GHARL 040624 verjaring gestuit door niets aan duidelijkheid te wensen overlatende aansprakelijkstelling

GHARL 040624 zonder fout bbh zou Defensie aansprakelijk zijn geweest voor letsel militair bij mtb-oefening; bbh aansprakelijk
- plotseling naar rechts sturen leidt tot aansprakelijkheid t.o.v. degene die rechts naast fietser fietste
- vervaltermijn uit alg. vw n.v.t.;  geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden; zelfs geen ovk tot stand gekomen
- verjaring gestuit door niets aan duidelijkheid te wensen overlatende aansprakelijkstelling
- bgk gevorderd € 9459,17, toegewezen 3206,50, bestede tijd na beëindiging onderhandelingen niet in verband met verkrijging voldoening buiten rechte

2De kern van de zaak

2.1

[appellant] heeft letsel opgelopen bij een fietsongeval tijdens een sportles in het kader van zijn duikopleiding bij de Nederlandse Marine, een onderdeel van het ministerie van defensie (hierna: Defensie). [geïntimeerde2] , die toen nog een eenmanszaak had, heeft de letselschadeclaim van [appellant] tegen Defensie in behandeling genomen en heeft daarbij een termijn laten verlopen. [geïntimeerde2] heeft zijn eenmanszaak later ingebracht in [geïntimeerde1] , waarvan hij en [geïntimeerde3] de vennoten zijn. Het gaat er in deze zaak om of [geïntimeerden] aansprakelijk zijn tegenover [appellant] .

2.2

[appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd dat wordt uitgesproken (‘voor recht verklaard’) dat [geïntimeerden] (dan wel [geïntimeerde2] ) aansprakelijk zijn (is) voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

2.3

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen (geen publicatie bekend, red. LSA LM). Volgens de rechtbank heeft [appellant] geen schade geleden door de fout van [geïntimeerde2] , omdat de claim van [appellant] tegen Defensie toch zou zijn afgewezen. Volgens de rechtbank is niet aannemelijk dat Defensie haar zorgplicht jegens [appellant] geschonden heeft en ook niet dat Defensie als werkgever aansprakelijk is voor de fout van een ondergeschikte.

 

2.4 Het hof komt tot een ander oordeel. Volgens het hof zou [appellant] gelijk hebben gekregen indien tijdig bezwaar was gemaakt. [geïntimeerde2] dient daarom de schadevergoeding te betalen die [appellant] van Defensie zou hebben ontvangen. Dit oordeel wordt hierna uitgelegd. Het hof zal eerst de relevante feiten weergeven en zal daarna de standpunten van partijen bespreken. Het hof zal daarbij niet alleen ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank, maar zal (gelet op de zogenaamde ‘devolutieve werking’ van het hoger beroep) ook de door de rechtbank verworpen verweren van [geïntimeerden] tegen de vordering van [appellant] bespreken. De geschilpunten tussen partijen worden thematisch besproken.

3De relevante feiten

algemeen

3.1

[geïntimeerde2] heeft vanaf 20 januari 2011 in de vorm van een eenmanszaak de onderneming [geïntimeerde1] geëxploiteerd, een juridisch adviesbureau. Deze onderneming is met ingang van 1 januari 2016 ingebracht in en voortgezet door de v.o.f. [geïntimeerde1] , waarvan [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] de vennoten zijn.

3.2

[appellant] was in 2012 aangesteld als Korporaal Nautische Dienst bij de Nederlandse Marine, een onderdeel van Defensie, met als standplaats Den Helder.

het ongeval

3.3

[appellant] heeft op 5 juli 2012 een ongeval gehad. Ten tijde van het ongeval nam [appellant] deel aan een hem opgedragen sportles in het kader van de opleiding interne duikleider MCM. Die les bestond eruit dat [appellant] met vijf collega’s onder leiding van twee instructeurs was gaan mountainbiken. Aan het einde van de les fietste [appellant] met zijn collega’s [naam1] en [naam2] op mountainbikes van de Nederlandse Marine over de Zeepromenade te Den Helder. De andere leden van de groep en de instructeurs waren vooruit gereden. [naam2] heeft op een gegeven moment aangegeven dat van de fietslijn moest worden afgeweken en naar het strand gereden moest worden. Hierop heeft [naam2] zijn koers gewijzigd. De mountainbikes van [appellant] (met het voorwiel) en [naam2] (met het achterwiel) zijn toen met elkaar in botsing gekomen, waarbij [appellant] ten val is gekomen. [appellant] heeft als gevolg van het ongeval letsel opgelopen, bestaande uit onder andere littekenweefsel op zijn longen.

3.4

Defensie heeft op 6 maart 2014 een proces-verbaal van het ongeval opgemaakt, waarin een verklaring van [appellant] is opgenomen. Deze verklaring vermeldt onder meer:

“Oorzaak:

Als reden, verklaar ik dat de oorzaak te herleiden is naar het fietsongeval welke ik op 5 juli 2012 heb gehad. Ten tijde van het ongeval zat ik in de bijscholing “duikleider”. Op 5 juli 2012 heb ik, conform het lesprogramma, de les sporten gevolgd, destijds bestond deze les uit het zgn. “mountain biken”. Ik ben tijdens de fietstocht, buiten mijn schuld om, omver gereden door een andere fietser (collega-cursist). Uit mijn evenwicht gebracht, kwam ik hard ten val. Na de val voelde ik meteen hevige pijnen aan mijn linkerzijde. Onderzoek naderhand wees een aantal ribkneuzingen en een gebroken sleutelbeen, allen aan mijn linkerzijde.”
Het proces-verbaal bevat ook een getuigenverklaring van [naam2] , die vermeldt:

“Tijdens de les sport zijn wij gaan fietsen richting de strandtent Langzaldieleven. Op de Zee-Promenade voelde ik een tik tegen mijn achterwiel, toen ik achterom keek lag [appellant] op de grond.”

Luitenant ter zee [naam3] , die het proces-verbaal heeft opgesteld, heeft verklaard dat sprake was van een ongeval bij de uitvoering van een dienstopdracht, dat sprake was van dienstbelang en dat het ongeval naar zijn mening niet te wijten is aan onvoorzichtigheid van [appellant] . Hij verklaarde onder meer:
“Het betrof een sportles als onderdeel van de duikleider MCM opleiding. Voor deze activiteit zijn bij bureau sport in Den Helder ATB fietsen geleend. De twee instructeurs van de klas zijn samen met zes cursisten op pad gegaan en zijn gaan fietsen (…).”

het verzoek om compensatie, het inschakelen van [geïntimeerde2] en het besluit van Defensie

3.5

[appellant] heeft Defensie in een brief van 16 juni 2014 om compensatie van inkomstenderving verzocht. Defensie heeft hierop gereageerd in een brief van 23 oktober 2014, waarin het onder meer schrijft dat het verzoek zal worden afgehandeld door de sectie Claims Dienstencentrum Juridische Dienstverlening (JDV) en dat het verzoek naar die instantie is doorgestuurd voor verdere behandeling.

3.6

[appellant] heeft daarop contact opgenomen met JBL&G, een landelijk werkende organisatie, die zich bezighoudt met de afwikkeling van letselschadezaken. [appellant] heeft een door JBL&G opgestelde vragenlijst ingevuld en heeft een medische machtiging ten behoeve van JBL&G ondertekend.

3.7

[geïntimeerde2] was als ZZP-er werkzaam voor JBL&G en nam de behandeling van de claim van [appellant] op zich. Nadat de samenwerking tussen [geïntimeerde2] en JBL&G was beëindigd, heeft [geïntimeerde2] de behartiging van de belangen van [appellant] voortgezet. Hij heeft [appellant] toen een nieuwe medische machtiging toegestuurd, met het verzoek die te ondertekenen. In de begeleidende brief van 25 maart 2015 was onder meer vermeld: “De voorwaarden en condities waaronder uw zaak werd behandeld bij JBL&G blijven bij [geïntimeerde1] ongewijzigd van kracht.”

3.8

[geïntimeerde2] heeft Defensie in een brief van 19 november 2014 geïnformeerd dat hij de belangen van [appellant] behartigt. Op 25 november 2014 heeft [geïntimeerde2] een aanvullende verklaring van [appellant] naar Defensie gestuurd, waarin onder meer is vermeld:
“Op welke wijze vond het ongeval plaats: Wij fietsten met zijn drieen naast elkaar op het fietspad, waarbij [naam2] zich links van mij bevond, ik in het midden en [naam1] aan mijn rechter kant; de zeezijde: [naam2] fietste met zijn achterband ter hoogte van mijn voorband. Wij volgende normaal de aangegeven weg. Op een gegeven moment naderden wij een bocht naar links toe, omdat dit was aangegeven met een doorgetrokken streep en wij dit fietspad aan het volgen waren.
[naam2] besloot om het fietspad te verlaten en gewoon rechtdoor te gaan. Dit was niet afgesproken en kwam uit het niets op zetten, hierdoor kon ik hem niet ontwijken, omdat [naam1] zich rechts van mij bevond. Door deze actie van [naam2] kwam zijn achterband tegen mijn voorband en kwam ik hard ten val op mijn linker zijde. Met alle gevolgen van dien. Heb hierbij toen een gebroken sleutelbeen op gelopen, meerdere ribkneuzingen en kneuzingen op mijn long op gelopen.”

3.9

Op verzoek van de claimbehandelaar heeft luitenant ter zee [naam3] in een e-mail van 7 januari 2015 de volgende toelichting gegeven op de sportactiviteit, waarbij het ongeval plaatsvond:
“Het betrof een sportles tijdens als onderdeel van de duikleider MCM opleiding. Voor deze activiteit zijn bij bureau sport in Den Helder ATB fietsen geleend. De twee instructeurs van de klas zijn samen met de zes cursisten op pad gegaan en zijn gaan fietsen in de omgeving van Den Helder. Dit fietsen heeft in totaal ongeveer één à anderhalf uur geduurd en bestond uit een gewone fietstocht en bevatte geen wedstrijdelement. Het ongeval heeft plaatsgevonden op een reguliere weg/fietspad en niet off the road.

Het incident vond plaats aan het einde van de les vlak voordat er een korte rust genoten zou worden voor een drankje. Voorafgaand aan de les is er geen specifieke instructie gegeven, anders dan is gevraagd of een ieder overweg kon met de fiets.”

3.10

De claimbehandelaar heeft op 4 februari 2015 per e-mail gecorrespondeerd met [naam2] over de toedracht van het ongeval.
In de eerste e-mail van die dag schreef de claimbehandelaar onder meer:
“Zoals gistermiddag afgesproken, stuur ik u hierbij het verslag van ons telefoongesprek.

Allereerst vertelde u mij, in reactie op de verklaring van de heer [appellant] , dat er inderdaad geen opzet in het spel was. U vertelde vervolgens - ook aan de hand van de door u aan mij gemailde printscreen van Google Earth - over de toedracht van het ongeval dat u met een aantal andere cursisten (ongeveer 8 tot 10 personen) van de duikopleiding in het kader van een sportles een korte fietstocht maakte. Daarbij was afgesproken dat er wat gedronken zou gaan worden bij de strandtent ‘Lang zal die leven’. De groep bleef niet bij elkaar, en u reed samen met de heren [naam2] en [naam1] achteraan. U vertelde bij de heren [naam2] en [naam1] te zijn blijven fietsen omdat u met de omgeving bekend was en u wist waar die strandtent was. U vertelde dat het fietstempo niet hoog lag, zo rond de 10 kilometer per uur. U en de heren [naam2] en [naam1] fietste met zijn drieën naast elkaar. De heer [naam1] aan de zeezijde, de heer [naam2] in het midden en u aan de landzijde. Met zijn drieën fietste u in zuidelijke richting over de Zeepromenade. U vertelde dat dit een verharde dijk is, waarop belijning (witte strepen) is aangebracht, en dat het mogelijk en ook toegestaan is om buiten die belijning te fietsen. U vertelde dat u en de anderen in principe binnen de belijning fietste, maar dat het ook wel kon zijn dat u en de anderen daar buiten kwam (omdat er ook buiten die lijnen gefietst kon worden). Aangezien de belijning afboog naar links (landinwaarts) en het om de strandtent (die aan zee ligt) te bereiken noodzakelijk was om rechtdoor over de dijk te fietsen (dus recht buiten de belijning te gaan) vertelde u dat u de heren [appellant] en [naam1] heeft aangegeven dat er naar het strand gereden moest worden. Kennelijk, zo vertelde u, heeft de heer [appellant] dit niet gehoord of hierop niet helemaal goed gereageerd; waardoor hij met zijn voorwiel tegen uw achterwiel terechtgekomen is en de valpartij is ontstaan. U benadrukte dat u het echt heel vervelend vindt voor de heer [appellant] dat dit ongeval heeft plaatsgevonden, maar dat u naar uw mening niet fout heeft gehandeld.”

Aanvullend vroeg de claimbehandelaar [naam2] hem te informeren over de afstand tussen de fietsers. [naam2] antwoordde:
“Ik fietste de hele tijd 2 meter links voor bij [appellant] aan de landzijde, [naam1] aan de zeezijde en [appellant] naast [naam1].”

[naam2] bevestigde de juiste weergave van het gesprek, maar gaf daarbij wel aan dat zijn naam en die van [appellant] enkele malen door elkaar waren gehaald.

3.11

In een e-mail van 13 februari 2015 aan [geïntimeerde2] deelde de claimbehandelaar mee dat hij van plan was het verzoek om erkenning van aansprakelijkheid af te wijzen.
[geïntimeerde2] verwees daarop naar een schriftelijke verklaring van [naam1] , die al eerder naar Defensie was gestuurd. [de claimbehandelaar] reageerde met de mededeling dat die verklaring al in zijn oordeel was meegenomen. De verklaring luidt als volgt:

“Tijdens onze onbegeleide sportles, fietsten wij op mountainbikes van de koninklijke marine, met z’n drieën op de zeepromenade, op het fietspad nabij restaurant "nogal wiedus” te Huisduinen.

Ik bevond mij aan de rechterzijde (aan zeezijde), [appellant] in het midden en een andere collega aan de linkerzijde, met zijn achterwiel ter hoogte van het voorwiel van [appellant] . Het fietspad is duidelijk aangegeven middels een doorgetrokken witte streep.

Wij naderden een linksgaande bocht. Waarop de andere collega zegt dat hij richting strand wil (fietspad met doorgetrokken streep blijkbaar verlaten) en stuurt meteen rechts, waardoor [appellant] en ik geen tijd hadden om te reageren. [appellant] kon niet kon uitwijken naar rechts omdat ik mij daar bevond en het achterwiel van de collega raakt het voorwiel van [appellant] , stuur slaat om en [appellant] kwam ten val met alle gevolgen van dien.”

3.12

In een besluit van 1 april 2015, dat naar [geïntimeerde2] is gestuurd, heeft Defensie het verzoek om erkenning van aansprakelijkheid en om vergoeding van schade afgewezen. Volgens Defensie heeft zij haar zorgplicht niet geschonden en is zij ook niet aansprakelijk als werkgever van [naam2] , omdat [naam2] geen fout heeft gemaakt en de kans op de - vermeende - fout ook niet is vergroot door de taakopdracht aan [naam2] . In het besluit wordt dat als volgt toegelicht:

“In dit kader merk ik op dat uit de hiervoor weergegeven verklaringen over het u overkomen ongeval volgt dat u en de twee andere collega's met zijn drieën over de Zeepromenade fietste en dat KPLODND [hof: kwartiermeester] [naam2] al enige tijd links van u fietste. Hoewel u over de positie van KPLODND [naam2] stelt dat hij naast u fietste, stelt KPLODND [naam1] dat KPLODND [naam2] met zijn achterwiel ter hoogte van uw voorwiel fietste, en stelt KPLODND [naam2] zelf dat hij de hele tijd zo'n twee meter (links) voor u fietste. Nu uit de door u drieën afgelegde verklaringen voorts volgt dat het ongeval zich voordeed doordat het achterwiel van de fiets van KPLODND [naam2] en het voorwiel van uw fiets met elkaar in aanraking kwam (nog los van de vraag of het achterwiel nu het voorwiel raakte of andersom) ben ik van opvatting dat het ervoor gehouden dient te worden dat KPLODND [naam2] links schuin voor u fietste. Ook acht ik het gelet op de verklaringen van KPLODND [naam1] en KPLODND [naam2] aannemelijk dat KPLODND [naam2] voorafgaande aan het van zijn fietslijn afwijken u en KPLODND [naam1] heeft aangegeven dat er naar het strand gereden diende te worden om de betreffende strandtent te bereiken. Onder deze omstandigheden, waarbij aldus vaststaat dat u en KPLODND [naam1] en KPLODND met zijn drieën enige tijd in elkaars nabijheid fietsten, ben ik van opvatting dat er over en weer met elkaars meer of minder verwachte stuurbewegingen rekening gehouden diende te worden. Daarbij hecht ik eraan te benadrukken dat KPLODND [naam2] voorafgaande aan het van zijn fietslijn afwijken een signaal heeft gegeven, als gevolg waarvan hij meende erop te mogen vertrouwen dat u rekening hield met zijn positiewijziging.

Bij het voorgaande merk ik op dat zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat het handelen van KPLODND [naam2] als een fout in de zin van een onrechtmatige gedraging is aan te merken, ik van oordeel ben dat het Ministerie van Defensie daarvoor niet aansprakelijk is. Gelet op de eenvoud van de betreffende activiteit, die zoals aangegeven in zekere zin een alledaags karakter had, is er naar mijn oordeel geen sprake van dat de kans op de -vermeende- fout is vergroot door de taakopdracht aan KPLODND [naam2] . Die taakopdracht hield immers slechts in dat hij met u en de andere collega's op mountainbikes een fietstocht -zonder wedstrijdelement- diende te maken. In het licht van die eenvoudige activiteit ben ik voorts van oordeel dat er geen sprake is van zeggenschap van het Ministerie van Defensie over de gedragingen waarin de -vermeende- fout is gelegen.”

het bezwaar tegen het besluit
3.13 [geïntimeerde2] heeft namens [appellant] in een e-mail aan Defensie van 14 mei 2015 op nader aan te geven gronden bezwaar gemaakt.
De claimbehandelaar reageerde in een e-mail van 18 mei 2015. Hij schreef dat het niet mogelijk is digitaal bezwaar te maken en dat het bezwaarschrift moest worden gestuurd naar het postadres van het Commando Dienstencentrum en dat hij voor de overige vereisten verwees naar de rechtsmiddelenverwijzing in het besluit.

3.14

In een bezwaarschrift van 30 september 2015 heeft [geïntimeerde2] namens [appellant] een bezwaarschrift ingediend bij Defensie tegen het besluit van 1 april 2015.

3.15

Defensie deelde [geïntimeerde2] in een brief van 7 oktober 2015 mee dat het voornemen bestaat om het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren vanwege termijnoverschrijding, maar dat [geïntimeerde2] binnen 2 weken aan kan geven of er sprake is geweest van een situatie dat hij in de onmogelijkheid verkeerde tijdig bezwaar te maken.
[geïntimeerde2] heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

3.16

In een beslissing op bezwaar van 21 december 2015 heeft Defensie het bezwaarschrift van [appellant] niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.
Tegen deze beslissing is geen beroep ingesteld.

3.17

In een brief van 6 december 2016 aan Defensie heeft [geïntimeerde2] gereageerd op de brief van 7 oktober 2015 (zie 3.15. Hij schreef dat hij door “ziekte en vervelende persoonlijke omstandigheden” pas nu in staat was te reageren op die brief en verzocht Defensie vanwege deze bijzondere omstandigheden het bezwaar toch inhoudelijk te behandelen.
In een e-mail van 8 december 2016 aan [geïntimeerde2] verwees Defensie naar de beslissing op bezwaar van 21 december 2015.

de aansprakelijkheidsstelling van [geïntimeerde2]
3.18 [geïntimeerde2] heeft de hiervoor onder 3.15 en 3.16 vermelde correspondentie niet naar [appellant] doorgestuurd.
Wel heeft hij op 25 mei 2016 een telefoongesprek met [appellant] gevoerd. [geïntimeerden] hebben een telefoonnotitie betreffende dit telefoongesprek overgelegd, waarop het volgende is vermeld:
“Met hem de inhoud van de brief van Defensie gedeeld.
Defensie erkent zowel geen aansprakelijkheid als wel dat ze bezwaar maken tegen de reactietermijn. Ik zal het opnemen met mijn huisadvocaat en bericht hem dan verder.”

3.19

Op 15 maart 2017 heeft [geïntimeerde2] een afschrift van het dossier naar [appellant] gestuurd.

3.20

In een e-mail van 28 november 2017 aan [geïntimeerde2] heeft [appellant] onder andere geschreven:
“Doordat u veel te laat op en beslissing hebt gereageerd zijn al mijn rechten in deze zaak verloren. U had binnen 6 weken na bericht moeten reageren maar dat heeft u veel later gedaan. Dat is de reden waarom ik u en u bedrijf aansprakelijk stel.”

3.21

In een brief van 8 februari 2018 aan [geïntimeerde1] t.a.v. [geïntimeerde2] de advocaat van [appellant] [geïntimeerde1] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade ten gevolge van de beroepsfouten van [geïntimeerde2] , bestaande uit het laten verstrijken van de bezwaar- en beroepstermijn.

3.22

In reactie op deze brief schreef [geïntimeerde2] in een e-mail van 7 juni 2018 dat hij met zijn aansprakelijkheidsverzekeraar overlegde over de dekking voor de claim. Verder schreef hij onder meer:
“Het is juist dat door mij de termijn is overschreden waarbinnen bezwaar kon worden aangetekend tegen een afwijzing van de aansprakelijkheid door het Ministerie van Defensie. Of de vermeende aansprakelijkheid volgens toepassing van de kansschadeleer moet worden benaderd zal nog nader moeten worden bezien. Daarnaast ben ik benieuwd waaruit de schade van de heer [appellant] bestaat. Wilt u mij hierover berichten?”

3.23

Nadat de advocaat van [appellant] in een brief van 22 januari 2019 op deze e-mail had gereageerd, heeft de advocaat van [geïntimeerden] de advocaat van [appellant] in een e-mail van 12 juni 2019 laten weten dat zijn cliënt zich niet aansprakelijk acht voor de beroepsfout van [geïntimeerde2] en daarom niet verplicht is tot schadevergoeding.

4. Het oordeel over de geschilpunten

beroepsfout
4.1 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [geïntimeerde2] een beroepsfout heeft gemaakt door de termijn te laten verstrijken waarbinnen een ontvankelijk bezwaarschrift kon worden ingediend tegen het besluit van Defensie van 1 april 2015. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [geïntimeerde2] deze beroepsfout heeft gemaakt.

vervaltermijn
4.2 [geïntimeerden] hebben zich erop beroepen dat op de overeenkomst tussen [geïntimeerde2] en [appellant] algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat die algemene voorwaarden een vervalbeding bevatten. Op grond van dat beding zijn volgens hen de aanspraken van [appellant] tot schadevergoeding vervallen.

4.3

[appellant] heeft bestreden dat [geïntimeerden] zich op het vervalbeding kunnen beroepen. Hij heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden (en het beding) omdat [appellant] niet een redelijke mogelijkheid is geboden er kennis van te nemen (artikel 6:233 onder b BW). Bovendien is het vervalbeding vernietigbaar omdat het onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 onder a BW). De rechtbank is [appellant] gevolgd in het betoog dat hem geen redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Het beroep van [appellant] op het onredelijk bezwarende karakter van het vervalbeding heeft de rechtbank onbesproken gelaten.

4.4

Het uitgangspunt dat het aan [geïntimeerde2] , als de gebruiker van de algemene voorwaarden is, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [appellant] de in artikel 6:233 onder b BW bedoelde redelijke mogelijkheid van kennisneming is geboden. [geïntimeerden] dienen dan ook te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat is voldaan aan een van de in artikel 6:234 BW bedoelde wijzen van kennisgeving.

4.5

De overeenkomst tussen partijen is gesloten nadat [appellant] eerst door ( [geïntimeerde2] namens) JBL&G was bijgestaan op basis van een overeenkomst tussen hem en JBL&G. Of en zo ja op welke wijze die overeenkomst is vastgelegd, is onduidelijk. [geïntimeerden] hebben daarover niets gesteld. Dat [appellant] toen gewezen is op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en/of kennis heeft kunnen nemen van die voorwaarden is gesteld noch gebleken.
De daaropvolgende overeenkomst tussen [geïntimeerde2] en [appellant] is zeer beperkt vastgelegd. [geïntimeerde2] heeft slechts verwezen naar de bij 3.7 overgelegde brief van 25 maart 2015. In deze brief wordt slechts aangegeven dat de voorwaarden en condities waaronder de zaak bij JBG&L werd behandeld van kracht blijven. Maar om welke voorwaarden en condities het gaat en waar die zijn te vinden, blijft onvermeld. Op het briefpapier staat het webadres van [geïntimeerde2] (handelend onder de naam [geïntimeerde1] ) vermeld, maar wat er op die site te vinden is, wordt niet vermeld. [geïntimeerden] hebben daar ook in deze procedure geen duidelijkheid over gegeven.

4.6

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde2] bij het sluiten van de overeenkomst wel heeft verwezen naar toepasselijke voorwaarden en condities, maar dat hij die voorwaarden niet ter hand heeft gesteld. Hij heeft zelfs niet duidelijk gemaakt welke voorwaarden en condities het precies betreft, meer in het bijzonder of het (ook) gaat om de algemene voorwaarden waarop [geïntimeerden] zich nu beroepen. Dat JBG&L die voorwaarden wel ter hand heeft gesteld, hebben [geïntimeerden] ook niet gesteld, en al helemaal niet onderbouwd.

4.7

Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst met [geïntimeerde2] - en voor de overeenkomst met JBL&G geldt hetzelfde - langs elektronische weg, als bedoeld in artikel 6:230a en verder BW, is tot stand gekomen, zodat de verwijzing naar artikel 6:230c onder 3 BW alleen om die reden al geen hout snijdt. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat [geïntimeerden] hebben nagelaten te onderbouwen dat de algemene voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk waren. Het enkele feit dat deze kennelijk op “de website” stonden - waarbij onduidelijk is of dat de website van JBL&G of [geïntimeerde2] was - is daarvoor onvoldoende, nog daargelaten dat [geïntimeerde2] in de brief van 25 maart 2015 niet naar zijn website verwijst.

4.8

[geïntimeerden] hebben, ten slotte, gesteld dat de algemene voorwaarden langs elektronische weg voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter beschikking zijn gesteld als bedoeld in artikel 6:234 lid 2 BW. Zij baseren die stelling op de meergenoemde brief van 25 maart 2015. Die brief bevat, menen zij, een uitdrukkelijke verwijzing naar de website van [geïntimeerde1] , waarop de algemene voorwaarden vermeld staan. Het hof volgt hen niet in dit betoog. Artikel 6:234 lid 2 BW bepaalt dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking moeten worden gesteld op zodanige wijze dat deze door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Aan dit vereiste is niet voldaan met de enkele vermelding op het briefpapier van een website, zonder dat in die brief vermeld wordt dat de algemene voorwaarden op die website te vinden zijn.
Indien redelijkerwijs niet aan deze eis kan worden voldaan, kan de gebruiker - op grond van het slot van de eerste volzin van artikel 6:234 lid 2 BW - de wederpartij ook voor de totstandkoming van de overeenkomst bekendmaken waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen en dat de voorwaarden op verzoek langs elektronische weg of kosteloos zullen worden toegezonden.
Deze uitzondering op de hoofdregel is niet van toepassing, omdat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde2] redelijkerwijs niet aan de hoofdregel kon voldoen. Maar los daarvan is met de brief van 25 maart 2015 op geen enkele manier voldaan aan de vereisten die gelden voor toepassing van de uitzondering.

4.9

Overigens heeft [appellant] , anders dan [geïntimeerden] stellen, ook niet uitdrukkelijk ingestemd met deze wijze van kennisgeving (vgl. artikel 6:234 lid 3 BW). Hij heeft, op verzoek van [geïntimeerde2] , de meegezonden medische machtiging ondertekend. Daaruit kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat hij ook instemde - laat staan uitdrukkelijk instemde - met de in artikel 6:234 lid 2 BW bedoelde wijze van kennisneming van de algemene voorwaarden.

4.10

De conclusie is dat de algemene voorwaarden waarop [geïntimeerden] zich beroepen vernietigbaar zijn. Het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt dan ook. Dat betekent dat [geïntimeerden] zich alleen om die reden al niet met succes op de vernietigbaarheid van het vervalbeding kan beroepen.1

verjaring
4.10 Volgens [geïntimeerden] is de vordering van [appellant] verjaard. De rechtbank heeft dat beroep verworpen. De rechtbank heeft in het midden gelaten wanneer de verjaringstermijn precies is gaan lopen, maar heeft overwogen dat de verjaring door de brieven van de advocaat van 8 februari 2018 (zie 3.21) en 22 januari 2019 (zie 3.23) is gestuit.

4.11

Volgens [geïntimeerden] voldoen deze brieven niet aan het vereiste voor een stuiting. Het hof is dat niet met [geïntimeerden] eens. Zoals [geïntimeerden] terecht opmerken wordt een verjaring gestuit door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Volgens vaste rechtspraak is daarvoor voldoende dat de schriftelijke mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar bevat dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij zich dan mogelijkerwijs alsnog kan verweren tegen een ingestelde vordering. Bij de interpretatie van de mededeling moet niet alleen worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.2

4.12

In de brief van 8 februari 2018 heeft de advocaat van [appellant] onder meer geschreven:
“7. Cliënt heeft u – op uw verzoek – eind vorig jaar aansprakelijk gesteld. De aansprakelijkstelling zou zijn doorgestuurd aan uw verzekering, maar cliënt heeft nog steeds niets vernomen, ondanks herhaalde verzoeken. Cliënt heeft mij dus inmiddels gevraagd de afwikkeling van deze kwestie verder op te pakken en de schade die hij heeft geleden te verhalen op u dan wel uw aansprakelijkheidsverzekeraar.
(…)
13. U bent aansprakelijk voor de schade van cliënt als gevolg van een of meerdere beroepsfouten die u heeft gemaakt. Cliënt stelt u voor zover nodig nogmaals aansprakelijk voor de schade die cliënt heeft geleden en nog zal lijden, met inbegrip van de wettelijke rente en de (buitengerechtelijke) kosten.

14. Ik verzoek u de aansprakelijkheid alsnog formeel te erkennen en deze brief (ook) aan uw aansprakelijkheidsverzekeraar door te geleiden, met het verzoek met mij contact op te nemen.”
Deze passages laten niets aan duidelijkheid te wensen over. Er blijkt uit dat [appellant] nog steeds - dat had hij [geïntimeerde2] enkele maanden eerder zelf al geschreven (zie 3.20) - vindt dat [geïntimeerde2] een of meer beroepsfouten heeft gemaakt en dat hij hem aansprakelijk houdt voor de door hem daardoor geleden schade. [geïntimeerde2] moest er na deze brief rekening mee houden dat, wanneer geen regeling werd bereikt, een procedure tegen hem aanhangig zou worden gemaakt. Dat de brief afkomstig was van een door [appellant] ingeschakelde advocaat maakte dat, zo mogelijk, nog duidelijker.

4.13

Tussen partijen staat niet ter discussie dat indien de brief van 8 februari 2018 gezien moet worden als een stuitingshandeling de vordering van [appellant] op [geïntimeerde2] niet is verjaard. Tussen de ontvangst van de brief en het moment waarop [appellant] bekend werd met de schade kan geen periode van vijf jaar of meer hebben gelegen. [geïntimeerden] zijn ruimschoots binnen vijf jaren na de brief gedagvaard. Het beroep op verjaring gaat dan ook niet op.3

positie [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3]
4.14 [geïntimeerde1] is per 1 januari 2016 opgericht, dus nadat [geïntimeerde2] en [appellant] een overeenkomst waren aangegaan en nadat [geïntimeerde2] de bezwaartermijn had laten verlopen. Dat is het moment waarop de beroepsfout is gemaakt en daarmee de vordering tot schadevergoding ten gevolge van die fout is ontstaan. Volgens [appellant] heeft hij toch ook een vordering op [geïntimeerde1] en daarmee ook op [geïntimeerde3] als een van haar vennoten, omdat de eenmanszaak van [geïntimeerde2] in de v.o.f. is ingebracht en daarmee ook de schulden van de eenmanszaak zijn overgegaan op [geïntimeerde1] en haar vennoten. Hij wijst er in dat verband op dat in het Handelsregister is geregistreerd dat [geïntimeerde1] de opvolger is van de eenmanszaak van [geïntimeerde2] .

4.15

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uitgangspunt is dat alleen voor partijen bij een overeenkomst rechten en verplichtingen uit die overeenkomst voortvloeien. Op grond van dit uitgangspunt kan [appellant] in beginsel alleen [geïntimeerde2] aanspreken tot vergoeding van zijn schade wegens de wanprestatie van [geïntimeerde2] , bestaande uit het maken van een beroepsfout. Dat is - buiten het zich hier niet voordoende geval dat [geïntimeerde1] heeft verklaard zich aansprakelijk te achten voor de schade van [appellant] – alleen anders in het geval wanneer sprake is van schuldoverneming (6:155 BW) of contractoverneming (6:159 BW).

4.16

Voor schuldoverneming is noodzakelijk dat aan de schuldeiser mededeling wordt gedaan van de schuldoverneming en dat de schuldenaar daarvoor zijn toestemming verleent. Dat aan deze vereisten is voldaan, is gesteld noch gebleken.

4.17

Van contractoverneming zou sprake kunnen zijn indien bij de oprichting van de v.o.f. door de vennoten is overeengekomen dat de overeenkomsten van [geïntimeerde2] en zijn opdrachtgevers zouden worden overgenomen door de v.o.f. Dat daarvan sprake is geweest hebben [geïntimeerden] gemotiveerd bestreden. Zij hebben daartoe verwezen naar de vennootschapsakte, waarin is bepaald dat de vennoten ieder hun kennis, arbeid, vlijt en relaties inbrengen, maar niet dat zij ook de overeenkomsten met hun opdrachtgevers inbrengen. Overigens, ook wanneer wel zou zijn afgesproken dat de lopende contracten worden ingebracht, hoeft dat niet te leiden tot een contractoverneming. Voorstelbaar is dat de verdere uitvoering van het contract ‘voor rekening van’ de v.o.f. komt. Bovendien zou ook wanneer een dergelijke contractoverneming wel zou zijn beoogd, deze pas effect hebben nadat daarvan mededeling was gedaan aan [appellant] en hij daarmee zou hebben ingestemd. Dat dit is gebeurd, is gesteld noch gebleken.

4.18

Voor zover [appellant] zich beroept op de specifieke regeling van de v.o.f. geldt het volgende. De Hoge Raad heeft beslist4 dat een toetredende vennoot van een v.o.f. ook aansprakelijk is voor bestaande schulden van de vennootschap. In dit geval is geen sprake van een bestaande schuld van de v.o.f., maar van een schuld van een van de vennoten die is ontstaan vóór oprichting van de v.o.f. Dat is een wezenlijk andere situatie dan die waarover de Hoge Raad heeft beslist. Uit rechtspraak van de Hoge Raad over de inbreng van een eenmanszaak in een BV - rechtspraak van de Hoge Raad over inbreng van een eenmanszaak in een v.o.f. is er niet - volgt dat de BV niet aansprakelijk is voor schulden van de eenmanszaak die zijn ontstaan voor de oprichting van de BV, tenzij de BV zich uitdrukkelijk of stilzwijgend jegens de ‘oude’ crediteur heeft verbonden.5 Deze rechtspraak biedt een aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling dat het enkele feit dat een eenmanszaak in een v.o.f. wordt ingebracht nog niet betekent dat de v.o.f. aansprakelijk is voor de schulden van de eenmanszaak.

4.19

De conclusie is dat de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] niet toewijsbaar zijn.

(kans op) schade - uitgangspunten
4.20 Zoals gezegd staat tussen partijen niet ter discussie dat [geïntimeerde2] een fout heeft gemaakt door niet tijdig (op de juiste wijze) bezwaar te maken tegen het besluit van 1 april 2015. Zij verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] schade heeft geleden door deze fout. Volgens [geïntimeerden] is dat niet het geval. Wanneer wel tijdig bezwaar zou zijn gemaakt, zou dat bezwaar (ook na een eventuele beroepsprocedure bij de bestuursrechter) er niet toe hebben geleid dat Defensie de schade van [appellant] door het ongeval zou hebben moeten vergoeden. In een bezwaar- en beroepsprocedure zou zijn geoordeeld dat Defensie niet (volledig) aansprakelijk kan worden gehouden voor het ongeval.

4.21

Volgens [appellant] was er juist een zeer redelijke kans dat Defensie de aansprakelijkheid alsnog zou hebben erkend (of hebben moeten erkennen) en zijn schade zou hebben vergoed wanneer [geïntimeerde2] tijdig (rechtsgeldig) bezwaar zou hebben ingesteld. Die kans is door de fout van [geïntimeerde2] verloren gegaan. [appellant] maakt daarom aanspraak op vergoeding van zijn kansschade.

4.22

Iemand is aansprakelijk voor kansschade als vaststaat dat hij (a) een fout heeft gemaakt, (b) niet is uitgesloten dat zijn wederpartij zonder de fout in een betere situatie had verkeerd, terwijl (c) de mogelijkheid, maar geen zekerheid bestaat dat de hypothetische situatie zich inderdaad had voorgedaan indien de fout wordt weggedacht. In zo’n geval kan de rechter de misgelopen kans op de betere uitkomst schattenderwijs vaststellen aan de hand van door partijen aangereikte feiten en omstandigheden. Wanneer de fout, zoals hier, bestaat uit het niet tijdig instellen van een bezwaarschrift moet in beginsel worden beoordeeld hoe op het bezwaar, en eventueel in een daaropvolgende beroepsprocedure, had moeten worden beslist, althans moet het in die procedure(s) toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de betrokken bezwaarmaker in die procedure(s) zou hebben gehad. Voor zo’n schatting bestaat slechts ruimte indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans6

4.23

Het hof zal hierna dan ook nagaan, op basis van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden, hoe op het bezwaar beslist had moeten worden indien wel tijdig bezwaar zou zijn gemaakt. Het hof zal daarbij uitgaan van de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) over de toekenning van schadevergoedingen bij dienstongevallen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat Defensie zich in de bezwaarschriftprocedure naar die rechtspraak zou hebben gevoegd dan wel dat, indien dat in het nadeel van [appellant] niet was gebeurd, [appellant] beroep zou hebben ingesteld, waarna in de beroepsprocedure de rechtspraak van de CRvB alsnog zou zijn gevolgd.

aanspraak op schadevergoeding van de militair
4.24 Indien sprake is van een arbeidsongeval kan een militair, naast zijn rechtspositionele aanspraken, ook aanspraak maken op het schadevergoedingsrecht zoals ontwikkeld in de rechtspraak van de CRvB. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB komt elke vorm van schade die een militair door toedoen van het bestuur heeft geleden voor vergoeding in aanmerking.
Uit de rechtspraak van de CRvB blijkt dat sprake is van twee grondslagen voor schadevergoeding. De eerste grondslag sluit aan bij de norm van artikel 7:658 BW. De CRvB overwoog over deze grondslag7:
“Voorzover zulks niet reeds voortvloeit uit de op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften heeft de ambtenaar recht op vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het zijn verplichtingen is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, of aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.”
Het gaat bij deze zorgplicht om een schuldaansprakelijkheid, niet om een risicoaansprakelijkheid. Het bestuursorgaan moet dus zijn tekortgeschoten jegens de militair. De zorgplicht strekt niet tot het uitbannen van ieder denkbaar risico, maar tot het treffen van alle maatregelen die in de gegeven situatie redelijkerwijs van het bestuursorgaan kunnen worden gevergd om de veiligheid van het personeel te waarborgen.8Het enkele feit dat een ongeval of ander incident heeft plaatsgevonden, betekent op zichtzelf niet dat het bestuursorgaan haar zorgplicht heeft geschonden.9

4.25

De tweede grondslag sluit aan bij artikel 6:170 BW. Over deze grondslag overwoog de CRvB10:
“De Raad acht een bestuursorgaan eveneens gehouden tot vergoeding aan de ambtenaar van de schade die een gevolg is van een aan het bestuursorgaan toe te rekenen optreden van een ander indien - en hier zoekt de Raad aansluiting bij het in artikel 6:170 van het BW tot uitdrukking gebrachte beginsel inzake de aansprakelijkheid voor ondergeschikten - deze schade is veroorzaakt door een als een onrechtmatige gedraging aan te merken fout van een onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan of van een ander tot de betrokken rechtspersoon behorend bestuursorgaan werkzame persoon, indien de kans op de fout is vergroot door de taakopdracht aan die persoon en indien dat bestuursorgaan of een ander tot bedoelde rechtspersoon behorend bestuursorgaan zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.”

4.26

Volgens [appellant] was zijn aanspraak op schadevergoeding jegens Defensie op beide grondslagen toewijsbaar. Het hof zal dan ook aan de hand van de, hiervoor in hoofdlijnen weergegeven, rechtspraak van de CRvB nagaan hoe groot de kans is dat indien tijdig bezwaar zou zijn gemaakt de aanspraak op schadevergoeding van [appellant] op een van beide grondslagen zou zijn geëffectueerd.

zorgplichtschending
4.27 [appellant] stelt allereerst dat zijn claim toewijsbaar was op de grondslag van de zorgplichtschending. Hij meent dat de stelplicht en bewijslast dat geen sprake is van een zorgplichtschending op [geïntimeerden] rusten. De rechtbank heeft dat volgens hem miskend.

4.28

Als tijdig bezwaar zou zijn gemaakt, zou Defensie hebben moeten aantonen dat zij niet was tekortgeschoten in haar zorgplicht. Op grond van artikel 7:658 BW dient de werkgever immers te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Maar dat betekent nog niet dat in deze procedure de stelplicht en bewijslast op dit punt ook op [geïntimeerde2] rusten. [appellant] maakt aanspraak op schadevergoeding en op hem rust de verplichting de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat hij schade heeft geleden en wat de omvang daarvan is. In dit geval gaat het dan om de feiten en omstandigheden die de rechter in staat stellen de uitkomst van de niet gevoerde procedure door middel van goede en kwade kansen te benaderen. Bij die schatting moet er natuurlijk wel rekening mee worden gehouden dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de zorgplicht in die hypothetische procedure op Defensie zouden hebben gerust.

4.29

Het verweer van [geïntimeerden] dat in de hypothetische procedure geen zorgplichtschending zou zijn aangenomen is, anders dan [appellant] stelt, geen bevrijdend verweer, maar een grondslagverweer. Daarom is ook in de aard van het verweer geen reden gelegen voor een omkering van de bewijslast. Datzelfde geldt voor het gegeven dat [geïntimeerde2] in de periode dat hij nog voor [appellant] optrad zou hebben aangegeven dat sprake was van een kansrijke zaak. Niet de opinie van [geïntimeerde2] over de kans van slagen van een eventuele procedure, maar de rechtspraak van de CRvB is leidend voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre de procedure kansrijk zou zijn geweest.

4.30

Het hof volg [appellant] dan ook niet in het betoog dat de stelplicht en bewijslast betreffende de zorgplicht nu op [geïntimeerden] rusten.

4.31

De rechtbank heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat in dit geval sprake is geweest van een zorgplichtschending. Volgens de rechtbank is fietsen op een mountainbike een eenvoudige en alledaagse activiteit, waarvoor in beginsel geen bijzondere instructies of aanwijzingen nodig zijn. Dat kan onder bijzondere omstandigheden - bijvoorbeeld wanneer met hoge snelheid en/of op gevaarlijk terrein moet worden gefietst - anders zijn, maar daar was hier geen sprake van. Er werd op de openbare weg gefietst en er was geen bijzonder fietstempo opgedragen. Op Defensie rustte ook niet de verplichting om van tevoren een routebeschrijving te verstrekken, aldus de rechtbank.

4.32

Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank en neemt dat over. Het voegt daaraan toe dat het ongeval niet ‘off the road’ plaatsvond, maar op de openbare weg. [appellant] leidt uit het feit dat de groep werd begeleid door twee instructeurs af dat sprake was van een gevaarlijke activiteit en dat de deelnemers van de groep behoefte hadden aan instructies. Dat zal wellicht het geval zijn geweest voor het fietsen over een (smal) strandpad, maar niet (meer) voor het fietsen met een groepje van drie over een promenade. Maar voor een dergelijke activiteit hoeven geen bijzondere instructies te worden gegeven aan getrainde Nederlandse militairen, van wie ervan kan worden uitgegaan dat zij bedreven zijn in een activiteit als het fietsen op de openbare weg in een plaats in Nederland. Het hof neemt ook in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat op deze activiteit specifieke arboregels van toepassing zijn, die niet in acht zijn genomen.

4.33

Naar het oordeel van het hof is bij het fietsen in een klein groepje over de openbare weg in beginsel sprake van een activiteit met een aanvaardbaar risico. Wat in het algemeen een aanvaardbaar risico is, kan dat in de context van het werk, juist omdat de werknemer dan, anders dan normaal, op structurele wijze met dat gevaar wordt geconfronteerd, niet zijn, zodat van de werkgever meer kan worden verlangd. Daarvan was hier geen sprake, omdat het fietsen op een mountainbike geen repeterende of structurele maar een incidentele activiteit was.

fout ondergeschikte
4.34 De rechtbank heeft geoordeeld dat ook niet aannemelijk is dat indien wel tijdig bezwaar zou zijn gemaakt, Defensie op basis van de tweede grondslag aansprakelijk zou zijn gehouden. Volgens de rechtbank is allereerst onvoldoende aannemelijk dat [naam2] onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld. De rechtbank refereert daarbij aan de hogere drempel voor aansprakelijkheid in sport- en spelsituaties. Bovendien heeft [appellant] volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat zelfs als sprake zou zijn geweest van een als onrechtmatige gedraging aan te merken verkeersfout van [naam2] , de kans op die fout is vergroot door de taakopdracht en evenmin dat Defensie zeggenschap had over de gedraging van [naam2] , waarin diens gestelde fout was gelegen.

4.35

[appellant] is het niet met dit oordeel eens. Volgens hem is wel sprake van een fout van [naam2] en van functioneel verband tussen die fout en de opgedragen taak. Het hof zal de beide vereisten voor aansprakelijkheid van Defensie hierna bespreken, te beginnen met het vereiste dat [naam2] een fout moet hebben gemaakt. Het hof stelt daarbij voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [naam2] een ondergeschikte was van Defensie (het derde vereiste voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW).

4.36

Het hof is het met [appellant] eens dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat het ongeval plaatsvond in een sport- en spelsituatie. Zoals de rechtbank zelf heeft vastgesteld vond het ongeval plaats op (een fietspad op) de openbare weg op het moment dat [appellant] met twee collega’s in een kalm tempo (ongeveer 10 km/uur) terug fietste nadat zij eerder ‘off the road’ hadden gefietst. Van enig wedstrijdelement was geen sprake (meer, als daar tevoren al wel sprake van was geweest). [appellant] maakte ook geen deel uit van een groep, maar fietste met twee collega’s terug. De oorspronkelijke groep van acht personen (zes collega’s en twee instructeurs) was gesplitst. Het rijden op een mountainbike is op zichzelf nog geen sport- en spelactiviteit, ook niet wanneer er twee anderen op mountainbikes bij fietsen. Hieraan doet niet af dat er gefietst werd bij wijze van ‘sportles’. Voor de vraag of [naam2] onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [appellant] is het dan ook niet relevant dat hij, [appellant] en [naam1] op dat moment op een mountainbike of op een gewone fiets reden. De mountainbike werd door hen op dat moment gebruikt als vervoermiddel.

4.37

Het staat genoegzaam vast dat [naam2] links vóór [appellant] fietste en dat [naam1] rechts naast [appellant] fietste. Ook staat vast dat de drie mannen in hetzelfde, kalme tempo fietsten. Verder staat vast dat [naam2] kort voor het ongeval naar rechts stuurde en daarmee dus wel met [appellant] in botsing moest komen wanneer [appellant] niet ook naar rechts zou sturen (ervan uitgaande dat dat voor [appellant] mogelijk zou zijn omdat [naam1] rechts naast hem fietste). Met het naar rechts sturen zou [naam2] [appellant] dus in de problemen brengen, tenzij [naam2] [appellant] en [geïntimeerde2] zo ruim van tevoren duidelijk zou hebben aangegeven dat hij naar rechts wilde sturen dat zij daarop zouden kunnen anticiperen. Dat is anders wanneer [appellant] en [geïntimeerde2] er in redelijkheid rekening mee moesten houden dat [naam2] naar rechts zou sturen, bijvoorbeeld omdat de weg een bocht naar rechts maakte of de in redelijkheid te verwachten rijroute naar rechts leidde.

4.38

Volgens [naam2] (zie 3.10) heeft hij tijdig aangegeven dat hij van het fietspad (dat naar links afboog) wilde afwijken naar rechts, in de richting van het strand. Zijn schriftelijke verklaring wordt op dit punt weersproken door [appellant] en door [naam1] . [appellant] heeft verklaard (zie 3.8) dat het uitwijken naar rechts van [naam2] niet was afgesproken en ‘uit het niets kwam’. Volgens [naam1] (zie 3.11) zei [naam2] weliswaar dat hij naar het strand wilde, maar stuurde hij meteen rechtsaf “waardoor [appellant] en ik geen tijd hadden om te reageren.”

4.39

De verklaring van [appellant] over de toedracht van het ongeval wordt op dit cruciale punt dan ook ondersteund door [naam1] , die - anders dan [naam2] en [appellant] - geen enkel belang heeft bij het antwoord op de vraag of [naam2] wel of geen fout heeft gemaakt. Om die reden is voldoende aannemelijk dat [naam2] inderdaad, zoals [appellant] stelt, meteen naar rechts heeft gestuurd op het moment dat hij dat (volgens [naam1] ) aangaf en [appellant] (en [naam1] ) dus geen gelegenheid heeft geboden daarop te anticiperen, door ook tijdig naar rechts te sturen.

4.40

[naam2] heeft zelf verklaard dat op de plaats waar hij naar rechts stuurde het fietspad afboog naar links. De verkeerssituatie ter plaatse was dan ook geen reden voor [appellant] en [naam1] om er rekening mee te houden dat [naam2] op dat moment naar rechts zou sturen. [naam2] mocht er ook niet van uitgaan dat de beide anderen daar zonder zijn aanwijzing naar rechts zouden sturen. [naam2] heeft verklaard dat hij naar rechts stuurde, omdat dat de richting was van de strandtent waar de groep naar toe zou gaan. Maar dat [appellant] dat wist, is niet aannemelijk geworden. Uit de verklaring van [naam2] volgt ook dat hij de weg zou wijzen, juist omdat [appellant] en [naam1] daar niet bekend waren en hij wel. [naam2] mocht er dan ook niet vanuit gaan dat de beide anderen wel wisten dat ze naar rechts moeten rijden. En als zij al moesten weten dat zij ergens naar rechts moesten, is niet aannemelijk dat [naam2] ervan mocht uitgaan dat [appellant] en [naam1] ook wisten dat zij juist op deze plek naar rechts moesten rijden.

4.41

Als wordt uitgegaan van deze feiten, heeft [naam2] onzorgvuldig jegens [appellant] gehandeld. Door zonder dit duidelijk en voldoende ruim van tevoren aan te geven naar rechts te sturen op een plaats waar [appellant] er geen rekening mee hoefde te houden dat [naam2] naar rechts zou sturen, heeft [naam2] een verkeersfout gemaakt. Hij heeft [appellant] , die ook niet naar rechts kon uitwijken omdat [naam1] rechts naast hem fietste, in feite afgesneden.

4.42

Voor aansprakelijkheid van Defensie voor de fout van [naam2] is ook noodzakelijk dat sprake is van functioneel verband tussen de fout en de aan [naam2] opgedragen taak. Daarvan is sprake indien de opdracht tot het verrichten van de taak de kans op de fout objectief heeft vergroot (de kanseis) en Defensie als werkgever ook juridische zeggenschap had over de gedragingen waarvan de fout deel uitmaakte (de zeggenschapseis).

4.43

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad, die door de CRvB wordt gevolgd, volgt dat het functioneel verband (zeer) ruim wordt uitgelegd11, aanzienlijk ruimer dan de rechtbank heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof is, gelet op deze rechtspraak, aan het vereiste van functioneel verband voldaan. Het ongeval heeft plaatsgevonden in het kader van het door [naam2] (en [appellant] ) verrichten van een opdracht van Defensie. Uit het proces-verbaal betreffende het ongeval (zie 3.4) blijkt dat sprake was van een dienstopdracht en van dienstbelang. Zij hadden de opdracht gekregen om deel te nemen aan een sportactiviteit, te weten mountainbiken onder leiding van twee instructeurs van Defensie (zie de in 3.4 aangehaalde verklaring van de leidinggevende van [naam2] en [appellant] ). Zij maakten daarbij gebruik van door Defensie beschikbaar gestelde mountainbikes. Het ongeval vond ook plaats onder werktijd. Indien [naam2] en [appellant] deze opdracht niet zouden hebben gekregen, zouden zij ten tijde van het ongeval niet vlakbij elkaar hebben gefietst en zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden. Daarmee is aan de kanseis voldaan. Defensie had ook zeggenschap over de opdracht. De activiteit vond in dienstverband (en onder diensttijd) plaats onder leiding van sportinstructeurs van Defensie en [naam2] en [appellant] maakten, zoals gezegd, gebruik van door Defensie beschikbaar gestelde mountainbikes.

4.44

Gelet hierop is ook aan het vereiste van functioneel verband voldaan. Dat betekent dat indien in de bezwaarschriftprocedure (of een daarop volgende beroepsprocedure) op correcte wijze aan de juiste maatstaf zou zijn getoetst, de conclusie zou zijn geweest dat sprake was van functioneel verband tussen het ongeval en de opgedragen taak.

eigen schuld
4.45 Volgens [geïntimeerden] moet er rekening mee worden gehouden dat indien aansprakelijkheid van Defensie zou zijn aangenomen er ook rekening zou zijn gehouden met eigen schuld van [appellant] . [appellant] heeft onvoldoende geanticipeerd op de manoeuvre van [naam2] en heeft ook zelf gevaarzettend gehandeld door zo dicht achter [naam2] te fietsen, met [naam1] naast zich, dat hij niet kon ontwijken.

4.46

Het hof volgt [geïntimeerden] hierin niet. Allereerst is in het eerder genoemde proces-verbaal vermeld dat geen sprake was van onvoorzichtigheid van [appellant] . In het - uitvoerige - besluit van 1 april 2015 wordt ook niet het standpunt ingenomen dat bij [appellant] sprake was van eigen schuld. Het is dan ook niet aannemelijk dat Defensie in de bezwaarprocedure (en een eventuele beroepsprocedure) het standpunt zou hebben ingenomen dat rekening moet worden gehouden met eigen schuld.

4.47

Bovendien volgt uit wat het hof heeft overwogen over de fout van [naam2] dat Defensie een beroep op eigen schuld onvoldoende had kunnen onderbouwen. Als ervan wordt uitgegaan dat [naam2] een verkeersfout heeft gemaakt door onverhoeds naar rechts uit te wijken en zo [appellant] af te snijden op een moment dat [appellant] daar geen rekening mee kon houden, valt niet goed in te zien dat [appellant] wel een fout heeft gemaakt door niet op deze handelwijze van [naam2] te anticiperen.

kansschade - conclusie
4.48 Uit het voorgaande volgt dat indien tijdig bezwaar zou zijn gemaakt Defensie als werkgever van [naam2] aansprakelijk gehouden had behoren te worden voor de schade van [appellant] als gevolg van de fout van [naam2] .12

buitengerechtelijke kosten
4.49 [appellant] maakt aanspraak op vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft die vordering afgewezen, omdat de hoofdvordering niet toewijsbaar is. [appellant] is het daar - terecht - niet mee eens. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft [geïntimeerde2] een beroepsfout gemaakt. Hij is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten jegens [appellant] en om die reden verplicht de schade die [appellant] heeft geleden te vergoeden. Die schade kan ook bestaan uit de redelijke kosten die [appellant] heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW). Het enkele feit dat [appellant] geen verdere schade heeft geleden, betekent niet dat [appellant] geen kosten heeft moeten maken om de schade en aansprakelijkheid vast te stellen en dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.13 Los daarvan heeft [appellant] wel schade geleden, te weten de schadevergoeding die hem zou zijn toegekend indien Defensie alsnog haar aansprakelijkheid zou hebben erkend.

4.50

[appellant] vordert € 9.459,17 aan buitengerechtelijke kosten (29,5 uren à € 250,-, te vermeerderen met kantoorkosten en btw). [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd tegen de omvang van de vordering. Zij wijzen erop dat uit de urenstaat van de advocaat van [appellant] volgt dat al in februari 2020 een concept-dagvaarding is opgesteld en dat ook de daarna bestede tijd in rekening wordt gebracht. Die tijd valt volgens hen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. Bovendien wordt volgens hen wel erg veel ‘tijd geschreven’ voor correspondentie en telefoonverkeer. Ook het totale gevorderde bedrag is fors wanneer in aanmerking wordt genomen dat [appellant] geen concreet schadebedrag vordert, aldus [geïntimeerden]

4.51

De kritiek van [geïntimeerden] op de omvang van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is terecht. Uit de overgelegde correspondentie tussen (de advocaten van) partijen volgt dat omstreeks juni 2019 al duidelijk was dat [geïntimeerden] buiten rechte geen aansprakelijkheid zouden erkennen en dat een procedure noodzakelijk was. In februari 2020 is een concept-dagvaarding opgesteld, die in augustus 2021 is uitgebracht. Het staat [appellant] en zijn advocaat uiteraard vrij om na het de facto beëindigen van de onderhandelingen nog ruim twee jaar te wachten met het uitbrengen van de dagvaarding, maar de in die periode bestede tijd houdt geen verband met het verkrijgen van voldoening buiten rechte. Dat die tijd wel besteed is ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Het hof zal, gelet hierop, uitgaan van een tijdsbesteding van - afgerond - 14 uur tot en met april 2019. [geïntimeerden] hebben terecht opgemerkt dat wel heel veel tijd is geschreven voor telefonisch en schriftelijk overleg tussen [appellant] en zijn advocaat. Om die reden acht het hof een tijdsbesteding van 10 uren redelijk. Uitgaande van het - niet ter discussie gestelde - uurtarief (met kantoorkosten) is aan
buitengerechtelijke kosten € 3.206,50 toewijsbaar.14

conclusies
4.52 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerde2] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade van het fietsongeval. De schade bestaat uit de (schade)vergoeding (inclusief wettelijke rente) die [appellant] van Defensie zou hebben ontvangen indien Defensie aansprakelijkheid zou hebben erkend voor het fietsongeval. Daarnaast is [geïntimeerde2] € 3.206,50 voor de tot nu toe gemaakte buitengerechtelijke kosten verschuldigd. De vorderingen van [appellant] tot een verklaring voor recht, verwijzing naar de schadestaat en veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zijn in zoverre toewijsbaar.

4.53

In zijn verhouding tot [geïntimeerde2] zal [appellant] in overwegende mate in het gelijk worden gesteld. Het hof zal [geïntimeerde2] dan ook in de proceskosten van [appellant] bij de rechtbank
(salaris advocaat: 2 punten à € 563,-) en het hof (2 punten à € 1.214,-) veroordelen.

4.54

In zijn verhouding tot [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] wordt [appellant] in het ongelijk gesteld. Het hof zal hem daarom veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] . Omdat voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] geen aparte processtukken zijn opgesteld en de vraag of zij aansprakelijk zijn slechts één van de vele geschilpunten betrof, zal het hof de advocaatkosten halveren. Voor het griffierecht gaat het hof uit van het berekende bedrag minus het aan [geïntimeerde2] toe te rekenen deel van het griffierecht.

4.55

[geïntimeerden] hebben zelf ook hoger beroep ingesteld. Daarin hebben ze ongelijk gekregen. Zij zullen worden veroordeeld in de proceskosten voor dat beroep (salaris advocaat: 1 punt à € 1.214,-).

4.56

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.15

4.57

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.58

Bij deze uitkomst zal het vonnis van de rechtbank grotendeels (behoudens de afwijzing van de vorderingen op [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] ) worden vernietigd.

5De beslissing

Het hof:

5.1

bekrachtigt vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 8 juni 2022, voor zover in dat vonnis de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] zijn afgewezen;

5.2

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 8 juni 2022 voor het overige en beslist in zoverre als volgt;

5.3

verklaart voor recht dat [geïntimeerde2] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade en veroordeelt hem tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.4

veroordeelt [geïntimeerde2] om aan [appellant] € 3.206,50 wegens tot nu toe gemaakte buitengerechtelijke kosten te betalen;

5.5

veroordeelt [geïntimeerde2] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 952,- aan griffierecht

€ 119,21,- aan kosten voor het betekenen

€ 1.126,- aan salaris van de advocaat van [appellant]

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in het hoger beroep van [appellant] :

€ 343,- aan griffierecht

€ 125,03 aan kosten voor het betekenen

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [appellant] ;

5.6

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.384,- aan griffierecht

€ 563,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3]

en tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] in het hoger beroep van [appellant] :

€ 550,- aan griffierecht

€ 1.224,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] ;

5.7

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de proceskosten van [appellant] in het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep:
€ 1.224,- aan salaris van de advocaat van [appellant] ;

5.8

bepaalt dat al de onder 5.5 tot en met 5.7 vermelde kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.9

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.10

wijst af wat verder is gevorderd. ECLI:NL:GHARL:2024:3720

 

1Grief I van [geïntimeerden] faalt.

2Zie HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418 en 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112.

3Grief II van [geïntimeerden] faalt.

4HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588.

5HR 15 januari 1988, NJ 1989/889 en 3 december 1996, NJ 1996/215.

6Hoge Raad 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 en 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272.

7CRvB 22 juni 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AB0072.

8CRvB 5 januari 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AU9654. Voor een concrete uitwerking: CRvB 3 juni 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM7044 en 20 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2819.

9CRvB 4 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1761.

10CRvB 25 oktober 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD6369.

11Zie bijvoorbeeld HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Groot Kievietsdal) en
30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020).

12Grief I van [appellant] slaagt gedeeltelijk.

13HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586.

14Grief II van [appellant] slaagt gedeeltelijk.

15HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.