RBOVE 120319 smartengeld bij hersenletsel na arbeidsongeval; rekening houdend pre existentie (o.m. Parkinson) € 17.000,00

RBOVE 120319 smartengeld bij hersenletsel na arbeidsongeval; rekening houdend pre existentie (o.m. Parkinson) € 17.000,00
- kosten gevorderd € 5.628,04; 12 uur voor zitting gematigd tot 7 uur; toegewezen € 4.153,06; uurtarief 230 en 215 + 6%+ 21%

2. De feiten

2.1.
[verzoekster] is de weduwe en enig erfgename (bij leven) van de heer [A] (hierna: [A] ), die is geboren op [geboortedatum] en is overleden op 23 februari 2015. [verzoekster] en [A] hebben samen drie kinderen.

2.2.
[A] was na zijn pensionering werkzaam bij [X] in de functie van vrachtwagenchauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst op oproepbasis van 1 uur per week.

2.3.
Op 5 oktober 2012 heeft [A] in opdracht van [X] een vrachtwagen met een lading tuinafval gelost bij een bedrijf in Goor. Tijdens het laden van het tuinafval is een boomstam in de container gedrukt. De boomstam drukte zowel tegen de voor- als achterzijde van de container. Toen [A] één van de stalen deuren probeerde te openen, zwaaide de deur met een enorme kracht open, waarbij de deur tegen het hoofd van [A] aankwam (hierna: het ongeval). Door de kracht van de klap is bij [A] hersenletsel ontstaan, waarvoor hij een aantal dagen is opgenomen op de Intensive Care. Op 12 oktober 2012 is [A] uit het ziekenhuis ontslagen en is er een revalidatietraject opgestart bij revalidatiecentrum Roessingh.

2.4.
[A] heeft [X] bij brief van 9 januari 2013 voor het letsel en de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk gesteld. [X] heeft een AVB-verzekering afgesloten bij Achmea. De aansprakelijkheid is door Achmea erkend op 28 oktober 2013. In het kader van de schaderegeling heeft Achmea [W] , personenschadedeskundige bij Cordaet Personenschade B.V. (hierna te noemen: Cordaet) ingeschakeld.

2.5.
[A] leed voorafgaand aan het ongeval sedert ongeveer vijf jaar aan de ziekte van Parkinson. Daarnaast leed [A] aan COPD, reuma, de ziekte van Wegener en boezemfibrilleren. Ook had hij een longaandoening en een schouderletsel.

2.6.
Op 2 augustus 2013 is [A] ten val gekomen bij de hoofdingang van revalidatiecentrum Roessingh, ten gevolge waarvan zijn linkerschouderklachten zijn toegenomen. In september 2013 is een schouderprothese aan de linkerzijde geplaatst.

2.7.
In februari 2015 is [A] opgenomen in het ziekenhuis met een longontsteking die gepaard ging met acute verwardheid.

2.8.
Op 23 februari 2015 is [A] overleden aan een plotselinge hartstilstand. Er zijn geen aanwijzingen dat het overlijden van doen had met de ziekte van Parkinson of het ongeval.

2.9.
Partijen hebben, vanwege hun verschil van mening over de vraag of, en zo ja welke, klachten en beperkingen van [A] aan het ongeval zijn toe te schrijven en welke aan de ziekte van Parkinson, op gezamenlijk verzoek een expertise laten uitvoeren door [B] , neuroloog (hierna: [B] ), die op 10 januari 2017 een rapport heeft uitgebracht. Dit rapport is in het kader van dit deelgeschil niet in het geding gebracht.

2.10.
Aan [B] is, naar aanleiding van zijn rapport van 10 januari 2017, een aanvullende vraag gesteld over de (on)afhankelijkheid van [A] na het ongeval in samenhang met de ziekte van Parkinson. Hierop heeft [B] bij brief van 22 februari 2018 als volgt gereageerd:

“Naar aanleiding van uw brief dd 7-2-2017 heb ik het dossier en mijn rapport dd 10-1-2017 opnieuw bestudeerd. Daarmee kom ik tot de volgende beantwoording van de door u voorgelegde vraag. Zoals u bij beantwoording van de vragen in bovengenoemd rapport kunt lezen had betrokkene niet de kenmerken bij de ziekte van Parkinson die hem plaatsen in de groep met een hoog risico op afhankelijkheid; meer ernstige axiale stoornissen en slechtere cognitie waren onafhankelijk vroege voorspellers van grotere afhankelijkheid. Oudere mannen met meer akinesie dan tremor en een slechte respons op Levodopa waren meer at risk. Om die reden deel ik uw mening dat het niet waarschijnlijk is dat betrokkene niet binnen 6 mnd niet meer onafhankelijk zou kunnen functioneren. Ook in de PINE study waren niet alle patiënten na 10 j functioneel afhankelijk. Mijn inschatting op basis van mijn klinsiche ervaring en de literatuur is dat uw schatting van 2,5 jaar zeer waarschijnlijk veel dichter bij de waarheid ligt dan de schatting van 6 mnd. Meer valt hierover naar mijn mening niet zeggen. Vertrouwende hiermede uw vraag te hebben beantwoord.”

2.11.
Volgens [verzoekster] heeft [B] geconcludeerd dat [A] in ieder geval nog 2,5 jaar tot aan zijn overlijden normaal had kunnen functioneren, ondanks de ziekte van Parkinson. Achmea acht een kortere periode van zes tot hoogstens twaalf maanden aannemelijk.

3 Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de kantonrechter - enigszins samengevat - om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat het smartengeld wordt begroot op € 35.000,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval tot de dag der algehele voldoening;
II. [X] en Achmea te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten voor de periode vanaf het opstellen van het verzoekschrift tot en met 19 september 2018 van € 1.444,97, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, en daarnaast de buitengerechtelijke kosten met betrekking tot dit geding na 19 september 2018, alsmede de overige kosten van dit geding.

3.2.
[X] en Achmea verzoeken de kantonrechter primair om [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen, omdat het geen verzoek zou betreffen in de zin van artikel 1019w Rv en subsidiair, indien het tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak komt, het verzoek af te wijzen, omdat het gevorderde bedrag aan smartengeld in de gegeven omstandigheden (veel) te hoog is.

3.3.
Op hetgeen partijen aan hun verzoek respectievelijk verweer ten grondslag hebben gelegd zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.

4 De beoordeling

Ontvankelijkheid van het verzoek

4.1.
[X] en Achmea hebben als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat het verzoek zich niet leent voor een deelgeschil, omdat niet alleen de omvang van de uit te keren smartengeldvergoeding partijen verdeeld houdt, maar partijen ook en met name een forse discussie hebben over het verwachte verloop van de ziekte van Parkinson waaraan [A] leed. Partijen zijn nog verdeeld over de looptijd en de omvang van het verlies aan verdienvermogen, de huishoudelijke hulp en het verlies aan zelfredzaamheid. Onderhavig verzoek zou die discussie niet oplossen. De gevraagde deelbeslissing zal dus niet kunnen leiden tot een eindregeling, aldus [X] en Achmea.

4.2.
Omtrent de vraag of er sprake is van een deelgeschil als bedoeld in de wet overweegt de kantonrechter als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1019w lid 1 Rv moet het gaan om een geschil over of in verband met een deel van hetgeen ter zake de aansprakelijkheid voor schade door dood en letsel als rechtens geldt tussen de benadeelde en degene die aansprakelijk wordt gehouden en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering van de benadeelde.

4.3.
In artikel 1019z Rv is bepaald dat de rechter het verzoek afwijst voor zover de verzochte beslissing naar zijn of haar oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband onder meer opgemerkt dat de rechterlijke uitspraak in een deelgeschilprocedure partijen in staat moet stellen de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden (Kamerstukken II 2007/2008, 31 518, nr. 3 p. 2).

4.4.
Als ratio van de deelgeschilprocedure is genoemd de bevordering van de buitengerechtelijke onderhandelingen. Daarbij is opgemerkt dat de investering in tijd, geld en moeite moeten worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II 2007/2008, 31 518, nr. 3 p. 18). De rechter heeft hierbij een ruime beoordelingsvrijheid (Kamerstukken II 2007/2008, 31 518, nr. 8, p. 9).

4.5.
Het verzoek van [verzoekster] heeft betrekking op de hoogte van het smartengeld voor [A] . Niet in geschil is dat Achmea de aansprakelijkheid voor het ongeval van [A] heeft erkend, waarna partijen onderhandelingen over een regeling hebben gevoerd. Hoewel er discussie is over meerdere schadeposten, blijkt uit de brief van 25 mei 2018 van Cordaet (productie 7 bij verzoekschrift) dat de discussie over de hoogte van het smartengeld de voornaamste is. Cordeat schrijft immers: “Mijns inziens bestaat niet veel discussie over de overige schadeposten, behalve over de immateriële schade. Het verschil als zodanig is niet groot.” Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat een beslissing over de hoogte van het smartengeld kan bijdragen aan het treffen van een (totaal)regeling, zodat geconcludeerd wordt dat deze kwestie onder het bereik van het onderhavig deelgeschil valt. [verzoekster] is in zoverre ontvankelijk in haar verzoek. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van het deelgeschil.

Smartengeld

4.6.
Volgens [verzoekster] dient het smartengeld in deze zaak gewaardeerd te worden op € 35.000,--. Hieraan heeft zij ten grondslag gelegd dat het ongeval vergaande gevolgen heeft gehad voor [A] . Waar [A] voor het ongeval een actieve en zelfstandige man was, heeft hij na het ongeval fors moeten inleveren aan levenskwaliteit. Het ongeval heeft volgens [verzoekster] een knik veroorzaakt in de gezondheidstoestand van [A] . [A] is hulpbehoevend en depressief geworden. Feitelijk is [A] alles kwijtgeraakt wat voor hem belangrijk was, waaronder zijn trots en gevoel van eigenwaarde. Volgens [verzoekster] laat deze zaak zich vergelijken met de uitspraken genummerd 226-237 uit de Smartengeldgids (druk 2018).

4.7.
[X] en Achmea betwisten niet dat er recht bestaat op een vergoeding van immateriële schade, maar een bedrag van € 35.000,-- is volgens hen niet in overeenstemming met de redelijkheid. De uitspraken uit de Smartengeldgids waar [verzoekster] naar verwijst, zijn in aard en ernst van het letsel niet vergelijkbaar met de situatie van [A] . Er was sprake van meer beperkingen dan bij [A] en het ging om slachtoffers van aanzienlijk jongere leeftijd. In de zaken met nummers 226 en 227 hadden de slachtoffers bovendien een baan die zij hebben moeten opgeven. [A] was al met pensioen en werkte ongeveer één uur per week om bezig te blijven. De onderhavige kwestie laat zich beter vergelijken met de uitspraken genummerd 196, 206, 209 en 212 uit de Smartengeldgids. Volgens [X] en Achmea dient niet alleen rekening te worden gehouden met de aard en ernst van het letsel, maar ook met de ernst van het te maken verwijt (van verwijtbaarheid zijdens [X] is volgens hen geen sprake), het feit dat [A] niet is overleden door omstandigheden die te wijten zijn aan het ongeval en het feit dat onduidelijk is of de klachten en beperkingen van [A] aan het ongeval of de ziekte van Parkinson zijn toe te schrijven. Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval zou een smartengeldvergoeding van € 10.000,-- redelijk zijn, aldus [X] en Achmea.

4.8.
De kantonrechter stelt voorop dat immateriële schadevergoeding (smartengeld) een naar billijkheid vast te stellen vergoeding betreft voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is (lichamelijk) letsel heeft opgelopen (artikel 6:106 lid 1 onder b BW). Bij de begroting daarvan moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij voor de omvang van de smartengeldvergoeding in het bijzonder bepalend zijn de aard, ernst en duur van het letsel, de pijn, de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. De rechter moet de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de (meer subjectief te duiden) gevolgen daarvan voor de concrete benadeelde. De rechter houdt daarnaast rekening met de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde, de aard van de aan de aansprakelijke partij verweten gedraging (de mate van verwijtbaarheid) en de economische omstandigheden van beide partijen. Tevens dient bij de begroting - zo mogelijk - te worden gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding.

4.9.
Gelet op bovenstaande maatstaf is in de eerste plaats van belang dat [A] als gevolg van het ongeval hersenletsel heeft opgelopen, waardoor hij van een actieve en onafhankelijke man is veranderd in een man die - zonder hulp van derden - weinig meer kon. Dat dit voor een man als [A] , die nadat hij met pensioen was voor [X] is gaan werken om bezig te blijven en ook daarbuiten op allerlei fronten een actief leven leidde, zeer ingrijpend is geweest en zijn levenskwaliteit ernstig heeft verminderd, komt de kantonrechter aannemelijk voor. [A] heeft daar ruim twee jaar mee moeten leven, tot zijn overlijden op 23 februari 2015.

4.10.
Hoewel de kantonrechter zich terdege realiseert dat dit ook voor [verzoekster] en de kinderen, die [A] thuis hebben verzorgd, een zware tijd is geweest, kan de kantonrechter hier geen rekening mee houden bij het bepalen van de hoogte van de smartengeldvergoeding, omdat die vergoeding enkel betrekking heeft op de gevolgen van het ongeval voor [A] zelf.

4.11.
Met [X] en Achmea is de kantonrechter van oordeel dat het feit dat het overlijden van [A] niet in verband staat met het ongeval een omstandigheid is die meegewogen dient te worden. De kantonrechter volgt hen ook in het verweer dat de door [verzoekster] aangehaalde uitspraken uit de Smartengeldgids zich niet laten vergelijken met de situatie van [A] . Deze uitspraken zien op (veel) jongere slachtoffers, terwijl [A] ten tijde van het ongeval 68 jaar oud en reeds met pensioen was. Doorgaans zullen de gevolgen van een ongeval zoals [A] is overkomen ingrijpender zijn voor personen die nog een (langdurig) werkzaam leven voor zich hebben.

4.12.
Een uitspraak in een zaak die zich goed laat vergelijken met de onderhavige is niet eenvoudig te vinden, omdat in dit geval rekening dient te worden gehouden met het feit dat [A] ten tijde van het ongeval al een aantal (progressieve) aandoeningen had. Hoewel niet (meer) kan worden vastgesteld hoe deze aandoeningen hun uitwerking zouden hebben gehad op het leven van [A] , als het ongeval hem niet zou zijn overkomen, kunnen ze niet worden weggedacht. De uitspraken uit de Smartengeldgids die zich, wat betreft de gevolgen van het ongeval, het beste laten vergelijken met de onderhavige kwestie, zijn naar het oordeel van de kantonrechter de uitspraken genummerd 201, 209 en 219, waarin smartengeldvergoedingen van € 13.448,- tot € 19.762,- zijn toegekend.

4.13.
Een omstandigheid die ook dient te worden meegewogen is dat [X] aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend en hiervoor is verzekerd bij Achmea. [X] hoeft de smartengeldvergoeding niet uit haar eigen vermogen te betalen, maar kan hiervoor haar verzekeraar Achmea aanspreken (tegen betaling van verzekeringspremie aan Achmea).

4.14.
Alle voornoemde omstandigheden in aanmerking genomen, acht de kantonrechter in deze zaak een smartengeldvergoeding van € 17.000,- in hoofdsom te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 oktober 2012 billijk.

Kosten deelgeschil

4.15.
Op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv dient de rechter de kosten bij de behandeling van het verzoek te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Bij de begroting van de kosten dient de dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd: zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn.

4.16.
Voor de kosten van het deelgeschil maakt [verzoekster] in haar verzoekschrift aanspraak op een totaalbedrag van € 5.628,04. De kantonrechter begrijpt dat dit bedrag als volgt is opgebouwd:

Werkzaamheden tot en met het opstellen van het verzoekschrift:
5,24 uren x € 215,-- + 6% kantoorkosten + 21% BTW = € 1.444,97
2,18 uren x € 230,-- + 6% kantoorkosten + 21% BTW = € 643,10 +

Subtotaal: € 2.088,07

Voorbereiding zitting: 8 uren x € 230,-- + 6% kantoorkosten + 21% BTW
Zitting inclusief reistijd: 4 uren x € 230,-- + 6% kantoorkosten + 21% BTW

Subtotaal: € 3.539,97.

Totaal (€ 2.088,07 + € 3.539,97 =) € 5.628,04.

4.17.
[X] en Achmea maken bezwaar tegen het aantal bestede uren en tegen het gehanteerde basisuurtarief van € 230,-- exclusief BTW.

4.18.
De kantonrechter acht een uurtarief van € 230,-- exclusief BTW voor een gespecialiseerd letselschadeadvocaat (LSA advocaat) niet bovenmatig hoog. Bovendien is voor 5,24 uren een lager uurtarief van € 215,-- exclusief BTW gerekend. Wel acht de kantonrechter het begrote aantal van 12 uren voor het voorbereiden en bijwonen van de zitting, inclusief reistijd, te ruim. Deze uren zullen worden gematigd tot 7. De kantonrechter zal de kosten van het deelgeschil dan ook begroten op € 2.088,07 + € 2.064,99 = € 4.153,06 (inclusief kantoorkosten en BTW). [X] en Achmea zullen worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag en het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 476,--. ECLI:NL:RBOVE:2019:1020