Hof Den Bosch 160310 rsi, aan ingediend verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht komt stuitende werking toe

Hof Den Bosch 160310 rsi, aan ingediend verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht komt stuitende werking toe

.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [X.] is op 24 oktober 1988 bij DSM Limburg B.V. in dienst getreden. Op 28 juni 2002 zijn DSM Petrochemicals en enkele andere afdelingen van DSM overgedragen aan Sabic.

4.1.2. Op, althans vanaf 27 juni 2002 wist [X.] dat Sabic als haar werkgever te gelden had.

4.1.3. Aan het dienstverband tussen [X.] en Sabic is door middel van opzegging van de zijde van Sabic een einde gekomen op 20 augustus 2002.

4.1.4. Op 16 juli 1998 is [X.] na recidiverende klachten sinds 1996 uitgevallen voor haar werk. Bij gelegenheid van een medisch onderzoek op 16 november 1998 stelde de revalidatiearts [Y.] de diagnose “RSI-syndroom in fase II met chronische component”. In verband met deze diagnose werd [X.] verwezen naar een revalidatiecentrum.

4.1.5. In een brief van 28 januari 2003 van ARAG Rechtsbijstand namens [X.] aan DSM Limburg stelt [X.] DSM Limburg aansprakelijk voor schade op de voet van artikel 7:658 BW, wordt aangegeven dat de brief tevens dient als stuiting van de eventuele verjaring van het vorderingsrecht van [X.] en wordt verzocht om de schade te melden bij de aansprakelijkheids- verzekeraar van DSM Limburg (productie 9 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg).

4.1.6. Bij brief van 31 januari 2003 van DSM Insurances B.V. aan ARAG Rechtsbijstand (productie 10 bij inleidende dagvaarding) wordt bevestigd dat een onderzoek is gestart. DSM Limburg heeft geen aansprakelijkheid erkend.

4.1.7. Bij dagvaarding van 16 juli 2003 heeft [X.] Sabic gedagvaard tot betaling van schade-vergoeding op grond van de stelling dat de ontslagverlening door Sabic kennelijk onredelijk is (productie 1 bij conclusie van antwoord). In die dagvaarding heeft [X.] tevens meegedeeld dat zij Sabic inmiddels ook aansprakelijk heeft gesteld uit hoofde van het bepaalde bij artikel 7:658 BW en aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de door [X.] uit dien hoofde geleden schade. Daarbij staat vermeld: “Een en ander is echter uitdrukkelijk niet het onderwerp van onderhavige procedure.” Deze procedure wordt beëindigd bij vaststellingsovereenkomst van 2 maart 2004.

4.1.8. Bij verzoekschrift van 10 november 2003 wordt namens [X.] gevorderd dat een voorlopig deskundigenbericht wordt bevolen (productie 14 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Deze productie ontbreekt in het procesdossier van Sabic). Dit verzoek wordt gehonoreerd bij beschikking van 30 maart 2004 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) en het deskundigenbericht wordt uitgebracht op 2 februari 2005 (productie 17 bij inleidende dagvaarding).

4.1.9. Bij verzoekschrift van 27 juli 2005 wordt andermaal namens [X.] een voorlopig deskundigenbericht gevorderd. Ook dit verzoek wordt gehonoreerd (beschikking van 22 mei 2006: productie 22 bij inleidende dagvaarding) en het deskundigen- bericht is ter griffie van de rechtbank Maastricht ingekomen op 18 december 2006 (productie 23 bij inleidende dagvaarding).

4.1.10. Bij dagvaarding van 12 maart 2007 stelt [X.] tegen Sabic vorderingen in tot verklaring voor recht en tot betaling van schadevergoeding ex artikel 7:658 BW.

4.1.11. Sabic heeft in het bijzonder het verweer gevoerd dat de vorderingen van [X.] zijn verjaard.

4.1.12. Bij vonnis van 27 februari 2008, het vonnis waarvan beroep, concludeert de rechtbank dat de vordering van [X.] was verjaard op het moment dat zij tot dagvaarding van Sabic over ging en heeft zij [X.] in haar vordering tot het geven van een verklaring voor recht wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaard en de vordering tot betaling van schade- vergoeding afgewezen, een en ander met compensatie van kosten.

4.2. In haar grieven stelt [X.] dat de rechtbank ten onrechte [X.] in haar vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard, althans die vorderingen ten onrechte heeft afgewezen onder compensatie van kosten.
Met inachtneming van de inhoud van de toelichting op de grieven is in dit hoger beroep allereerst het beroep op verjaring aan de orde.

De eerste grief betreft het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van vijf jaar.
In eerste aanleg is het dispuut tussen partijen over het aanvangsmoment van de verjaringstermijn toegespitst geweest op de beantwoording van de vraag wanneer [X.] bekend is geworden met de schade. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [X.] omstreeks 16 november 1998 bekend is geworden met de omstandigheid dat de arts [Y.] bij haar RSI had geconstateerd en dat op dat moment met voldoende mate van zekerheid was vastgesteld waardoor haar klachten waren ontstaan, zodat naar het oordeel van de rechtbank de verjaringstermijn met ingang van 17 november 1998 is gaan lopen.

In hoger beroep stelt [X.] dat ten aanzien van Sabic de -zelfstandige- verjaringstermijn pas met ingang van 28 juni 2002 is gaan lopen, omdat zij ([X.]) niet reeds in 1998, maar pas in 2002 wist dat Sabic (mede) de aansprakelijke (rechts) persoon was of zou worden. Gelet op het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor d.d. 10 november 2003 en de dagvaarding d.d. 12 maart 2007 is volgens [X.] haar vordering niet verjaard.

Het hof oordeelt als volgt.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat op 28 juni 2002 (een deel van de onderneming van) DSM is overgegaan op Sabic en dat toen kennelijk sprake is geweest van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW. Partijen verwijzen daar immers beiden naar, Sabic in de conclusie van antwoord, pagina 4, en [X.] in de als productie 1 bij conclusie van antwoord door Sabic overgelegde dagvaarding d.d. 16 juli 2003, onder 5. De stelling van Sabic dat daags voor 28 juni 2002 (het grootste deel van) het dienstverband van de werknemers van DSM Limburg B.V. van rechtswege is gewijzigd in een dienstverband met Sabic (memorie van antwoord, pag. 4, laatste zin) begrijpt het hof aldus, dat partijen de wettelijke regel van overgang van rechten en verplichtingen in het kader van de overgang van de onderneming van toepassing hebben verklaard met ingang van 27 juni 2002.
De rechtsvorderingen die [X.] in onderhavige zaak instelt tegen Sabic zijn, gelet op het vorenstaande, geen andere dan de rechtsvorderingen die [X.] in 1998 ten opzichte van DSM geldend kon maken. Deze zijn in 2002 door de overgang van onderneming overgegaan op Sabic. Ten opzichte van Sabic geldt dan ook hetzelfde moment van aanvang van de verjaringstermijn als ten opzichte van DSM.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn inzake de onderhavige vorderingen van [X.] ex artikel 7:658 BW met ingang van 17 november 1998 is gaan lopen. Bij gelegenheid van het op 16 november 1998 gehouden medisch onderzoek, waarbij door de arts [Y.] ten aanzien van de klachten van [X.] als diagnose “RSI-syndroom in fase II met chronische component” is gesteld, is [X.] bekend geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon, te weten de werkgever van [X.], destijds DSM Limburg B.V.
Van een ten opzichte van Sabic met ingang van 28 juni 2002 lopende zelfstandige verjarings-termijn is voor wat betreft de hier in geding zijnde vordering van [X.], die gegrond is op artikel 7: 658 BW, geen sprake. Grief 1 faalt.

4.4. De tweede grief betreft de vraag of de brief van 28 januari 2003 (zie r.o. 4.1.5.) als een stuitingshandeling in de zin van de wet kan worden beschouwd.

In de toelichting op de tweede grief heeft [X.] als juist erkend dat, zoals ook de kantonrechter heeft beslist, aan de brief van 23 januari 1998 (het hof leest 28 januari 2003) aan DSM jegens Sabic geen stuitende werking kan worden toegekend. Vervolgens heeft [X.] echter aangevoerd dat DSM de schijn heeft opgewekt mede namens Sabic op te treden, blijkende uit het feit dat zij wist dat [X.] met ingang van 28 juni 2002 was overgegaan naar Sabic en desalniettemin met [X.] is gaan corresponderen. In verband met deze door DSM opgewekte schijn zou volgens [X.] (hoewel de brief niet tot Sabic is gericht) jegens Sabic toch stuitende werking aan de brief van 28 januari 2003 moeten worden toegekend. Voorts stelt [X.] dat DSM Limburg in strijd met goed werkgeverschap niet gewezen heeft op het feit dat [X.] ‘aan het verkeerde loket’ was.

Het hof oordeelt inzake de tweede grief als volgt.
Nu in 2002 de verplichtingen van DSM jegens [X.] waren overgegaan op Sabic en de brief van 28 januari 2003 is verzonden aan DSM en niet aan Sabic - en evenmin door DSM aan Sabic is doorgezonden -, kan aan deze brief geen stuitende werking worden toegekend met betrekking tot de verjaring van de thans tegen Sabic geldend te maken rechtsvordering.
Voor zover [X.] DSM verwijt dat zij de schijn heeft opgewekt mede namens Sabic op te treden, is dit een verwijt aan het adres van DSM, terwijl DSM in onderhavige procedure geen partij is. Hetzelfde geldt voor het eventueel bestaan van een doorzend- plicht van DSM ten aanzien van de brief van 28 januari 2003 en het verwijt aan DSM dat zij [X.] niet heeft gewezen op het feit dat zij aan het verkeerde adres was. De verwijten aan het adres van DSM kunnen er niet toe leiden dat aan de brief van 28 januari 1998 alsnog stuitende werking ten aanzien van de vordering jegens Sabic zou kunnen worden ontleend.
Derhalve faalt ook de tweede grief.

Grief 3 betreft de vraag of aan het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht d.d. 10 november 2003 stuitende werking toekomt.

4.5.1. [X.] voert aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het namens [X.] op 10 november 2003 indienen van een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht niet is aan te merken als een handeling die de verjaring van de vordering tot schadevergoeding jegens Sabic heeft gestuit.
Ter onderbouwing verwijst [X.] naar de tekst van de tweede alinea op pagina 1 van dat verzoekschrift (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg): “verzoekster is voornemens om op de hierna volgende gronden een rechtsvordering tot schadevergoeding ex art. 7:658 van het Burgerlijk Wetboek in te stellen tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sabic Petrochemicals Limburg B.V.” en de tekst van de vierde alinea op pagina 4 van het verzoekschrift: “aangezien verzoekster er vanwege de bepaling van de omvang van de door haar geleden schade, die voor vergoeding in aanmerking komt, belang bij heeft (. . .) teneinde aan haar stel- en bewijsplicht te kunnen voldoen (. . .)”.
Volgens [X.] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hieruit niet kan worden afgeleid dat [X.] hiermee duidelijk heeft gemaakt dat zij Sabic aansprakelijk hield op de voet van artikel 7:658 BW.
Juist in letselschadezaken is het volgens [X.] gebruikelijk om dergelijke verzoeken in te dienen om eerst de schade te laten vaststellen, waarna op basis van de uitkomst daarvan wellicht alsnog een minnelijke regeling mogelijk zou zijn.

4.5.2. In reactie voert Sabic primair aan dat het verzoekschrift pas na het verstrijken van de verjaringstermijn schriftelijk aan de schuldenaar is meegedeeld en derhalve reeds om die reden geen stuitende werking heeft. Het verzoekschrift is welis- waar op 10 november 2003 aan de griffie gestuurd, maar door de griffie pas op 27 november 2003 aan Sabic doorgestuurd en pas op 1 december 2003 door Sabic ontvangen (productie 1 bij memorie van antwoord). Sabic stelt ook niet anderszins in een eerder stadium van het verzoek kennis te hebben genomen, respectievelijk kennis te hebben kunnen nemen.
Subsidiair stelt Sabic dat het ingediende verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek geen effectieve stuitingshandeling is.
Naar de mening van Sabic kan het verzoekschrift van 10 november 2003 niet worden gezien als een voldoende duidelijke waarschuwing (als bedoeld door de Hoge Raad bij de uitleg van artikel 3:317 BW) aan het adres van Sabic. Sabic behoefde op basis van een dergelijk deskundigenonderzoek ook niet te begrijpen dat op grond hiervan de verjaring zou zijn gestuit. Een en ander geldt volgens Sabic zowel op grond van de taalkundige, grammaticale uitleg van het verzoekschrift als op grond van de bedoeling (Haviltex-criterium) destijds. Door de indiening van het verzoek wordt juist tot uitdrukking gebracht dat [X.] er niet zeker van is of er wel een vordering in rechte aanhangig gemaakt zal worden. Deze onzekerheid blijkt onder meer uit de in het verzoekschrift gestelde vragen e en f, inhoudende respectievelijk “Bent u van mening dat er sprake is van een beroeps- ziekte?” en “Wanneer u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, welke andere aandoeningen neemt u dan in overweging”. Uit niets blijkt dat [X.] ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden. Ook niet uit de door [X.] aangehaalde formuleringen (zie hiervoor onder 4.5.1.), omdat [X.] als verzoekster slechts een voornemen uitspreekt om eventueel een rechtsvordering tot schadevergoeding ex artikel 7:658 BW in te stellen. Dit voornemen is afhankelijk gemaakt van onder meer de beantwoording van de vragen e en f. Voor een effectieve stuiting is dit onvoldoende in de gegeven omstandigheden. Hetzelfde geldt voor de bepaling van de omvang van de geleden schade en de stelling dat [X.] aan haar stel- en bewijsplicht moet kunnen voldoen.

4.5.3. De (subsidiaire) stelling van [X.], dat het in het kader van de stuitende werking gaat om de datum van indiening van het verzoekschrift bij de griffie, verwerpt het hof. De tekst uit de Parlementaire Geschiedenis waar [X.] naar verwijst ziet op stuiting van de verjaring door een daad van rechtsvervolging (artikel 3:316 BW) en niet op de in artikel 3:317 BW geregelde stuiting. Nu het in artikel 3:317 BW gaat om een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar acht het hof, mede gelet op het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW, relevant op welk moment het verzoekschrift, gedateerd 10 november 2003, door Sabic is ontvangen.
In reactie op het verweer van Sabic dat zij het verzoekschrift pas op 1 december 2003 heeft ontvangen en hiervan ook niet eerder kennis heeft kunnen nemen stelt [X.] (primair) dat Sabic indertijd rechtstreeks een afschrift heeft ontvangen van het verzoekschrift dat door ARAG per gewone post aan Sabic was verzonden. Van deze stelling heeft [X.] uitdrukkelijk bewijs aangeboden.

4.5.4. Om proceseconomische redenen zal het hof thans eerst ingaan op de vraag of het meerbedoelde verzoekschrift als stuitingshandeling kan worden beschouwd, omdat bij negatieve beantwoording van deze vraag het onder 4.5.3. besproken bewijsaanbod van [X.] als niet ter zake doende achterwege kan blijven.

In art 3:317 lid 1 is bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht tot nakoming voorbehoudt. De schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar bevatten dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldenaar ingestelde vordering kan verweren (vgl. HR 14-2-97, NJ 1997, 244). Bij de uitleg van de schriftelijke mededeling waarop de schuldeiser zijn beroep op stuiting van de verjaring baseert, komt het er op aan of de schuldenaar aan die mededeling in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft mogen toekennen dat de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (vgl. HR 1-12-2000, NJ 2000, 46 en HR 27 juni 2008, JAR 21 juli 2008, afl. 10 nummer 189).
De indiening van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht is niet zonder meer gelijk te stellen met de in artikel 3:317 lid 1 BW bedoelde mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, maar onder omstandigheden is dit wel mogelijk. Of dit het geval is moet worden beoordeeld naar de hiervoor weergegeven maatstaven van de Hoge Raad. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de tekst van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en eveneens op de overige omstandigheden van het geval (HR18 september 2009, NJ 2009, 439).
Gelet op de door [X.] aangehaalde teksten uit het verzoekschrift (zie hiervoor onder 4.5.1.) en het gegeven dat het bij de wens om een deskundige in te schakelen in het bijzonder ging om vaststelling (van de hoogte) van de schade oordeelt het hof dat het verzoekschrift d.d. 10 november 2003 dient te worden beschouwd als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Aan het opnemen in het verzoekschrift van enkele vragen naar het al dan niet bestaan van een beroepsziekte komt minder gewicht toe dan aan de uitdrukkelijke mededeling dat verzoeker ([X.]) voornemens is een rechtsvordering tot schadevergoeding ex artikel 7:658 BW in te stellen tegen verweerder (Sabic). Dat het een voornemen betreft doet er niet aan af dat uit de mededeling blijkt dat [X.] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Op grond van bovenstaande is het hof van oordeel dat aan het meerbedoelde verzoekschrift stuitende werking toekomt, mits komt vast te staan dat dit binnen de verjaringstermijn, die eindigt op 17 november 2003, door Sabic is ontvangen.

Hetgeen Sabic voor het overige heeft aangevoerd met betrekking tot het verzoekschrift van 10 november 2003 leidt niet tot een ander oordeel.

4.5.5. Nu vastgesteld is dat aan het verzoekschrift in beginsel stuitende werking toekomt zal het hof alvorens verder te beslissen [X.] overeenkomstig haar aanbod toelaten tot het bewijs van haar stelling dat ARAG indertijd rechtstreeks een afschrift van het verzoekschrift van 10 november 2003 per gewone post aan Sabic heeft verzonden en dat Sabic dit voor het verstrijken van de verjaringstermijn heeft ontvangen. LJN BL8129