GHARL 260219 beroepsfout advocaat; vordering is verjaard; geen stuitende werking tuchtklacht, inhoud tuchtklacht kan wel stuiten

GHARL 260219 beroepsfout advocaat; vordering is verjaard; geen stuitende werking tuchtklacht, inhoud tuchtklacht kan wel stuiten.

3. De vaststaande feiten 

3.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9 - welk laatste onderdeel is genummerd 2.4) van het vonnis van 3 januari 2018 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten die, voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met enkele andere feiten, op het volgende neerkomen.

3.2
[appellant] is van september 1978 tot juni 2006 als belastingdeurwaarder werkzaam geweest bij de Belastingdienst [ ... ] .

3.3
Bij besluit van 27 september 2006 is hem de straf van onvoorwaardelijk ontslag met ingang van 29 september 2006 opgelegd vanwege zeer ernstig plichtsverzuim.

3.4
[appellant] heeft bezwaar ingesteld tegen het besluit. Dat bezwaar is bij besluit van 11 juni 2007 ongegrond verklaard.

3.5
[geïntimeerde] , die advocaat is, heeft beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Bij uitspraak van 4 juli 2008 heeft de (toenmalige) rechtbank Assen het beroep ongegrond verklaard.

3.6
Bij brief van 21 augustus 2009 heeft een kantoorgenoot van [geïntimeerde] pro forma beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB). Nadien heeft zij de gronden van het beroep ingediend.

3.7
In een brief van 11 december 2009 aan [geïntimeerde] Advocaten is [appellant] uitgenodigd voor de zitting van de CRvB van 21 januari 2010 om 13:15 uur. [geïntimeerde] heeft verzuimd om [appellant] van deze zitting op de hoogte te brengen. De zitting heeft plaatsgevonden zonder dat [appellant] daarbij aanwezig was. [geïntimeerde] was wel aanwezig en heeft namens [appellant] het woord gevoerd.

3.8
De CRvB heeft bij uitspraak van 4 maart 2010 de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Hiermee was het strafontslag definitief.

3.9
[geïntimeerde] heeft de uitspraak van de CRvB met een brief van 11 maart 2010 “ter kennisname” naar [appellant] gestuurd.

3.10
In een brief van 2 april 2010 heeft [appellant] onder meer het volgende geschreven aan [geïntimeerde] :
“Hierbij dien ik een klacht in omdat u nalatig bent geweest betreffende mijn rechtszaak tegen het Ministerie van Financiën.
U kantoor was al meer dan een jaar op de hoogte van mijn nieuwe telefoonnummer. ( ... )
Ik vind het een grove nalatigheid dat ik er niet in gekend ben dat de hoorzitting van de Centrale Raad voor Beroep in januari 2010 zou plaatsvinden temeer omdat ik drie getuigen wou laten horen en om het feit dat ik van meerdere collega deurwaarders op de hoogte ben gebracht dat de zitting al had plaats gevonden. 
Ook het handboek deurwaarders wat door Centrale Raad voor Beroep is opgevraagd was niet relevant omdat het Ministerie doelbewust het verkeerde boek heeft opgestuurd. Dit boek is naar aanleiding van alle fouten die er plaats vinden bij de Belastingdienst gemaakt en in april 2006 aan de deurwaarders verstrekt terwijl de juiste handleiding en het horen van de getuigen een andere wending aan de zaak hadden gegeven.”

3.11
De Raad van Discipline in het ressort Leeuwarden heeft op 19 september 2011 een door [appellant] tegen [geïntimeerde] ingediende klacht gegrond verklaard en [geïntimeerde] een berisping opgelegd. Volgens de Raad van Discipline heeft [geïntimeerde] tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door niet tijdig de oproep voor de zitting van de CRvB door te sturen naar [appellant] .

3.12
In een (per fax en per gewone post verzonden) brief van 7 april 2015 heeft de advocaat van [appellant] onder meer het volgende geschreven aan [geïntimeerde] :
“Hierdoor roep ik mijn brief aan u van 23 oktober jl. in herinnering. In deze brief heb ik u reeds aangegeven dat cliënt van oordeel is dat u in de afhandeling van zijn ontslagzaak een beroepsfout heeft gemaakt. (…)
Ik verzoek u thans nogmaals mij binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief aan te geven of u de aansprakelijkheid voor de door cliënt geleden schade erkent.( ... )”

4 De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

4.1 
[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank. Hij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en dat hij wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

4.2
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich allereerst op verjaring beroepen en vervolgens aangevoerd dat [appellant] geen schade heeft geleden door de gestelde beroepsfout.

4.3
Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 1 november 2017 [appellant] in de gelegenheid had gesteld enkele producties, waarnaar [appellant] had verwezen, alsnog in het geding te brengen, heeft zij in het eindvonnis van 3 januari 2018 het beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5. De bespreking van de grief

5.1
[appellant] komt met één grief op tegen het eindvonnis van de rechtbank. Volgens hem heeft de rechtbank het door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring ten onrechte gehonoreerd.

5.2
Het hof stelt bij de bespreking van de grief voorop dat een verjaringstermijn van vijf jaar geldt op de dag nadat [appellant] zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). De rechtbank is ervan uitgegaan dat de dag waarop [appellant] met de schade en met de aansprakelijke persoon bekend is geworden de dag is waarop hij de brief van [geïntimeerde] van 11 maart 2010, met daarbij de uitspraak van de CRvB (vgl. rechtsoverweging 3.9) heeft ontvangen. De grief van [appellant] richt zich niet tegen dat uitgangspunt, zodat daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan. Wanneer [appellant] deze brief heeft ontvangen, is niet vastgesteld. Partijen hebben zich daar ook niet over uitgelaten. Duidelijk is wel dat [appellant] enkele weken na de datering van die brief met de uitspraak van het CRvB bekend was en met het feit dat [geïntimeerde] hem niet in kennis had gesteld van de oproep voor de zitting bij de CRvB. Dat volgt uit de in rechtsoverweging 3.10 aangehaalde brief van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] van 2 april 2010. De verjaringstermijn is dan ook gaan lopen tussen 13 maart en 3 april 2010.

5.3
De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 17 februari 2017, ruimschoots meer dan vijf jaar na 3 april 2010. Volgens [appellant] is de verjaring gestuit door een aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Hij voert drie stuitingshandelingen aan, te weten de tuchtprocedure, de brief van 23 oktober 2015 en de brief van 7 april 2015. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] met de brief van 23 oktober 2015 doelt op een brief van 23 oktober 2014, omdat in de brief van 7 april 2015 naar een brief van 23 oktober 2014 wordt verwezen en [appellant] in de opsomming van stuitingshandelingen de datum 23 oktober 2015 laat voorafgaan aan 7 april 2015. Het hof zal nagaan of door deze handelingen de verjaring (tijdig) is gestuit. Het hof stelt daarbij voorop dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stuiting op [appellant] rusten (vgl. Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2064).

5.4
Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 10 december 1993, NJ 1994, 190 volgt dat een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW ook besloten kan liggen in een verweerschrift. In zijn conclusie voor deze uitspraak - het betrof een alimentatiegeschil -schreef AG Vranken onder meer (nr. 26):
“Waarom zou een verweerschrift tegen een verzoek, dat er op gericht is de rechter te laten vaststellen dat men niet langer behoeft na te komen, niet voldoende zijn om duidelijk te maken dat men nog onverkort aan nakoming vasthoudt? Een aparte brief met een daartoe strekkende aanmaning of mededeling is overbodig, want dat heeft men immers in de procedure al gezegd. Hetzelfde geldt voor een verzoek in reconventie. Dat het verweerschrift aan de rechter is gericht en niet rechtstreeks aan V., acht ik, anders dan K. in cassatie betoogt, geen bezwaar. Een verweerschrift strekt evenzeer ter kennisneming van de rechter als van de verzoeker.”

Een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW kan dan ook besloten liggen in een processtuk, ook al is dat processtuk niet gericht tot de debiteur. Dan is wel noodzakelijk dat de schuldeiser zich in het processtuk ondubbelzinnig het recht op nakoming jegens de schuldenaar voorbehoudt en dat het processtuk de schuldenaar ook bereikt.

5.5
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het niet uitgesloten is dat de tuchtklacht of een andere schriftelijke uiting van [appellant] in de tuchtprocedure een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW bevat. Dat dit ook daadwerkelijk het geval is, heeft [appellant] echter niet onderbouwd. Hij heeft niet gesteld welk door hem in de tuchtprocedure ingediend stuk een dergelijke mededeling bevat. [appellant] heeft volstaan met het geding brengen van de beslissing van de Raad van Discipline, maar de klacht zelf heeft hij niet in het geding gebracht. Indien [appellant] meent dat het indienen van de tuchtklacht zelf, ongeacht de inhoud van de tuchtklacht, als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW moet worden gezien, vindt deze opvatting geen steun in het recht. Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren heeft in de eerste plaats tot doel in het algemeen belang een goede wijze van beroepsbeoefening te bevorderen en een tuchtrechtelijke procedure dient er niet in de eerste plaats toe de klager genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijk resultaat zijn (vgl. Hoge Raad 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0690). Er kan dan ook niet vanuit worden gegaan dat wie een klacht indient daarmee ondubbelzinnig tot uitdrukking brengt dat hij zich het recht op nakoming voorbehoudt.

5.6
In de in rechtsoverweging 3.12 aangehaalde brief van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] van 7 april 2015 wordt verwezen naar een brief van 23 oktober 2014. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betwist dat hij deze brief heeft ontvangen. [appellant] heeft in zijn toelichting op de grief deze brief wel vermeld (hoewel hij de brief aanduidt als een brief van 23 oktober 2015). Hij heeft verder geen informatie verstrekt over de desbetreffende brief. Hij heeft de brief niet in het geding gebracht, heeft niet aangegeven op welke wijze de brief is verstuurd en aan welk adres de brief was gericht. Onder deze omstandigheden heeft hij zijn stelling dat de verjaring is gestuit met een brief van 23 oktober 2014 onvoldoende toegelicht. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij. Bewijslevering betreffende de verzending van deze brief is, daargelaten dat [appellant] op dit punt geen bewijsaanbod heeft gedaan, dan ook niet aan de orde.

5.7
[appellant] heeft zich vervolgens beroepen op de brief van 7 april 2015. Deze brief is meer dan 5 jaar na 2 april 2010 verzonden, toen - bij gebrek aan een andere stuitingshandeling - de verjaringstermijn al was verstreken, en heeft om die reden geen stuitende werking.

5.8
De slotsom is dat de verjaring niet is gestuit.

5.9
[appellant] voert verder aan dat het door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring “in flagrante strijd met de redelijkheid en billijkheid” is. Naar het hof aanneemt, betoogt hij dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW. Volgens [appellant] heef [geïntimeerde] erkend een beroepsfout te hebben gemaakt en is hij voor deze ernstige fout door de tuchtrechter veroordeeld, zodat het geen pas geeft dat hij door een beroep te doen op verjaring probeert onder aansprakelijkheid uit te komen.

5.10
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het enkele feit dat [geïntimeerde] een ernstige fout heeft gemaakt en dat heeft erkend, betekent nog niet dat een beroep door [geïntimeerde] op de verjaring van artikel 3:310 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe is in elk geval noodzakelijk dat [appellant] er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij zijn aanspraak te laat geldend heeft gemaakt. Dat daarvan sprake is, heeft [appellant] niet gesteld, laat staan onderbouwd. Hij heeft niet toegelicht waarom hij niet eerder dan op 7 april 2015 [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld voor de door hem door de fout van [geïntimeerde] geleden schade. Uit de brief van [appellant] van 2 april 2010 volgt dat [appellant] toen al vond dat [geïntimeerde] een ernstige fout had gemaakt en dat hij daarvan nadeel had ondervonden in de procedure bij de CRvB. Vervolgens heeft [appellant] wel een tuchtprocedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt, maar heeft hij na afloop van die procedure meer dan drieënhalf jaar gewacht voordat hij [geïntimeerde] aansprakelijk stelde. [appellant] heeft geen toereikende verklaring gegeven voor zijn stilzitten in deze periode. Dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft erkend een fout te hebben gemaakt, leest het hof overigens niet in de processtukken.

5.11
Het beroep op de zogenoemde derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat dan ook niet op. Dat betekent dat de grief faalt. ECLI:NL:GHARL:2019:1780