Rb Noord-NL 171214 subrogatie verzekeraar uitzendbureau ogv NBBU-voorwaarden; uitzendbureau achtte zich niet aansprakelijk voor arbeidsongeval, dan geen vrijwaring

Rb Noord-NL 171214 subrogatie verzekeraar uitzendbureau ogv NBBU-voorwaarden; uitzendbureau achtte zich niet aansprakelijk voor arbeidsongeval, dan geen vrijwaring

2 De feiten in de hoofdzaak

2.1.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WerkTijd B.V. (hierna te noemen WerkTijd) exploiteert een uitzendbureau. WerkTijd heeft een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW gesloten met de heer [A] (hierna te noemen[A]). WerkTijd heeft[A] per 8 januari 2008 ter beschikking gesteld aan HCA op basis van een inleenovereenkomst. Op deze inleenovereenkomst zijn de NBBU-voorwaarden van toepassing.

2.2.
De NBBU-voorwaarden bepalen onder meer:

Artikel 6. Aansprakelijkheid

1. Behoudens bepalingen van dwingend recht, alsmede met inachtneming van de algemene normen van redelijkheid en billijkheid, is de uitzendonderneming niet gehouden tot enige vergoeding van schade van welke aard dan ook, direct of indirect, ontstaan aan de uitzendkracht of aan zaken dan wel personen bij of van de inlener of een derde, welke schade is ontstaan als gevolg van:
a) de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de inlener, ook wanneer mocht blijken dat die uitzendkracht niet blijkt te voldoen aan de door de inlener aan hem gestelde vereisten
b. (…..)
c) toedoen of nalaten van de uitzendkracht, de inlener zelf of een derde, waaronder begrepen (…..).
(…..)
4. In ieder geval dient de inlener de uitzendonderneming te vrijwaren tegen eventuele vorderingen van de uitzendkracht of derden, tot vergoeding van schade als bedoeld in lid 1 van dit artikel geleden door die uitzendkracht of derden.
Artikel 14. Zorgverplichting inlener en vrijwaring jegens de uitzendonderneming
1. De inlever is ervan op de hoogte dat hij volgens de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 7:658 BW de verplichting heeft om te zorgen voor een veilige werkplek van de uitzendkracht. De inlener verstrekt de uitzendkracht concrete aanwijzingen om te voorkomen dat de uitzendkracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Tevens verstrekt de inlener de uitzendkracht persoonlijke beschermingsmiddelen voor zover noodzakelijk.
(…..)
3. De inlener is tegenover de uitzendkracht en de uitzendonderneming aansprakelijk voor en dientengevolge gehouden tot vergoeding van de schade die de uitzendkracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de uitzendkracht, alles met inachtneming van het bepaalde in artikel 6.
(…..)
6. De inlener is verplicht zorg te dragen voor een afdoende, totaaldekkende aansprakelijkheidsverzekering voor alle directe en indirecte schade als bedoeld in dit artikel.

2.3.
HCA heeft[A] in september 2008 uitgeleend aan de besloten vennootschap Jan de Roos Montage B.V. (hierna te noemen Jan de Roos), gevestigd te Lemmer. Bij de aldaar te verrichten werkzaamheden is[A] op 9 september 2008 een ongeval overkomen, ten gevolge waarvan hij letsel heeft opgelopen.

2.4.
[A] heeft bij schrijven van 26 augustus 2009 van zijn raadsman, mr. Speksnijder, WerkTijd als zijn formele werkgever aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van voormeld ongeval.
De tekst van deze brief luidt (voor zover hier van belang):
Namens de heer [A], wonende te [woonplaats], vraag ik uw aandacht voor het volgende.
Op 9 september 2008 is cliënt, die toen op basis van een arbeidsovereenkomst met u werkzaam was bij het bedrijf Jan de Roos Montage B.V. te Lemmer, bij de werkzaamheden bij dit bedrijf een bedrijfsongeval overkomen als gevolg waarvan sprake is van aanzienlijk letsel. Cliënt is tot op heden arbeidsongeschikt. Voor zover nodig stel ik u aansprakelijk voor de door cliënt geleden schade, ook in immaterieel opzicht. Ik verzoek u van deze aansprakelijkheidstelling mededeling te doen aan uw verzekeraar, zonodig in overleg met de voornoemde inlener, met het verzoek hierover met mij contact op te nemen.

2.5.
WerkTijd heeft haar bedrijfsaansprakelijkheid verzekerd bij ASR. ASR heeft bij brief van 7 september 2010 aan mr. Speksnijder bericht (voor zover hier van belang):

Wij hebben overleg met de expert gehad.
In verband met de verhaalsrechtelijke aspecten erkennen wij geen aansprakelijkheid.
Desalniettemin vergoeden wij de schade van de heer[A] als ware WerkTijd BV aansprakelijk voor zijn schade.

2.6.
ASR heeft bij brieven van 24 augustus 2010 en 19 februari 2010 respectievelijk HCA en Jan de Roos als inlenende partijen aansprakelijk gesteld voor de door[A] geleden schade. De brief aan HCA van 24 augustus 2010 luidt (voor zover hier van belang):

Op 9-9-2008 vond een arbeidsongeval van een door u ingeleende werknemer plaats. De heer [A] liep tijdens het monteren van een spant ernstig handletsel op. De heer[A] heeft onze verzekerde, WerkTijd BV, voor zijn letselschade aansprakelijk gesteld. Op grond van de aansprakelijkheidsverzekering van Werktijd hebben wij deze schade in behandeling.
U was ten tijde van het ongeval de inlenende partij. U hebt de inleenkracht op uw beurt weer uitgeleend aan Jan de Roos Montage BV. Met u kwam onze verzekerde Werktijd bijgaande uitzendovereenkomst overeen. Op grond hiervan vrijwaart u onze verzekerde voor aanspraken van uitzendkrachten. U dient derhalve de schadebehandeling van ons over te nemen en eventueel betaalde schadevergoeding of kosten aan ons terug te betalen.
Indien uw aansprakelijkheid verzekerd is, adviseren wij u deze brief door te geleiden naar uw aansprakelijkheidsverzekeraar. Mocht u niet verzekerd zijn, dan vernemen wij graag hoe u deze schade met ons wenst te regelen.

2.7.
Jan de Roos is op 1 maart 2011 door de rechtbank Leeuwarden failliet verklaard. ASR heeft haar vordering op Jan de Roos ter verificatie ingediend bij de curator.

2.8.
ASR heeft HCA bij brieven van 22 november 2011 en 16 januari 2012 aangemaand tot betaling. HCA heeft hier niet op gereageerd.

2.9.
ASR heeft de schade definitief met[A] geregeld en dit vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst van 20 februari 2013. ASR heeft uit hoofde van die overeenkomst een bedrag van € 97.250,00 aan schade aan[A] uitgekeerd. Daarnaast heeft ASR kosten gemaakt aan schadedeskundigen, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Totaal heeft ASR € 119.436,42 aan schade en kosten uitgekeerd.

2.10.
ASR is ter zake de schade-uitkering aan[A] op grond van artikel 7:692 BW als rechtsopvolger onder bijzondere titel gesubrogeerd in de rechten van WerkTijd.

3 De vordering in de hoofdzaak

3.1.
ASR vordert, uitvoerbaar bij voorraad,
- HCA te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ASR te voldoen het bedrag van € 119.436,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 november 2011, zijnde de dag waarop ASR HCA aansprakelijk heeft gesteld en betaling heeft gevorderd, dan wel vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
- HCA te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ASR te voldoen de buitengerechtelijke kosten die op grond van het rapport VoorWerk II zijn gesteld op € 2.842,-;
- met veroordeling van HCA in de kosten van de procedure.

3.2.
ASR baseert als gesubrogeerd verzekeraar haar vordering op de tussen WerkTijd en HCA geldende NBBU-voorwaarden. Zij voert daartoe aan dat HCA krachtens artikel 14 lid 3 van de NBBU-voorwaarden tegenover de uitzendkracht [A] en de uitzendonderneming (WerkTijd) aansprakelijk is voor schade die de uitzendkracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Daar er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, is HCA schadeplichtig jegens[A] en jegens WerkTijd. Dit volgt volgens ASR tevens uit artikel 6 lid 1 van de NBBU-voorwaarden, waarin is bepaald dat WerkTijd niet gehouden is tot enige vergoeding van schade. In aanvulling hierop bepaalt lid 4 van artikel 6 dat de inlener de uitzendonderneming dient te vrijwaren tegen eventuele vorderingen van de uitzendkracht. ASR heeft de schade aan[A] vergoed zonder de aansprakelijkheid te erkennen omdat naar haar inschatting[A] 'wel een zaak zou hebben gehad' indien het tot een procedure zou zijn gekomen, aldus ASR.

3.3.
Subsidiair beroept ASR zich als gesubrogeerd verzekeraar op de wanprestatie van HCA jegens WerkTijd. HCA heeft zich krachtens artikel 14 lid 6 van de NBBU-voorwaarden verplicht ervoor zorg te dragen dat er een afdoende, totaaldekkende aansprakelijkheidsverzekering voor alle directe en indirecte schade aanwezig was. HCA heeft deze verplichting geschonden. Op grond van deze toerekenbare tekortkoming heeft ASR op grond van artikel 6:74 BW een vordering tot schadevergoeding op HCA. Die vordering bestaat uit het bedrag dat ASR aan[A] heeft uitgekeerd. Indien HCA verzekerd zou zijn geweest, zou de verzekeraar het van HCA hebben overgenomen en was het een verzekeringskwestie geweest, aldus nog steeds ASR.

4 Het verweer in de hoofdzaak

4.1.
HCA betwist dat WerkTijd als formeel werkgever gehouden was om op grond van artikel 7:568 BW tot vergoeding van de door[A] geleden schade over te gaan. HCA stelt daartoe dat er is voldaan aan de zorgplicht van de werkgever als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Nu er geen verplichting voor ASR was om de schade aan[A] te vergoeden, kan zij de NBBU-voorwaarden ook niet tegen HCA inroepen. HCA voert voorts tot haar verweer aan dat een vrijwillige betaling door ASR zonder gehoudenheid daartoe, geen betalingsverplichting van HCA onder de vrijwaring oplevert. Er bestaat voor HCA dan ook geen reden om ASR te vrijwaren. HCA kan in dat kader ook niet plaatsen waarom ASR enerzijds geen aansprakelijkheid heeft erkend maar anderzijds wel tot uitkering is overgegaan.

4.2.
Voorts betwist HCA dat zij wanprestatie jegens WerkTijd heeft gepleegd door geen afdoende aansprakelijkheidsverzekering aan te houden. HCA was ten tijde van het ongeval verzekerd bij Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna te noemen Achmea) Nadat HCA bij brief van 24 augustus 2010 voor het eerst aansprakelijk was gesteld ten aanzien van de afhandeling van het onderhavige ongeval, heeft zij de aansprakelijkstelling bij Achmea gemeld, doch Achmea heeft de dekking op grond van de polis geweigerd omdat de verzekering met Achmea per 19 maart 2009 was geëindigd en HCA de aansprakelijkstelling niet tijdens de geldigheidsduur van de verzekering aan Achmea had gemeld. Gezien het tijdsverloop tussen het ongeval en de aansprakelijkstelling voor de gevolgen daarvan, hoefde HCA er naar eigen zeggen geen rekening mee te houden dat zij aansprakelijk zou worden gesteld. De te late aansprakelijkstelling dient dan volgens HCA voor rekening en risico van ASR te komen. Voorts betwist HCA dat er een causaal verband zou bestaan tussen het ontbreken van een verzekering en de daardoor door ASR geclaimde schade.

4.3.
Tot slot betwist HCA de hoogte van het door ASR gevorderde bedrag alsmede de verschuldigdheid van de door ASR gevorderde buitengerechtelijke kosten.

4.4.
HCA heeft geconcludeerd tot ontzegging van de vordering van ASR, met veroordeling van ASR in de kosten van de procedure, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad.

5 De vordering in de vrijwaringszaak

5.1.
HCA vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
- Achmea te veroordelen om aan HCA te betalen datgene waartoe HCA als gedaagde in de hoofdzaak jegens ASR mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;
- Achmea te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

6 Het verweer in de vrijwaringszaak

6.1.
Achmea heeft de vordering van HCA betwist en geconcludeerd - uitvoerbaar bij voorraad - tot ontzegging van de vordering van HCA, met veroordeling van HCA in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.

7 De beoordeling in de hoofdzaak

7.1.
Artikel 7:658 BW luidt:
1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.
Lid 4 kan tot gevolg hebben dat zowel de formele werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden, maar kunnen onderling regres nemen.

7.2.
In het onderhavige geval is WerkTijd ingedekt tegen de verplichting tot vergoeding van de door de uitzendkracht geleden schade door de bepaling in artikel 6 lid 1 van de NBBU-voorwaarden, waarbij de aansprakelijkheid van de uitzendorganisatie - behoudens bepalingen van dwingend recht en met inachtneming van de algemene normen van redelijkheid en billijkheid - is uitgesloten. Daarnaast is de onderlinge verhouding ten aanzien van de aansprakelijkheid tussen uitzendorganisatie en inlener geregeld in het vierde lid van artikel 6 van de NBBU-voorwaarden, op grond waarvan de inlener de uitzendorganisatie dient te vrijwaren.

7.3.
In geschil is of HCA dient te vrijwaren indien WerkTijd door een uitzendkracht aansprakelijk wordt gesteld - zoals door ASR gesteld - of indien WerkTijd aansprakelijk is voor de door de uitzendkracht gelden schade - zoals door HCA - gesteld. De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 6 lid 4 van de NBBU-voorwaarden - gezien de verwijzing naar het eerste lid van dat artikel - volgt dat de inlener slechts gehouden is de uitzendorganisatie te vrijwaren indien de uitzendorganisatie - niettegenstaande het bepaalde in artikel 6 lid 1 van de NBBU-voorwaarden - aansprakelijk is voor de door de uitzendkracht geleden schade. De rechtbank overweegt daartoe voorts dat naar algemeen juridisch begrip "vrijwaren" inhoudt dat een ander draagplichtig is als men wordt aangesproken op een betalingsverplichting en deze betaling ook daadwerkelijk moet verrichten. Vrijwaring houdt dus in dat men een eigen verplichting kan doorschuiven op grond van de onderlinge draagplicht. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank de vrijwaring pas succesvol door ASR worden ingeroepen als WerkTijd zelf verplicht was tot betaling.

7.4.
Gelet op de stellingen van ASR was WerkTijd niet verplicht om de schade aan[A] te vergoeden. ASR heeft immers het standpunt ingenomen en gehandhaafd dat WerkTijd niet aansprakelijk was voor het[A] overkomen arbeidsongeval. Daarmee stelt ASR feitelijk dat - ook in haar visie - WerkTijd heeft voldaan aan de zorgplicht die op grond van artikel 7:658 lid 1 BW op haar rustte. Daarmee heeft ASR evenwel - juridisch gezien - onverplicht de door[A] geleden schade aan hem vergoed. Weliswaar heeft ASR ter gelegenheid van de comparitie toegelicht dat naar haar inschatting[A] wel een zaak zou hebben gehad indien het tot een procedure zou zijn gekomen, doch dit kan haar niet baten. ASR heeft verzuimd de aansprakelijkheid van WerkTijd, welke in belangrijke mate afhankelijk was van de mate waarin HCA haar verplichtingen uit artikel 14 lid 1 van de NBBU-voorwaarden zou zijn nagekomen, vast te doen stellen. Nu zij bovendien die aansprakelijkheid uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank voor HCA geen verplichting om ASR, als gesubrogeerd verzekeraar van WerkTijd, te vrijwaren voor de schadevergoeding die ASR aan[A] heeft voldaan.
Het door ASR gedane beroep op artikel 14 lid 3 van de NBBU-voorwaarden kan haar naar het oordeel van de rechtbank evenmin baten. Artikel 14 van de NBBU-voorwaarden ziet op de zorgverplichting van de inlener en haar aansprakelijkheid jegens de uitzendkracht en de uitzendorganisatie indien de inlener die zorgplicht niet is nagekomen. Ook hier geldt echter weer dat - nu ASR de aansprakelijkheid niet heeft erkend - ook in de visie van ASR er geen sprake is van schending van de zorgplicht, zodat uit dien hoofde de inlener niet gehouden is om de uitzendorganisatie te vrijwaren.

7.5.
Subsidiair heeft ASR haar vordering gebaseerd op de schade die zij heeft geleden doordat HCA haar verplichting uit artikel 14 lid 6 van de NBBU-voorwaarden niet is nagekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze grondslag de vordering van ASR evenmin dragen. De rechtbank overweegt daartoe dat ingevolge artikel 6:74 BW de schuldenaar verplicht is de schade die de schuldeiser leidt door een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis te vergoeden. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het causaal verband tussen voormelde tekortkoming en de door ASR bedoelde schade, nu niet is gesteld of gebleken dat de door ASR geclaimde schade het gevolg is van het ontbreken van een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering.

7.6.
Gelet op het bovenstaande dienen de vorderingen te worden afgewezen, waarbij ASR als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de proceskosten. ECLI:NL:RBNNE:2014:6361