Hof Amsterdam 090713 val fietser bij werkzaamheden; gesubrogeerde ass van aannemer vordert vrijwaring gemeente; uitleg vrijwaringsbeding

Hof Amsterdam 090713 val fietser bij werkzaamheden; gesubrogeerde ass van aannemer vordert vrijwaring gemeente; uitleg vrijwaringsbeding

3 Beoordeling
3.1
[appellante] vordert in deze procedure primair dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente [Q] dient te vrijwaren tegen alle aanspraken van derden in verband met het [X] overkomen ongeval, voor zover deze aanspraken een bedrag van € 14.901,25 exclusief btw te boven gaan. Subsidiair vordert zij dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente met [Q] jegens [X] hoofdelijk aansprakelijk is en vordert [appellante], kort gezegd, dat de onderlinge draagplicht tussen [Q] en de gemeente wordt vastgesteld. Daarnaast vordert [appellante] vergoeding van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente.

3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

3.3
Grief I richt zich tegen het niet-behandelen door de rechtbank van de primaire vordering van [appellante] en daarmee tegen de (impliciete) afwijzing van deze vordering. Deze grief slaagt. [appellante] klaagt er terecht over dat de rechtbank de primaire vordering van [appellante] in het geheel niet heeft behandeld. De rechtbank heeft zich beperkt tot de bespreking en afwijzing van de subsidiaire vordering van [appellante]. Het hof zal alsnog de primaire vordering van [appellante] bespreken.

3.4
[appellante] stelt dat [Y] is overgegaan tot vergoeding van de door [X]geleden schade, nadat zij namens [Q] tegenover [X] de aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend. Dat deze betalingen zijn verricht, is door de gemeente niet bestreden. Daarmee heeft [Y] aan haar verzekerde [Q] schade vergoed, zodat [Y] ter zake van deze schade is gesubrogeerd in alle schadevergoedingsrechten die [Q] jegens derden heeft. [appellante] maakt als gevolmachtigde van [Y] in deze procedure de gepretendeerde rechten van [Q] tegenover de gemeente geldend.

3.5
In haar akte in hoger beroep heeft de gemeente onder andere aangevoerd dat over de toedracht van het ongeval dat [X]is overkomen niets bekend is. Zij betwist in deze akte dat [Q] jegens [X]aansprakelijk is. Het hof overweegt daaromtrent dat de rechtbank in r.o. 2.1 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld dat [X]waarschijnlijk is gevallen op het moment dat zij met haar fiets over de slang reed en heeft verder in r.o. 4.1 aangenomen dat aannemelijk is dat het ongeval is ontstaan doordat de op het fietspad geplaatste pionnen en afzettingen tijdens de lunchpauze zijn weggehaald en door [Q] een onveilige situatie in het leven is geroepen, terwijl [Q] verantwoordelijk was voor de veiligheid van de werkomgeving. In dat licht is het hof met [appellante] van oordeel dat de gemeente het verweer dat [Q] niet aansprakelijk is voor het [X]overkomen ongeval, dat naar zijn strekking een geheel nieuw verweer is, gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel in de memorie van antwoord had dienen aan te voeren. De gemeente heeft in dit verband niet toegelicht dat en waarom een uitzondering op de ‘twee-conclusieregel’ zich zou voordoen. Het verweer is dus te laat aangevoerd en dient buiten beschouwing te blijven.

3.6
Aan haar primaire vordering heeft [appellante] het volgende ten grondslag gelegd. [Q] heeft op 18 december 2006 een offerte aan de gemeente toegezonden die onder meer ziet op de werkzaamheden waarbij het ongeval heeft plaatsgevonden. Een exemplaar van haar algemene voorwaarden heeft zij met de offerte meegestuurd. Bij brief van 8 februari 2007 heeft de gemeente vervolgens de onderhavige opdracht aan [Q] verleend tot het verwijderen van graffiti voor een bedrag van € 14.901,25 exclusief btw. In artikel 7 van de algemene voorwaarden van [Q] is bepaald dat de aansprakelijkheid van [Q] voor tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst is beperkt tot de opdrachtwaarde van een individuele opdracht tot aan een maximum van € 2.500.000,-. [appellante] stelt dat deze clausule, waarmee de aansprakelijkheid is uitgesloten, tevens een verplichting meebrengt tot vrijwaring voor aan derden toegebrachte schade.

3.7
De gemeente heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat zij de algemene voorwaarden van [Q] niet bij de offerte toegestuurd heeft gekregen en de toepasselijkheid van deze voorwaarden dan ook niet heeft aanvaard. Ook bij een eerdere gelegenheid is niet kennisgenomen van de algemene voorwaarden van [Q], aldus de gemeente.

3.8
Het hof overweegt het volgende. [appellante] stelt dat [Q] met de uitgebrachte offerte haar algemene voorwaarden van 2006 op de geoffreerde werkzaamheden van toepassing heeft verklaard. Dit wordt door de gemeente als zodanig niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Na het uitbrengen van de offerte heeft tussen de vertegenwoordigers van [Q] en de gemeente via de e-mail overleg plaatsgevonden over de precieze aard en omvang van de werkzaamheden. Daarna heeft de gemeente formeel per brief van 24 januari 2007 (verzonden 8 februari 2007) [Q] de opdracht gegeven de door [Q] geoffreerde werkzaamheden uit te voeren. Dit alles brengt naar het oordeel van het hof mee dat de gemeente de gelding van de algemene voorwaarden van [Q] voor de opdracht tot uitvoering van de werkzaamheden heeft aanvaard, althans bij [Q] het gerechtvaardigd vertrouwen daaromtrent heeft gewekt. Anders dan de gemeente meent, staat de omstandigheid dat [Q] de algemene voorwaarden niet met de offerte heeft meegestuurd er niet aan in de weg dat deze op de overeenkomst van toepassing zijn. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Het enkele feit dat de gelding van de algemene voorwaarden door de gemeente is aanvaard, leidt ertoe dat deze op de overeenkomst van toepassing zijn.

3.9
Dat de gemeente, naar zij stelt, met de inhoud van de algemene voorwaarden niet bekend was, kan op grond van artikel 6:232 BW niet afdoen aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de overeenkomst.

3.10
Het feit dat in de opdrachtbrief van de gemeente van 8 februari 2007 wordt verwezen naar haar eigen inkoopvoorwaarden leidt niet tot een ander oordeel ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Uit artikel 6:225 lid 3 BW volgt dat aan een tweede verwijzing naar algemene voorwaarden – in dit geval de verwijzing van de gemeente naar haar inkoopvoorwaarden – geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Dat de gemeente dit heeft gedaan, is gesteld noch gebleken. De enkele verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden kan niet gelden als de in deze bepaling bedoelde uitdrukkelijke afwijzing.

3.11
De gemeente heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van artikel 7 van de algemene voorwaarden, omdat deze niet voor of bij het aangaan van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld. Zij doet dit tevergeefs. Op de vernietigingsgrond van artikel 6:234 BW kan op grond van artikel 6:235 lid 1 onder b BW geen beroep worden gedaan door een rechtspersoon bij wie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vijftig of meer personen werkzaam waren. De gemeente heeft niet (gemotiveerd) bestreden dat dit laatste het geval was.

3.12
Het voorgaande betekent dat de algemene voorwaarden van [Q] uit 2006 op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. De tekst daarvan is door [appellante] in het geding gebracht en deze bevat de door haar gestelde aansprakelijkheidsbeperking van artikel 7.

3.13
Of de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 7 van de algemene voorwaarden ook meebrengt dat de gemeente als opdrachtgever is gehouden [Q] te vrijwaren voor aanspraken van derden indien en voor zover die aanspraken het bedrag van de exoneratie te boven gaan, zal – kort gezegd – door uitleg van het beding in het licht van de overeenkomst als geheel moeten worden vastgesteld. De gemeente heeft in dit opzicht volstaan met het verweer dat de algemene voorwaarden van [Q] niet op de overeenkomst van toepassing zijn. Zij heeft de door [appellante] aan artikel 7 van de algemene voorwaarden gegeven uitleg, dat daarin een vrijwaringsverplichting voor aanspraken van derden besloten ligt, als zodanig niet weersproken. Dit brengt mee dat het hof van deze uitleg dient uit te gaan.

3.14
Het hof is van oordeel dat de vordering van [Q] jegens de gemeente tot nakoming van het vrijwaringsbeding dient te worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding ter zake van de schade die [Y] aan haar verzekerde [Q] heeft vergoed, zodat [Y] in deze vordering tegenover de gemeente is gesubrogeerd. [appellante] kan als gevolmachtigde van [Y] deze vordering jegens de gemeente gelden maken.

3.15
Het voorgaande betekent dat de primaire vordering van [appellante] in beginsel toewijsbaar is.

3.16
Voor het geval [appellante] een beroep op artikel 7 van de algemene voorwaarden toekomt, heeft gemeente in eerste aanleg aangevoerd dat het beroep van [appellante] op deze bepaling, gelet op de omvang van de schade van [X], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd dat de toepassing van artikel 7 ertoe leidt dat zij deze schade dient te dragen zonder dat haar van het ontstaan daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

3.17
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW (“onaanvaardbaar”) tot uitdrukking brengt dat de rechter bij de toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen. Verder geldt dat voor een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nodig is dat het beroep op het beding in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat artikel 7 ertoe leidt dat de gemeente [Q] dient te vrijwaren ook als haar van het ontstaan van de schade geen verwijt kan worden gemaakt, vloeit rechtstreeks voort uit de vrijwaringsverplichting als zodanig. De gemeente heeft hiermee dus geen bijkomende omstandigheid gesteld die tot het door haar bepleite rechtsgevolg zou kunnen leiden.

3.18
Met haar stelling dat het beroep van [appellante] op artikel 7 van de algemene voorwaarden “gelet op de omvang van de schade”, althans gezien de “ernstige, ook financiële, gevolgen” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de gemeente haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW onvoldoende gemotiveerd. Een beroep op deze bepaling kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geacht en dat brengt mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd waarop dit beroep kan worden gegrond. Dat heeft de gemeente nagelaten.

3.19
Het voorgaande betekent dat het beroep van de gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. De primair door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dient alsnog te worden toegewezen. Grief I slaagt. Bij deze stand van zaken kunnen de overige grieven die zich richten tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering van [appellante] verder buiten bespreking blijven.

3.20
[appellante] vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het hof neemt als uitgangspunt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding geacht worden betrekking te hebben op – kort gezegd – de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak. De eventueel uit te spreken proceskostenveroordeling pleegt voor deze werkzaamheden een vergoeding in te sluiten. [appellante] heeft onvoldoende concreet gemotiveerd dat de verrichtingen waarvoor zij een vergoeding claimt die genoemde werkzaamheden te buiten zijn gegaan. De gevorderde kosten zullen daarom worden afgewezen.

3.21
De conclusie is dat grief I slaagt en [appellante] geen belang heeft bij de bespreking van de overige grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De primair gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. De gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. ECLI:NL:GHAMS:2013:2222