zake van de nazorg. Uit de onder 2.9 en volgende genoemde documenten valt dit bewijs niet te putten omdat deze zien op andere patiënten en op de operatieruimte in Nederland. Voor zover [appellant] zich ten onrechte heeft voorgedaan als (plastisch) chirurg, is het causaal verband niet komen vast te staan. Het hof verwacht niet dat een deskundige over de oorzaak van de infecties harde uitspraken zal kunnen doen. Mede gelet op het relatief geringe belang (voor de hoogte van het smartengeld zal een en ander niet substantieel uitmaken) acht het hof de benoeming van een deskundige niet opportuun.

Slotsom
7.1
Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang bij bespreking van zijn overige grieven. De slotsom is dat het incidenteel appel deels slaagt en het principaal appel slechts slaagt voor zover het de hoogte van de buitengerechtelijke kosten betreft. Bij deze uitkomst past dat de kosten van zowel het principaal appel als het incidenteel appel worden gecompenseerd. De veroordeling tot terugbetaling dient te worden afgewezen. ECLI:NL:GHDHA:2017:431