Hof Arnhem-Leeuwarden 141117 arbeidsongeval; inlener aansprakelijk voor schending zorgplicht; vrijwaring uitzendbureau ogv NBBU-voorwaarden

Hof Arnhem-Leeuwarden 141117 arbeidsongeval;inlener aansprakelijk voor schending zorgplicht; vrijwaring uitzendbureau ogv NBBU-voorwaarden

Vervolg op: rb-noord-nl-171214-subrogatie-verzekeraar-uitzendbureau-ogv-nbbu-voorwaarden-uitzendbureau-achtte-zich-niet-aansprakelijk-voor-arbeidsongeval-dan-geen-vrijwaring

2.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 17 december 2014 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, die aangevuld met enkele andere vaststaande feiten op het volgende neerkomen.

2.2
WerkTijd B.V. (hierna te noemen WerkTijd) exploiteert een uitzendbureau. WerkTijd heeft een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW gesloten met de heer A [A] (hierna te noemen [A] ). WerkTijd heeft [A] per 8 januari 2008 ter beschikking gesteld aan HCA op basis van een inleenovereenkomst. Op deze inleenovereenkomst zijn de NBBU-voorwaarden van toepassing.

2.3
De NBBU-voorwaarden bepalen onder meer:
“Artikel 6. Aansprakelijkheid
1. Behoudens bepalingen van dwingend recht, alsmede met inachtneming van de algemene normen van redelijkheid en billijkheid, is de uitzendonderneming niet gehouden tot enige vergoeding van schade van welke aard dan ook, direct of indirect, ontstaan aan de uitzendkracht of aan zaken dan wel personen bij of van de inlener of een derde, welke schade is ontstaan als gevolg van:
a. a) de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de inlener, ook wanneer mocht blijken dat die uitzendkracht niet blijkt te voldoen aan de door de inlener aan hem gestelde vereisten
b. (…..)
c) toedoen of nalaten van de uitzendkracht, de inlener zelf of een derde, waaronder begrepen (…..).
4. In ieder geval dient de inlener de uitzendonderneming te vrijwaren tegen eventuele vorderingen van de uitzendkracht of derden, tot vergoeding van schade als bedoeld in lid 1 van dit artikel geleden door die uitzendkracht of derden.
(…)
Artikel 14. Zorgverplichting inlener en vrijwaring jegens de uitzendonderneming
1. De inlener is ervan op de hoogte dat hij volgens de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 7:658 BW de verplichting heeft om te zorgen voor een veilige werkplek van de uitzendkracht. De inlener verstrekt de uitzendkracht concrete aanwijzingen om te voorkomen dat de uitzendkracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Tevens verstrekt de inlener de uitzendkracht persoonlijke beschermingsmiddelen voor zover noodzakelijk.
(…..)
3. De inlener is tegenover de uitzendkracht en de uitzendonderneming aansprakelijk voor en dientengevolge gehouden tot vergoeding van de schade die de uitzendkracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de uitzendkracht, alles met inachtneming van het bepaalde in artikel 6.
(…..)
5. De inlener zal de uitzendonderneming te allen tijde vrijwaren tegen aanspraken, jegens de uitzendonderneming ingesteld wegens het niet nakomen door de inlener van de in lid 1 van dit artikel genoemde verplichtingen en verleent de uitzendonderneming de bevoegdheid haar aanspraken terzake van de direct belanghebbende(n) te cederen, dan wel mede namens de uitzendonderneming tegen de inlener geldend te maken.
6. De inlener is verplicht zorg te dragen voor een afdoende, totaaldekkende aansprakelijkheidsverzekering voor alle directe en indirecte schade als bedoeld in dit artikel.”

2.4
HCA heeft [A] in september 2008 uitgeleend aan Jan [C] Montage B.V. (hierna te noemen Montage), gevestigd te Lemmer. Bij de aldaar te verrichten werkzaamheden is [A] op 9 september 2008 een ongeval overkomen, ten gevolge waarvan hij letsel heeft opgelopen.

2.5
Naar aanleiding van het ongeval heeft de Arbeidsinspectie een ongevallenrapport opgesteld, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Bevindingen onderzoek
Uit verklaringen en onderzoek is mij het volgende gebleken. Het ongeval heeft als volgt kunnen gebeuren. Tijdens het plaatsen van een vakwerkspant stond het slachtoffer in een hoogwerker. Hij moest het spant aan een staander vastmaken. Op de staander waren “lippen” gemaakt waartussen het spant moest komen. Op het moment van het ongeval was het spant aan de andere kant al aan een staander vastgemaakt. Aan de kant van het slachtoffer moest het spant nog ongeveer 30 centimeter zakken om voor de gaten en tussen de “lippen” te komen. Het slachtoffer stond klaar met een “lepel” om de bouten te bevestigen. Het spant hing in de kraan en de machinist liet hem zakken. Plotseling zakte het spant te ver en raakte hierbij de rechterhand van het slachtoffer. Hierdoor raakte deze hand ernstig beschadigd. Op het moment van het ongeval waaide het nauwelijks en de kraanmachinist had goed zicht op het werk. 
Tijdens mijn onderzoek heb ik geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, 1e lid van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval, zoals bedoeld in artikel 1, derde lid, onder i, Arbowet. In verband hiermee heb ik volstaan met het opmaken van dit ongevallenrapport.”
Bij de rapportage zijn schriftelijke en ondertekende verklaringen gevoegd van de heer 
[B] en van [A] .
[B] heeft het volgende verklaard:
“Tijdens het plaatsen van een vakwerkspant liep ik langs het werk. Ik zag dat het spant aan de linkerkant al deels vast zat. Ik zag dat het slachtoffer bezig was het spant tussen de twee lippen te plaatsen. Hij gebruikte daarbij een zogenaamde lepel. Opeens zag ik de lepel wegschieten. Het slachtoffer liep direct dat ie naar het ziekenhuis moest. Ik heb hem vervolgens naar het Ziekenhuis gebracht.”
[A] heeft het volgende verklaard:
“Ik was uitgeleend aan [C] uit [D] . Ik stond in een hoogwerker toen het ongeval gebeurde. We waren bezig een vakwerkspant te plaatsen. De andere kant was vastgezet. Op een gegeven moment schoot het spant naar beneden en kwam ik met mijn rechterhand klem te zitten. Ik zag dat mijn duim weggeslagen was, maar nog wel vast zat. Ik ben toen direct naar beneden gegaan en met een collega naar het ziekenhuis gereden. Daar ben ik verder behandeld. Ik doe dit werk ongeveer acht jaar.”

2.6
[A] heeft bij brief van 26 augustus 2009 van zijn raadsman, mr. Speksnijder, WerkTijd als zijn formele werkgever aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van voormeld ongeval. De tekst van deze brief luidt (voor zover hier van belang):
Namens de heer [A] , wonende te [E] , vraag ik uw aandacht voor het volgende.
Op 9 september 2008 is cliënt, die toen op basis van een arbeidsovereenkomst met u werkzaam was bij het bedrijf Jan de Roos Montage B.V. te Lemmer, bij de werkzaamheden bij dit bedrijf een bedrijfsongeval overkomen als gevolg waarvan sprake is van aanzienlijk letsel. Cliënt is tot op heden arbeidsongeschikt. Voor zover nodig stel ik u aansprakelijk voor de door cliënt geleden schade, ook in immaterieel opzicht. Ik verzoek u van deze aansprakelijkheidstelling mededeling te doen aan uw verzekeraar, zonodig in overleg met de voornoemde inlener, met het verzoek hierover met mij contact op te nemen.

2.7
WerkTijd heeft haar bedrijfsaansprakelijkheid verzekerd bij ASR. ASR heeft Cordaet, naar de omschrijving van Cordaet van de opdracht in haar hierna te noemen rapport, opdracht gegeven een “toedrachtsonderzoek en sans prejudice letselschade-inventarisatie” te verrichten. Cordaet heeft op 26 april 2010 gerapporteerd. In dat rapport is vermeld dat de medewerker van Cordaet heeft gesproken met kraanmachinist J [F] , voorman 
[B] , directeur [C] en P&O functionaris mevrouw [G] van Jan de Roos. Onder het kopje “visie verzekerde” is in het rapport het volgende vermeld:
“Van zowel de heer [F] als de heer [B] vernam ik dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens het plaatsen van een spant tussen 2 staanders. Op de staanders/pilaren was een dubbele lip aangebracht met vermoedelijk 4 schroefgaten. Het was de bedoeling dat de balk van het spant tussen de dubbele lip werd geplaatst en dat de aangebrachte gaten in de balk van het spant ter hoogte kwamen van de gaten die in de lippen waren aangebracht. Zodra de gaten op gelijke hoogte waren aangebracht kon de monteur met behulp van een metalen pin die spits toeloopt deze in een van de gaten steken, zodat de balk van het spant in positie bleef hangen. Daarna kunnen de schroeven en bouten worden geplaatst.
Het plaatsen van een spant tussen een dubbele lip geschiedde met behulp van een kraanwagen. De machinist van de kraanwagen zat in de cabine en kon op aanwijzing van de monteur het spant manoeuvreren. Dit geschiedde met gebarentaal. Het spant werd geplaatst door 2 personen die allebei in een hoogwerker stonden opgesteld. De beide monteurs stonden ieder aan een uiteinde van het spant. Een zijde, vermoedelijk de linkerzijde, was al door de andere monteur, de zzp-er vastgezet aan de staander dus tussen bovengenoemde beide lippen. Ten tijde van het ongeval was wederpartij doende om de andere zijde van het spant tussen de beide lippen te laten manoeuvreren zodat hij deze kon vastzetten. Wederpartij gaf zodoende zelf aanwijzingen aan de kraanmachinist om het spant voorzichtig te laten zakken. De gebaren die dan worden verstrekt zijn zodanig dat de kraanmachinist precies weet op welke wijze hij het spant dient te laten zakken. Door de duim en wijsvinger met de uiteinden op elkaar te plaatsen is dit voor de kraanmachinist het signaal dat hij het spant zeer geleidelijk en langzaam dient te laten zakken. Met de andere hand geeft de monteur aan of er gehesen moet worden of dat de kraanmachinist de lading dient te laten zakken. Vanuit de positie waarin de kraanmachinist zit kan hij niet beoordelen in welke mate de last moet worden gehesen dan wel moet laten zakken. Wat dat betreft vaart hij geheel op de aanwijzingen die hij krijgt van de monteur die in de hoogwerker staat opgesteld. 
Van de kraanmachinist vernam ik dat de wederpartij het teken had gegeven om de last iets te laten zakken en op dat moment zag de kraanmachinist dat wederpartij zijn hand wegtrok. Hij had toen gelijk in de gaten dat er wat gebeurd was en zette toen zijn hijsinstallatie stil. De kraanmachinist vermoedt dat wederpartij bekneld is komen te zitten maar hij weet niet wat daarvan de reden is geweest. Het is bij de kraanmachinist dan ook niet bekend of wederpartij gewond raakte op het moment dat hij de metalen pen in een van de ogen wilde steken of dat hij met zijn hand tussen de balk en aangebrachte lippen bekneld is geraakt. De kraanmachinist houdt rekening met de mogelijkheid dat wederpartij een handeling wilde verrichten maar dat hij toen vergat de kraanmachinist de opdracht te geven te stoppen met het laten zakken.
Volgens mijn gesprekspartners kan wederpartij als een zeer ervaren medewerker worden aangemerkt. Bij mijn gesprekspartners is bekend dat wederpartij regelmatig werd ingehuurd door HCA Harkema, een constructiebedrijf, en dat hij via dit constructiebedrijf meerdere malen belast is geweest met het monteren van een bedrijfshal. Ook heeft de heer [A] regelmatig voor montagebedrijf Jan de Roos werkzaamheden verricht. De ervaring van de wederpartij was zodanig dat hij feitelijk geen instructies behoefde te verkrijgen ten aanzien van de werkzaamheden die hij diende uit te voeren. 
In de ogen van de heer [C] was er ten tijde van het ongeval geen sprake van een gevaarlijke werksituatie. Daarbij vermeldde de heer [C] mij wel dat het af en toe wel kan voorkomen dat bepaalde onderdelen niet gemakkelijk aan elkaar gekoppeld kunnen worden. Zo vertelde de heer [C] dat het af en toe wel eens kan voorkomen dat aangebrachte lippen iets schuin naar binnen toelopen waardoor het soms bemoeilijkt wordt om de balk tussen deze lippen te manoeuvreren. Op zo’n moment moet er af en toe wel wat gewrikt worden. Toch veelal levert dit volgens de heer [C] geen problemen op. 
Instructies & toezicht
Wederpartij werkte ten tijde van het ongeval onder leiding van de voorman de heer [B] .
Van mevrouw [G] vernam ik dat alle medewerkers bij het montagebedrijf een ‘handboek medewerker’ uitgereikt krijgt. Een afschrift van dit handboek treft u hierbij aan. Het is bij mevrouw [G] overigens niet bekend of wederpartij ook de beschikking heeft gekregen over een afschrift van dit handboek. De mogelijkheid bestaat dat wederpartij dit handboek niet ter inzage heeft gekregen omdat hij was ingeleend via HCA Harkema. 
(…)
RIE (Risico-Inventarisatie en -evaluatie)
Het montagebedrijf heeft de beschikking over een RIE maar desgevraagd deelde mevrouw [G] mij mee dat de werkwijze zoals die ten tijde van het ongeval werd gehanteerd in de risico-inventarisatie niet staat beschreven.”

2.8
Cordaet heeft op 2 juni 2010 een aanvullend rapport opgesteld naar aanleiding van een bezoek aan [A] (in dat rapport steeds aangeduid als “wederpartij”) en diens belangenbehartiger. Onder het kopje “toedrachtsonderoek” is onder meer het volgende vermeld:
“Ten aanzien van de toedracht van het ongeval verwees wederpartij mij allereerst naar het rapport van de Arbeidsinspectie. Uit dit rapport blijkt volgens de belangenbehartiger dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens montagewerkzaamheden. Bij het monteren van het spant stond wederpartij in een hoogwerker en hij gaf daarbij aanwijzingen aan de kraanmachinist. Op het moment dat het spant op de goede hoogte was gebracht gaf wederpartij aan de machinist het stopteken. Op dat moment plaatste hij tevens de lepel, een metalen pin die spits toeloopt, in het schroefgat. Op dat moment liet de kraanmachinist de last verder zakken waardoor de lepel wegschoot. Het is bij wederpartij vervolgens niet bekend hoe hij uiteindelijk klem is komen te zitten. Vermoedelijk is wederpartij bekneld geraakt tussen de wegschietende lepel en het aanwezige spant c.q. de staande balk waaraan het spant diende te worden gemonteerd.
Wederpartij is overtuigd van het feit dat het ongeval heeft kunnen ontstaan doordat de kraanmachinist verkeerd handelde en tegen de aanwijzingen in het spant verder liet zakken. 
(…)
Wederpartij deelde mij desgevraagd mede dat de werkwijze/procedure die werd gevolgd een zeer gebruikelijke werkwijze/procedure betreft. Wederpartij liet mij dan ook weten dat de werkgever hieromtrent geen verwijt treft.” 
Ten aanzien van het letsel is in het rapport vermeld dat [A] een verbrijzelingsfractuur aan de rechterduim en de rechterwijsvinger heeft opgelopen. De rechterhand is de dominante hand. Voor het ongeval had [A] geen relevante klachten. [A] is tweemaal drie dagen (meteen na het ongeval en in april 2009) opgenomen geweest, in respectievelijk het Antonius Ziekenhuis in Sneek en in het UMCG te Groningen. In beide ziekenhuizen is hij geopereerd. Hij heeft geruime tijd – tot augustus 2009 - (hand)fysiotherapie gehad. Over de huidige situatie van de hand is het volgende vermeld:
“De rechterduim is beperkt buigbaar. Er is sprake van krachtsverlies en zodoende kan wederpartij niet goed voorwerpen vastpakken. De fijne motoriek is beperkt. 
De rechterwijsvinger is beperkt ten aanzien van het buigen. Wederpartij kan de vinger niet buigen tot aan de handpalm. De pincetgreep is wel mogelijk, maar er is duidelijk sprake van krachtsverlies. Volgens wederpartij heeft hij moeite met handelingen met betrekking tot de fijne motoriek.” 
Onder het kopje “arbeidsongeschiktheid” is in het rapport het volgende vermeld:
“Wederpartij is na het ongeval voor een periode van 1,5 jaar arbeidsongeschikt geweest. In december 2009 heeft wederpartij nog gewerkt bij HCA te Harkema. Het was de bedoeling dat wederpartij een leidinggevende functie zou krijgen, maar in de praktijk kwam het erop neer dat hij toch regelmatig mee moest werken. Dit werd door wederpartij als te belastend ervaren.
Per 1 april 2010 is wederpartij in dienst getreden bij Pakketservice Dienst Fryske te Berghem. Samen met 20 personen is wederpartij als vennoot werkzaam bij bovengenoemd bedrijf. Wederpartij krijgt per maand een voorschot salaris uitgekeerd uitkomend op € 1.300,-- per maand. Na 3 maanden vindt er een verrekening plaats op basis van het aantal bezorgde pakketten. Dan wordt er een bruto vergoeding verstrekt. (…)”
Aan het slot van het kopje “visie ten aanzien van de aansprakelijkheid” is het volgende vermeld:
“In mijn vorige rapportage heb ik u al kenbaar gemaakt dat het voor mij niet duidelijk was welk verwijt de inlenende werkgever kan worden gemaakt dan wel welke norm is overtreden.
Tijdens mijn bezoek aan wederpartij heb ik de belangenbehartiger nog uitgenodigd kenbaar te maken welke norm er zou zijn geschonden. In reactie hierop liet de belangenbehartiger mij weten hiertoe geen aanleiding te zien. Het feit dat het ongeval tijdens uitoefening van beroepsmatige werkzaamheden heeft plaatsgevonden, is voor hem al voldoende aanleiding om uit te gaan van de veronderstelling dat er sprake is van aansprakelijkheid aan de zijde van de werkgever.
Tijdens het onderhoud met de wederpartij heb ik opnieuw kunnen constateren dat klaarblijkelijk de gehanteerde werkwijze niet verkeerd is geweest. De door wederpartij gehanteerde werkwijze komt veelvuldig voor bij het bouwen van staalconstructies. Van wederpartij kreeg ik dan ook de indruk dat het ongeval niet is ontstaan door het feit dat de wederpartij onvoldoende instructies zou hebben verkregen dan wel dat hierop onvoldoende toezicht werd gehouden en ook niet op grond van het feit dat er ten tijde van het ongeval sprake was van een gevaarlijke werksituatie. 
De werkgever kan mijns inziens alleen aansprakelijk worden geacht wanneer aangetoond kan worden dat de betreffende kraanmachinist onjuist zou hebben gehandeld en dat deze tegen de verkregen instructies in het spant heeft laten zakken waardoor het ongeval kon plaatsvinden. Een bevestiging hiervoor is niet verkregen. Uitgaande van de lezing van de kraanmachinist kan het vermoeden worden geuit dat wederpartij kennelijk vergeten is om het stopteken aan de kraanmachinist te geven waardoor er te veel spanning kwam te staan op de lepel, de metalen pin, waardoor deze wegschoot. Kennelijk is de wederpartij toen bekneld geraakt. 
De mogelijkheid bestaat natuurlijk ook dat wederpartij zijn hand ergens tussen heeft gekregen en dat vervolgens bij het wegtrekken van zijn hand de lepel wegsprong. Kortom op basis van de thans aanwezige gegevens valt niet te achterhalen op welke wijze het ongeval heeft plaatsgevonden. Ook valt niet te bewijzen dat de kraanmachinist onrechtmatig zou hebben gehandeld. Op grond hiervan zal het voor wederpartij lastig zijn om de aansprakelijkheid aan de zijde van de kraanmachinist aan te tonen. Zolang de verwijtbaarheid van de kraanmachinist niet vaststaat, behoeft de aansprakelijkheid aan de zijde van de werkgever niet te worden aangenomen.”

2.9
ASR heeft bij brief van 7 september 2010 aan mr. Speksnijder bericht (voor zover hier van belang):
“Wij hebben overleg met de expert gehad.
In verband met de verhaalsrechtelijke aspecten erkennen wij geen aansprakelijkheid.
Desalniettemin vergoeden wij de schade van de heer [A] als ware WerkTijd BV aansprakelijk voor zijn schade.”
Na deze brief heeft ASR een schaderegelingstraject opgestart. In het kader van dat traject is onder meer een arbeidsdeskundig onderzoek door Arbeidsdeskundig Bureau Radar verricht, waarover is gerapporteerd in rapporten van 22 mei 2012 en 6 september 2012.

2.10
ASR heeft bij brieven van 24 augustus 2010 en 19 februari 2010 respectievelijk HCA en Montage als inlenende partijen aansprakelijk gesteld voor de door [A] geleden schade. De brief aan HCA van 24 augustus 2010 luidt (voor zover hier van belang):
“Op 9-9-2008 vond een arbeidsongeval van een door u ingeleende werknemer plaats. De heer [A] liep tijdens het monteren van een spant ernstig handletsel op. De heer [A] heeft onze verzekerde, WerkTijd BV, voor zijn letselschade aansprakelijk gesteld. Op grond van de aansprakelijkheidsverzekering van Werktijd hebben wij deze schade in behandeling.
U was ten tijde van het ongeval de inlenende partij. U hebt de inleenkracht op uw beurt weer uitgeleend aan Jan de Roos Montage BV. Met u kwam onze verzekerde Werktijd bijgaande uitzendovereenkomst overeen. Op grond hiervan vrijwaart u onze verzekerde voor aanspraken van uitzendkrachten. U dient derhalve de schadebehandeling van ons over te nemen en eventueel betaalde schadevergoeding of kosten aan ons terug te betalen.
Indien uw aansprakelijkheid verzekerd is, adviseren wij u deze brief door te geleiden naar uw aansprakelijkheidsverzekeraar. Mocht u niet verzekerd zijn, dan vernemen wij graag hoe u deze schade met ons wenst te regelen.”

2.11
Montage is op 1 maart 2011 door de rechtbank Leeuwarden failliet verklaard. ASR heeft haar vordering op Montage ter verificatie ingediend bij de curator.

2.12
ASR heeft HCA bij brieven van haar toenmalige raadsvrouw van 22 november 2011 en 16 januari 2012 aangemaand tot betaling van een bedrag van € 8.727,75, het inmiddels aan [A] betaalde bedrag. HCA heeft hier niet op gereageerd.

2.13
ASR heeft de schade definitief met [A] geregeld en dit vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst van 20 februari 2013. ASR heeft uit hoofde van die overeenkomst een bedrag van € 97.250,- aan schade aan [A] uitgekeerd. Daarnaast heeft ASR betalingen verricht aan schadedeskundigen, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. In totaal heeft ASR € 119.436,42 aan schade en kosten uitgekeerd.

3 
Procedure in eerste aanleg

3.1
ASR heeft HCA gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 119.436,42, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat op grond van artikel 7:962 BW zij is gesubrogeerd in de rechten tot schadevergoeding die haar verzekerde, WerkTijd, jegens derden heeft. WerkTijd heeft volgens ASR een vordering op HCA. ASR voert daartoe aan dat HCA op grond van de artikelen 6 en 14 uit de NBBU-voorwaarden gehouden is WerkTijd te vrijwaren tegen vorderingen van de door HCA ingeleende uitzendkrachten. Subsidiair beroept ASR zich op wanprestatie van HCA jegens WerkTijd. HCA heeft ten onrechte nagelaten zorg te dragen voor een ‘afdoende, totaaldekkende aansprakelijkheidsverzekering’ als bedoeld in artikel 14 lid 6 van de NBBU-voorwaarden, aldus ASR.

3.2
Nadat het HCA bij vonnis van 27 november 2013 (vindplaats onbekend, red. LSA-LM) was toegestaan Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Achmea) in vrijwaring te dagvaarden, heeft HCA verweer gevoerd in de hoofdzaak. Zij heeft onder meer aangevoerd dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [A] op grond van artikel 7:658 lid 1 BW. ASR heeft de schade van [A] dan ook onverplicht vergoed. Een dergelijke vrijwillige betaling levert geen grond voor vrijwaring op. Voorts bestrijdt HCA dat zij wanprestatie jegens WerkTijd heeft gepleegd. Zij was ten tijde van het ongeval bij Achmea verzekerd, maar deze verzekering is per 19 maart 2009 geëindigd. Toen ASR HCA op 24 augustus 2010 voor het eerst aansprakelijk stelde, heeft HCA de aansprakelijkheidsstelling bij Achmea gemeld, maar Achmea heeft toen de dekking geweigerd omdat de aansprakelijkheidsstelling niet tijdens de geldigheidsduur van de polis was gemeld. De te late melding kan haar niet worden aangerekend, maar is het gevolg van de late aansprakelijkheidsstelling door ASR. HCA betwist verder de hoogte van het door ASR gevorderde bedrag.

3.3
De rechtbank heeft in de hoofdzaak de vordering van ASR afgewezen, met veroordeling van ASR in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het vrijwaringsbeding pas succesvol door ASR kan worden ingeroepen als WerkTijd zelf tot betaling verplicht zou zijn geweest. Uit het zelf door ASR ingenomen en gehandhaafde standpunt, volgt dat ASR van mening was dat WerkTijd niet aansprakelijk was voor de door [A] geleden schade, omdat geen sprake was van een schending van de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW. ASR heeft dus onverplicht aan [A] betaald. 
Ook de subsidiaire grondslag kan volgens de rechtbank de vordering niet dragen, nu het causaal verband ontbreekt tussen de gestelde tekortkoming en de door ASR gestelde schade.

4 
Bespreking van de grieven

4.1
Het hof stelt voorop dat in appel nog slechts de primaire grondslag van de vordering van ASR aan de orde is. Die grondslag komt erop neer dat HCA WerkTijd, in wier rechten ASR is gesubrogeerd, dient te vrijwaren voor de vordering van [A] .

4.2
Met grief II komt ASR onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank dat ASR onverplicht heeft betaald aan [A] en dat dit onder meer volgt uit de eigen stellingen van ASR, die erop neerkomen dat WerkTijd heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [A] en uit het feit dat ASR de aansprakelijkheid van WerkTijd van de hand heeft gewezen.

4.3
ASR heeft er terecht op gewezen dat het enkele feit dat zij in het geschil met [A] het (officiële) standpunt heeft ingenomen dat WerkTijd haar zorgplicht niet heeft geschonden en dus niet aansprakelijk is voor de door [A] geleden schade, er niet aan in de weg staat dat WerkTijd toch aansprakelijk is jegens [A] . ASR heeft in de discussie met [A] buiten rechte een standpunt ingenomen, maar daaraan is zij in de procedure met HCA niet gebonden. ASR heeft er bovendien op gewezen dat in de in rechtsoverweging 2.9 aangehaalde brief van ASR aan de raadsman van [A] van 7 september 2010 uitdrukkelijk is aangegeven dat ASR om een formele reden geen aansprakelijkheid erkent, maar de vordering van [A] wel zal afhandelen alsof sprake is van aansprakelijkheid. Van een stellige ontkenning van aansprakelijkheid was in de buitengerechtelijke discussie met [A] dan ook geen sprake. 
Het door ASR ingeschakelde onderzoeksbureau Cordaet heeft weliswaar geconcludeerd dat onvoldoende grond bestaat voor aansprakelijkheid van WerkTijd, maar ASR is niet aan het standpunt van Cordaet gebonden. Cordaet is door ASR ingeschakeld om onderzoek te verrichten naar de toedracht van het ongeval en naar de omvang van de schade. Aan een advies van Cordaet over de aansprakelijkheid van WerkTijd is ASR niet gebonden. Het staat ASR vrij om ondanks het advies van ASR de claim van [A] te honoreren op basis van haar eigen inschatting van de kansen van [A] in een eventuele procedure jegens WerkTijd.

4.4
Uit het voorgaande volgt dat de conclusie van de rechtbank dat ASR onverplicht aan [A] heeft betaald onvoldoende basis heeft. Grief II is in zoverre terecht voorgesteld. Of dat ASR kan baten, zal hierna blijken. Het hof zal in dat verband onderzoeken of ASR inderdaad onverplicht heeft betaald. Daartoe zal het nagaan of indien [A] WerkTijd in rechte zou hebben betrokken zijn vordering toewijsbaar zou zijn geweest, zoals ASR zowel in eerste aanleg als in appel (in grief II en in de toelichting op grief I) gemotiveerd heeft gesteld, maar HCA heeft bestreden. Het hof zal in het midden laten of de overeenkomst tussen HCA en WerkTijd behelst dat HCA gehouden is om WerkTijd te vrijwaren voor iedere (in of buiten rechte ingediende) aanspraak van een door WerkTijd aan HCA uitgeleende werknemer, ongeacht de validiteit van de aanspraak en zal, bij wijze van veronderstelling, het standpunt van HCA volgen dat de verplichting tot vrijwaring alleen betrekking heeft op toewijsbare vorderingen van uitgeleende werknemers.

4.5
Indien, zoals in dit geval, vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden waarvan hij op de voet van art. 7:658 BW vergoeding vordert, kan de werkgever zich, op grond van lid 2 van dat artikel, van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW de werknemer door verlichting van zijn processuele positie - ook op het punt van zijn stelplicht - bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8788). Het feit dat WerkTijd [A] heeft uitgeleend aan HCA en HCA [A] weer heeft doorgeleend aan Montage maakt dat niet anders. Wanneer een werkgever zijn werknemer tewerkstelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te doen verrichten en de werkgever in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, is hij voor een tekortkoming van de derde in de zorgplicht aansprakelijk als voor een eigen tekortkoming (vgl. Hoge Raad 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4080), terwijl het in die gevallen nog steeds aan de werkgever is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen. De werknemer behoeft dus ook in die gevallen niet te stellen in de naleving van welke veiligheidsnorm(en) die hulppersonen is (zijn) tekortgeschoten (Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8788).

4.6
In dit geval is weliswaar duidelijk dat sprake is geweest van een ongeval, waarbij de hand van [A] beklemd is geraakt, maar de precieze toedracht van het ongeval is onduidelijk gebleven. Vaststaat dat de hand van [A] beklemd is geraakt toen de te monteren en door de kraan gehesen ligger (in de rapporten van de Arbeidsinspectie en van Cordaet ook wel “spant” genoemd) zakte op het moment dat [A] bezig was met een lepel de ligger en de staander aan elkaar te verbinden, zodat deze met bouten en moeren vastgezet konden worden, maar hoe dat heeft kunnen gebeuren, is onduidelijk gebleven.

4.7
Uit het voorgaande volgt dat WerkTijd in een door [A] aanhangig gemaakte procedure zou hebben moeten stellen en bewijzen dat HCA en Montage die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om dit ongeval te voorkomen. Wat WerkTijd in dat kader zou hebben moeten stellen (en eventueel bewijzen), is mede afhankelijk van hetgeen vaststaat over de toedracht van het ongeval. Indien de toedracht van het ongeval vaststaat, kan de werkgever ermee volstaan aan te tonen dat zij heeft voldaan aan alle op haar rustende verplichtingen teneinde dit specifieke ongeval, met deze toedracht, te voorkomen. Staat de precieze toedracht niet vast, dan leidt dat tot een ruimere stelplicht (en bewijslast) voor de werkgever, die zich in dat geval immers niet kan beperken tot één specifieke toedracht van het ongeval. In dit geval staat de precieze toedracht van het ongeval niet vast. Duidelijk is dat de hand van [A] bekneld is geraakt, maar op de vraag wat daarvan de oorzaak was - of [A] zelf een fout heeft gemaakt, of dat de fout lag bij de kraanmachinist of bij beiden - geven de overgelegde rapporten geen (eenduidig) antwoord.

4.8
Indien het tot een gerechtelijke procedure tussen [A] en WerkTijd zou zijn gekomen, zou WerkTijd om te kunnen voldoen aan haar stelplicht, afgezien van de uitgebrachte rapporten, grotendeels afhankelijk zijn van door HCA aan haar te verstrekken informatie over het ongeval en de nakoming van haar zorgplicht door HCA en Montage. HCA zou er dan ook groot belang bij hebben gehad die informatie te verstrekken, omdat indien WerkTijd aansprakelijk zou worden gehouden WerkTijd haar, HCA, ook in de visie van HCA op grond van de overeenkomst tussen partijen met succes in vrijwaring zou kunnen roepen. Indien [A] niet (alleen) WerkTijd maar (ook) HCA in rechte zou hebben aangesproken (met een beroep op artikel 7:648 lid 4 BW), zou HCA hebben moeten stellen (en zo nodig moeten bewijzen) dat zij (en Jan [C] ) alle maatregelen heeft (hebben) getroffen die redelijkerwijs van haar (hen) gevergd konden worden om dit ongeval te voorkomen. 
Tussen [A] en WerkTijd is echter niet geprocedeerd. Het is daarentegen wel gekomen tot een procedure tussen ASR (gesubrogeerd in de rechten van WerkTijd) en HCA. Van HCA mag, in het licht van hetgeen hiervoor is vermeld over haar positie in de situatie dat [A] WerkTijd en/of HCA in rechte zou hebben betrokken, verwacht worden dat zij haar verweer tegen de stellingen van ASR in die zin grondig onderbouwt dat zij in elk geval gemotiveerd stelt dat en waarom zij en Montage hebben gedaan wat redelijkerwijs van hen kon worden gevergd om het ongeval te voorkomen.

4.9
Ofschoon de precieze toedracht van het ongeval ook na de uitgebrachte rapporten onduidelijk is, is wel duidelijk dat het ongeval plaatsvond toen [A] bezig was met een werk op hoogte waarbij hij in direct contact kwam met zware staalelementen die met elkaar verbonden moesten worden. [A] moest zijn handen gebruiken om de verbinding tot stand te brengen. Een van beide elementen werd daarbij niet door hemzelf, maar door een ander, de kraanmachinist, gemanoeuvreerd. Die kraanmachinist kon vanuit zijn positie niet zelf vaststellen hoever hij het element precies moest laten zakken of hijsen, maar was daarvoor afhankelijk van aanwijzingen die [A] hem gaf. Die aanwijzingen werden met handgebaren gegeven. Naar het oordeel van het hof kleeft aan dit werkproces het risico dat een hand bekneld raakt tussen beide elementen. Het betreft immers ‘handwerk’ in de onmiddellijke omgeving van zware elementen waarvan er een in beweging is. Het bewegende element wordt bovendien gemanoeuvreerd door een derde, die zelf geen rechtstreeks zicht heeft op de plek waar beide elementen bij elkaar komen (en waar een hand bekneld kan raken), maar die zijn manoeuvres moet afstemmen op aanwijzingen door middel van handgebaren. De veiligheidsverplichtingen van de werkgever moeten erop gericht zijn om te voorkomen dat het risico dat een hand of een ander lichaamsdeel van de betrokken werknemer bekneld raakt, zoals daadwerkelijk is gebeurd.

4.10
Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van dit risico specifieke maatregelen zijn getroffen of instructies zijn gegeven. In dit verband is van belang dat uit het rapport van Cordaet van 26 april 2010 volgt dat het risico in de RIE van Montage niet is beschreven. Dat er specifieke maatregelen zijn getroffen of instructies zijn verstrekt, ligt dan ook niet voor de hand. Volgens HCA is het gevolgde werkproces het in de staalbouw gebruikelijke proces. Dat betekent, anders dan HCA meent, niet dat van de werkgever geen specifieke maatregelen gevergd kunnen worden. Dat overeenkomstig het gebruikelijke werkproces is gehandeld, betekent nog niet dat de werkgever de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om het ongeval te voorkomen. In dit geval is, volgt uit de omschrijving van het werkproces, cruciaal dat de kraanmachinist geen direct zicht had op de plaats waar de beide elementen door [A] met de hand aan elkaar bevestigd moesten worden, en derhalve op de plaats waar het risico bestond dat de hand van [A] , bij het manoeuvreren van een van de elementen bekneld kon raken. De machinist was voor zijn ‘zicht’ op deze plek afhankelijk van handgebaren van [A] . HCA heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat het technisch of financieel, bijvoorbeeld door middel van het aanbrengen van een camerasysteem op de kraan, redelijkerwijs niet mogelijk is om de kraanmachinist beter zicht te geven op deze plaats. Ook heeft zij niet onderbouwd dat het redelijkerwijs niet mogelijk is om de communicatie te verbeteren tussen de kraanmachinist en de medewerker die de elementen dient te verbinden, bijvoorbeeld door hen hulpmiddelen ter beschikking te stellen waardoor ze mondeling kunnen communiceren. HCA heeft weliswaar gesteld dat het gebruik van een portofoon of een mobiele telefoon ertoe leidt dat de medewerkers slechts één hand kunnen gebruiken, maar zij ziet met die stelling het bestaan van handsfree-communicatiemiddelen over het hoofd. Ook heeft HCA niet duidelijk gemaakt waarom de kraanmachinist en [A] niet zijn geïnstrueerd om, zoals ASR suggereert, te werken met een systeem van ‘checks and doublechecks’, waarbij de machinist het te manoeuvreren element pas in beweging brengt nadat hij van [A] de dubbele bevestiging heeft gekregen dat dat kan. Dat een dergelijke werkwijze niet gebruikelijk is, betekent niet dat de werkgever zijn werknemers - ook de ervaren werknemers, die geneigd zullen zijn, gelet op de dagelijkse omgang met risico’s, om voor de gemakkelijkste en niet de veiligste werkwijze te kiezen - niet dient te instrueren om deze werkwijze toch toe te passen teneinde de kans op het zich realiseren van een voor de hand liggend risico, het bekneld raken van een lichaamsdeel, te voorkomen.

4.11
HCA heeft erop gewezen dat de Arbeidsinspectie geen overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet heeft geconstateerd. Dat gegeven staat op zichzelf niet in de weg aan het oordeel dat de werkgever een zorgplicht heeft geschonden. De zorgplicht van de werkgever is niet beperkt tot de naleving van publiekrechtelijke normen, die immers slechts een minimumniveau aan veiligheid beogen te bieden, terwijl de werkgever verplicht is zelfstandig een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid te voeren dat mede gericht is op de gezondheid en veiligheid van de werknemer (vgl. artikel 3 Arbowet).

4.12
De slotsom is dat HCA de stelling van ASR onvoldoende heeft weersproken, dat WerkTijd in een eventuele procedure er niet in zou zijn geslaagd te stellen en te bewijzen dat zij (en haar hulppersonen HCA en Montage) de maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs van haar (hen) konden worden gevergd om dit ongeval te voorkomen. Daaraan doet niet af dat [A] zelf aan de rapporteur van Cordaet heeft gemeld dat hij WerkTijd geen verwijt maakt van het ongeval. Uit de verklaring van [A] volgt dat hij het ongeval ook niet aan zichzelf verwijt, maar aan de machinist, die niet adequaat heeft gereageerd op de hem gegeven aanwijzing en derhalve uiteindelijk aan een tekortschietende communicatie. Dat [A] dat verwijt niet goed juridisch weet te duiden, valt hem uiteraard niet euvel te duiden en staat er al helemaal niet aan in de weg dat het hof tot het oordeel komt dat diens werkgever desalniettemin op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [A] geleden schade.

4.13
Grief II (mede toegelicht in de toelichting op grief I) slaagt ook voor zover ASR daarmee opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de schade van [A] onverplicht heeft vergoed. Dat betekent dat het hof niet hoeft toe te komen aan de in grief I opgeworpen vraag of HCA ook gehouden is WerkTijd te vrijwaren terzake van vorderingen van werknemers waarvan niet vaststaat dat deze toewijsbaar zijn.

4.14
Met grief III komt ASR op tegen de veroordeling van ASR in de proceskosten. Uit de toelichting op de grief volgt dat de grief ook is gericht tegen de afwijzing van de vordering van ASR. Die vordering bestaat uit het aan [A] betaalde bedrag van € 97.500,-, te vermeerderen met de door ASR betaalde kosten aan externe deskundigen in verband met het toedrachtsonderzoek en de vaststelling van de schade, in totaal een hoofdsom van € 119.436,42.

4.15
Dat een bedrag van € 97.500,- aan [A] is betaald, staat tussen partijen niet ter discussie. In eerste aanleg heeft HCA bestreden dat de schade van [A] € 97.500,- bedraagt, maar zij heeft haar verweer op dit punt toen niet onderbouwd. Bij de memorie van grieven heeft ASR diverse rapporten in het geding gebracht, onder meer van een ingeschakelde arbeidsdeskundige, die duidelijkheid geven over de ontwikkeling van de klachten en beperkingen van [A] en over het (gecompliceerde) re-integratieproces. Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof de omvang van het aan [A] uitbetaalde schadebedrag voldoende onderbouwd. HCA heeft de omvang van dit bedrag in hoger beroep ook niet meer (gemotiveerd) betwist. Dat betekent dat de vordering van ASR in elk geval toewijsbaar is tot een bedrag van € 97.500,-.

4.16
Hiervoor heeft het hof overwogen dat de grondslag van de vordering van ASR is dat zij is gesubrogeerd in de rechten die WerkTijd jegens HCA kan ontlenen aan de overeenkomst tussen WerkTijd en HCA. Op grond van deze overeenkomst dient HCA WerkTijd te vrijwaren tegen de vordering van [A] . Die vordering bedraagt, zoals hiervoor is overwogen, € 97.500,-. De overeenkomst tussen WerkTijd en HCA voorziet er niet in dat WerkTijd, in wier rechten ASR is getreden, ook jegens HCA aanspraak kan maken op vergoeding van de door werktijd zelf of haar aansprakelijkheidsverzekeraar gemaakte kosten die verband houden met de afwikkeling van de vordering van [A] . De subrogatie van ASR in de rechten van WerkTijd uit de overeenkomst met HCA biedt dan ook geen toereikende grondslag voor deze vordering van ASR. Een andere grondslag heeft ASR niet gesteld. De slotsom is dat de vordering van ASR op HCA toewijsbaar is tot een hoofdsom van € 97.500,-. Het hof zal over dit bedrag de wettelijke rente toewijzen vanaf 15 maart 2013, de datum waarop - naar uit de overgelegde stukken volgt - de slotbetaling van € 80.000,- aan [A] heeft plaatsgevonden. Het hof heeft uit de stukken niet kunnen opmaken wanneer de voorschotten zijn betaald en ASR heeft ook geen overzicht van betalingsdata verstrekt. Het hof merkt in dit verband op dat niet de datum waarop ASR HCA aansprakelijk heeft gesteld, maar de datum waarop zij de vordering van [A] heeft betaald, bepalend is voor de ingangsdatum van de wettelijke rente.

4.17
ASR heeft ook aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten in verband met, zo begrijpt het hof, de incasso van haar vordering op HCA. Vaststaat dat van de zijde van ASR voorafgaand aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in elk geval een drietal brieven is verstuurd aan HCA, waarin HCA aansprakelijk is gesteld en waarin betaling is gevorderd van de op dat moment verschenen schade. Daarmee staat vast dat werkzaamheden zijn verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte. In een situatie als deze - er zijn buitengerechtelijke werkzaamheden verricht ter voldoening van een uit een handelsovereenkomst voortvloeiende geldvordering - ligt het voor de hand voor de omvang van de buitengerechtelijke kosten aansluiting te zoeken bij het BIK (vgl. artikel 6:96 lid 5 BW).Uitgaande van een vordering van € 97.500,- bedragen deze kosten dan € 1.750,-. Het hof zal de vordering van ASR tot dat bedrag toewijzen.

4.18
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van ASR grotendeels toewijsbaar is. ASR heeft dan ook te gelden als de overwegend in het gelijk te stellen partij. Dat betekent dat zij in eerste aanleg ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Ook in zoverre slaagt grief III.

4.19
De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. De vordering van ASR toewijsbaar is tot een bedrag van € 99.250,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 97.500,- vanaf 15 maart 2013. HCA zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief V) en in hoger beroep(geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief V), te vermeerderen met nasalaris. De vordering van ASR tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het te vernietigen vonnis heeft voldaan, is eveneens toewijsbaar.

4.20
Bij deze stand van zaken heeft ASR geen belang meer bij de bespreking van grief I, over de reikwijdte van het vrijwaringsbeding uit de overeenkomst tussen WerkTijd en HCA. ECLI:NL:GHARL:2017:9995