HR 281114 regres op materiele wg-er wordt niet beperkt door 7:962 lid 3 BW; wetgever heeft in 7:962 het oog gehad op de formeel-juridisch 'werkgever'

HR 281114 regres op materiele wg-er wordt niet beperkt door 7:962 lid 3 BW; wetgever heeft in 7:962 het oog gehad op de formeel-juridisch 'werkgever'

vervolg op: hof-amsterdam-291013-regresbeperking-van-art-7962-lid-3-is-niet-beperkt-tot-formeel-werknemerschap en rb-amsterdam-281112-wam-zaak-regresbeperking-van-artikel-7962-lid-3-geldt-ook-ten-opzichte-van-tzv-verkeersongeval-aansprakelijke-uitzendkracht

3 Beoordeling van het middel

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) heeft op 5 juli 2009 letsel opgelopen bij een eenzijdig auto-ongeval. [betrokkene] was inzittende van de auto; de auto werd bestuurd door [verweerder 1].
(ii) Op 5 juli 2009 was zowel [betrokkene] als [verweerder 1] werkzaam bij [A] te Hardenberg (hierna: [A]).
(iii) [betrokkene] was bij [A] werkzaam krachtens een arbeidsovereenkomst met [A]. [verweerder 1] was door [A] vanaf 8 juni 2009 ingeleend via een uitzendbureau.
(iv) Het dienstverband van [verweerder 1] bij het uitzendbureau is na het ongeval beëindigd met terugwerkende kracht tot 3 juli 2009.
(v) [betrokkene] en [verweerder 1] kenden elkaar al voordat [verweerder 1] bij [A] ging werken. Zij waren bevriend.
(vi) Anderzorg heeft als zorgverzekeraar van [betrokkene] de kosten van diens medische behandeling vergoed.
(vii) Voor de auto was een WAM-verzekering afgesloten bij London.

3.2
In het onderhavige geding vordert Anderzorg van [verweerders] vergoeding van schade bestaande in de kosten van medische behandeling van [betrokkene]. 
In cassatie is uitsluitend aan de orde de vraag of [verweerder 1] voor de toepassing van het subrogatieverbod van art. 7:962 lid 3 BW dient te worden aangemerkt als een persoon die in dienst staat tot dezelfde werkgever als [betrokkene]. Zowel de rechtbank als het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, en op die grond de vordering van Anderzorg afgewezen.

3.3
Samengevat en voor zover in cassatie van belang, steunt het oordeel van het hof op de volgende overwegingen.
De woorden ‘in dienst tot dezelfde werkgever’ dwingen niet tot de uitleg dat de verzekeraar slechts geen verhaal toekomt ingeval [betrokkene] en [verweerder 1] dezelfde formele werkgever zouden hebben gehad. De veronderstelling dat de wetgever een dergelijke uitleg voor ogen zou hebben gestaan, ligt al aanstonds niet voor de hand, omdat de wetgever zich bij art. 7:962 lid 3 BW in hoge mate heeft laten leiden door de vrees dat arbeidsverhoudingen verstoord zouden raken als gevolg van verhaal door de verzekeraar. Dat risico doet zich ook voor indien de collega op wie verhaal wordt gezocht, is ingeleend. In zoverre is de situatie van [verweerder 1] op één lijn te stellen met die van een werknemer in dienst van [A]. Daarbij komt dat ook in ander verband (zoals in de art. 6:107a, 6:170 en 7:658 (oud) BW) toereikende grond is gevonden om de door de wetgever aangeduide begrippen ‘in dienst’ of ‘werknemer’ niet te beperken tot formeel werknemerschap. (rov. 3.8)
De rechtspraktijk is gebaat bij een heldere en niet voor veel discussie vatbare afgrenzing van de uitzonderingscategorieën van art. 7:962 lid 3 BW. Het rekenen van [verweerder 1] als ingeleende werknemer tot de categorie werknemers op wie Anderzorg de schade van [betrokkene] niet kan verhalen, doet echter niet zozeer afbreuk aan de hier toe te passen maatstaf dat een gebrekkige hanteerbaarheid zou moeten worden gevreesd. Ook hier is van betekenis dat inmiddels in ander verband ervoor is gekozen het materiële werkgeverschap leidend te laten zijn, zonder dat dit noemenswaardig afbreuk heeft gedaan aan de hanteerbaarheid van de systematiek. Het verdient eerder aanbeveling om art. 7:962 lid 3 BW uit te leggen in overeenstemming met hetgeen op die andere verwante terreinen wordt geleerd. (rov. 3.9)
Voor hanteerbaarheid moet wel worden gevreesd als afzonderlijk zou moeten worden getoetst of de arbeidsverhouding van [verweerder 1] en [betrokkene] voldoende duurzaam was om verhaal door Anderzorg tegen te houden In art. 7:962 lid 3 BW ligt besloten dat voor de in die bepaling opgesomde relaties, waaronder arbeidsverhoudingen, duurzaamheid wordt verondersteld. Dan is er voor een afzonderlijk onderzoek naar duurzaamheid geen plaats meer. (rov. 3.10)
De aanwijzingen die uit de totstandkomings-geschiedenis van art. 7:962 lid 3 BW zouden kunnen worden geput, zijn te weinig eenduidig voor een ander oordeel. (rov. 3.11)
Niet kan worden aanvaard dat Anderzorg alsnog een verhaalsrecht toekomt door de omstandigheid dat het uitzendbureau na het ongeval de overeenkomst met [verweerder 1] met terugwerkende kracht heeft beëindigd. (rov. 3.12)

3.4
Onderdeel 1 van het middel richt zich vanuit verschillende invalshoeken tegen het oordeel van het hof dat verhaal door Anderzorg op [verweerders] afstuit op het bepaalde in art. 7:962 lid 3 BW. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende voorop gesteld.

3.5
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:962 lid 3 BW zoals aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.9 - 4.11, moet in de eerste plaats worden afgeleid dat de regeling, voor zover hier van belang, de strekking heeft te voorkomen dat verstoring plaatsvindt van een relatie van duurzame aard tussen de verzekerde en degene op wie verhaal wordt genomen. In de tweede plaats volgt daaruit dat de wetgever de onderhavige uitsluiting van subrogatie als een uitzondering aanmerkt en daarom heeft willen beperken tot een klein aantal, limitatief in de wet genoemde categorieën. In de derde plaats kan uit deze wetsgeschiedenis worden afgeleid – in het bijzonder uit de passage geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.10, einde eerste alinea – dat de wetgever heeft beoogd om in de bepaling scherp omlijnde en bij voorkeur bij bestaande juridische begrippen aansluitende categorieën op te nemen waarvan in de regel moet worden aangenomen dat subrogatie de onderlinge relatie zou verstoren, dat wil zeggen categorieën relaties die in hun algemeenheid worden gekenmerkt door de duurzaamheid waarop de bepaling het oog heeft. In de vierde plaats volgt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever bij een en ander heeft onderkend en aanvaard dat art. 7:962 lid 3 BW niet voor alle relaties van duurzame aard subrogatie uitsluit.

Kort samengevat volgt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever de voorkeur heeft gegeven aan een limitatieve opsomming van duidelijk afgebakende uitzonderings-categorieën boven een meer open geformuleerde maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of het aan de orde zijnde concrete geval beantwoordt aan de motieven voor het opnemen van de regeling in de wet.

3.6.1
Op grond van het bovenstaande moet worden aangenomen dat – anders dan het hof heeft vooropgesteld – de wetgever een formeel-juridisch begrip ‘werkgever’ in art. 7:962 lid 3 BW voor ogen heeft gestaan, nu dit formele begrip scherp is omlijnd en ziet op relaties die in het algemeen duurzaam zijn. Daaraan staat niet in de weg dat, zoals het hof heeft overwogen, de wetgever zich bij deze bepaling heeft laten leiden door de vrees d t arbeidsverhoudingen verstoord zouden raken als gevolg van verhaal van de verzekeraar. Deze beweegreden ziet immers op het scheppen van de uitzonderingspositie voor werknemers van dezelfde werkgever, en rechtvaardigt niet om – met voorbijgaan aan hetgeen overigens uit de wetsgeschiedenis volgt – de uitzondering ruim uit te leggen zodat die ook arbeidsverhoudingen omvat die naar hun aard minder duurzaam zijn.

3.6.2
Het hof heeft in rov. 3.9 terecht benadrukt dat sprake moet zijn van een heldere en niet voor veel discussie vatbare afgrenzing van de uitzonderings-categorieën. Anders dan het vervolgens heeft overwogen, zou het als ‘werknemer’ aanmerken van ingeleend personeel als hier aan de orde echter niet passen bij de strekking van art. 7:962 lid 3 BW. Aangenomen moet immers worden dat ondernemingen kiezen voor een zodanig inlenen van personeel – en voor verwante figuren zoals het inschakelen van zogenoemde zzp’ers – in plaats van het aangaan van arbeidsovereenkomsten, omdat zij juist geen duurzame relatie met dit personeel willen aangaan. Bij dergelijke rechtsfiguren past daarom niet om ze voor de toepassing van art. 7:962 lid 3 BW op een lijn te stellen met de op een arbeidsovereenkomst berustende verhouding tussen werkgever en werknemer.

3.6.3
Het hof heeft nog overwogen dat een ruime, ‘materiële’ uitleg van art. 7:962 lid 3 BW is aangewezen omdat deze overeenstemt met hetgeen op andere verwante terreinen wordt geleerd. Ook dit argument kan zijn beslissing niet dragen. De door het hof genoemde bepalingen (art. 6:107a, 6:170 en 7:658 (oud) BW) hebben een andere achtergrond dan art. 7:962 lid 3 BW. Zij regelen vanuit een oogpunt van werknemersbescherming de aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeids-gerelateerde ongevallen van zijn personeel en – bij schade van derden – de draagplicht in de onderlinge verhouding tussen de werkgever en de werknemer. Art. 7:962 lid 3 BW betreft de verhouding tussen enerzijds de verzekeraar van degene die schade heeft geleden en anderzijds degene die deze schade heeft veroorzaakt, en beoogt niet de bescherming van de vermogenspositie van degene op wie verhaal zou kunnen worden genomen (zie hiervoor in 3.5). De strekking van art. 7:962 lid 3 BW biedt derhalve geen grond voor het aannemen van een ‘materieel werkgeverschap’ waarbij ingeleend personeel als hier aan de orde wordt gelijkgesteld met personeel dat op basis van een arbeidsovereenkomst is tewerkgesteld.

3.7
Onderdeel 1a bevat op het bovenstaande gerichte klachten en slaagt derhalve. Onderdeel 3 bouwt voort op onder meer dit onderdeel en slaagt in zoverre eveneens.
Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
Naar aanleiding van onderdeel 2 verdient echter nog opmerking dat de vraag of het subrogatieverbod geldt, beantwoord dient te worden naar het tijdstip waarop de schadetoebrengende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Een later ontslag van de werknemer doet de subrogatie dus niet ‘herleven’, ook al speelt het argument van verstoring van een duurzame relatie dan geen rol meer.

3.8
Opmerking verdient nog het volgende. De arbeidsmarkt heeft zich ten opzichte van die ten tijde van de totstandkoming van art. 7:962 lid 3 BW in die zin ontwikkeld, dat thans meer werkzaamheden dan voorheen worden verricht op flexibele basis in uiteenlopende gedaanten. Voor zover deze ontwikkeling uitbreiding van het subrogatieverbod wenselijk maakt met betrekking tot buiten arbeidsovereenkomst tewerkgesteld personeel, is dit een kwestie die zozeer losstaat van de achtergrond van art. 7:962 lid 3 BW dat het aan de wetgever is om daarin te voorzien. ECLI:NL:HR:2014:3461

Conclusie A-G Spier strekt eveneens tot vernietiging: ECLI:NL:PHR:2014:1769