Uitsluiting subrogatie verzekeraar jegens collega’s (art. 7:962 lid 3 BW) geldt niet voor ingeleend personeel door Femke Ruitenbeek-Bart op 03-12-2014

Uitsluiting subrogatie verzekeraar jegens collega’s (art. 7:962 lid 3 BW) geldt niet voor ingeleend personeel door Femke Ruitenbeek-Bart op 03-12-2014

annotatie bij: HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3461 (Anderzorg/X en London Verzekeringen)

Gelet op de strekking van art. 7:962 lid 3 BW, zoals deze blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat de wetgever een formeel-juridisch begrip “werkgever” voorstaat. Het als “werknemer” aanmerken van ingeleend personeel past daarom niet bij de strekking van deze bepaling. De vraag of het subrogatieverbod van art. 7:962 lid 3 BW geldt, moet worden beoordeeld naar het moment van de schadetoebrengende gebeurtenis, zodat een later ontslag van de werknemer de subrogatie niet doet ‘herleven’.

Subrogatie en het collegaverweer

De schadeverzekeraar die uitkering doet aan zijn verzekerde subrogeert op grond van de hoofdregel van art. 7:962 lid 1 BW in de rechten die zijn verzekerde heeft op degene die ingevolge het burgerlijk recht aansprakelijk is voor zijn schade. Gevolg hiervan is dat de schadeverzekeraar de uitgekeerde bedragen kan (proberen te) verhalen op de persoon die voor het ontstaan van de schade aansprakelijk is.

Het regresrecht van de gesubrogeerde verzekeraar is wel aan enkele (wettelijke) beperkingen en uitzonderingen onderhevig. Zo wordt in art. 7:962 lid 3 BW subrogatie uitgesloten ten aanzien van aantal bijzondere categorieën van aansprakelijke personen. De wetgever heeft deze uitsluitingen als volgt gemotiveerd:

“Het betreft hier personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. Hun relatie met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een arbeidsverhouding of een woonsituatie. Het uitoefenen van verhaal zou deze relatie kunnen verstoren en de verzekeringnemer, bij echtgenoten ook economisch, kunnen treffen. Een dergelijk vervolg verdraagt zich niet met het doel waartoe de nemer de verzekering sloot.” Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 34.

In dit cassatieberoep staat centraal de uitsluiting van subrogatie jegens degene die in “dienst staat tot dezelfde werkgever” als de verzekerde. Deze verhaalsimmuniteit wordt ook wel het “collegaverweer” genoemd. De huidige arbeidsmarkt geeft aanleiding tot allerlei vragen van interpretatie en afbakening ten aanzien van dit collegaverweer. De klassieke arbeidsverhouding (art. 7:610 BW) maakt namelijk steeds meer plaats voor flexibele werkverbanden, zoals inlening, zzp-ers of payrolling. Het is deze afbakeningsproblematiek, die in deze procedure centraal staat.

De casus

Anderzorg heeft uitkering gedaan voor zieketekosten aan een van haar verzekerden. De verzekerde was in de zomer van 2009 slachtoffer geworden van een auto-ongeval. De auto behoorde aan de verzekerde toe, maar werd ten tijde van het ongeval bestuurd door eiser tot cassatie X. London Verzekeringen (eiseres tot cassatie 2) is de WAM-verzekeraar van de auto en is uit dien hoofde aangesproken tot verhaal van de gemaakte ziektekosten.

Anderzorg heeft zich tot X en London gewend voor verhaal van de uitgekeerde ziektekosten. X en London hebben zich tegen de verhaalsvordering verweerd met een beroep op het collegaverweer, aangezien de verzekerde en X ten tijde van het ongeval beiden werkzaam waren bij hetzelfde bestratingsbedrijf. Tussen de verzekerde en het bestratingsbedrijf gold een arbeidsoverenkomst in de zin van art. 7:610 BW, maar X was door het bestratingsbedrijf ingeleend via een uitzendbureau.

Kan de ingeleende collega X zich jegens Anderzorg ook beroepen op de verhaalsimmuniteit van art. 7:962 lid 3 BW? X en London bepleiten in deze procedure een bevestigend antwoord op deze vraag. Zij zoeken daarvoor aansluiting bij het aan het collegaverweer ten grondslag liggende argument dat verhaalsprocedures de (als duurzaam veronderstelde) intercollegiale verhoudingen zouden kunnen verstoren en stellen dat dit argument ook opgaat in een geval als het onderhavige waarin de verzekerde en X weliswaar niet in formele zin, maar wel in materiële zin “collega’s” waren. Anderzorg stelt echter dat het subrogatieverbod beperkt uitgelegd moet worden en bepleit een restrictieve interpretatie van het begrip “dezelfde werkgever”.

Oordeel hof: materieel werkgeverschap bepalend

In navolging van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat het collegaverweer ook opgaat ten opzichte van een ingeleende collega. Het hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat de wetsbepaling niet dwingt tot de uitleg dat het collegaverweer slechts opgaat ten opzichte van een collega die in dienst staat tot dezelfde formele werkgever (in de zin van art. 7:610 BW). Daarbij hecht het hof in het bijzonder waarde aan het feit dat de wetgever zich mede heeft laten leiden door de vrees dat arbeidsverhoudingen verstoord zouden raken als gevolg van verhaalsacties door de schadeverzekeraar. Dit ‘arbeidsrust’-argument gaat volgens het hof ook op indien de aansprakelijke collega is ingeleend. Ter illustratie heeft het hof gewezen op de gelijkschakeling van materieel werkgeverschap met formeel werkgeverschap in andere onderdelen van het recht, zoals bij werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 BW).

Oordeel Hoge Raad: formeel werkgeverschap bepalend

Anderzorg bepleit in cassatie de restrictieve opvatting en zij vindt gehoor bij zowel A-G Spier als bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad hecht, blijkens zijn uitvoerig gemotiveerde arrest, groot belang aan de limitatieve strekking van art. 7:962 lid 3 BW. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft de wetgever beoogd de verhaalsimmuniteit te beperken tot een klein aantal duidelijk afgebakende categorieën. Het arbeidsrust-motief kan ook niet worden aangegrepen als argument voor de opvatting dat de wetgever een meer open geformuleerde maatstaf voor ogen heeft gehad, waarbij per individueel geval zou moeten worden beoordeeld of het beantwoordt aan de motieven die grond waren voor het opnemen van de verhaalsimmuniteit (vgl. rov. 3.5). De Hoge Raad schenkt verder aandacht aan het collegaverweer in het licht van de huidige flexibilisering van de arbeidsmarkt:

“3.6.2 (…) Aangenomen moet immers worden dat ondernemingen kiezen voor een zodanig inlenen van personeel – en voor verwante figuren zoals het inschakelen van zogenoemde zzp’ers – in plaats van het aangaan van arbeidsovereenkomsten, omdat zij juist geen duurzame relatie met dit personeel willen aangaan. Bij dergelijke rechtsfiguren past daarom niet om ze voor de toepassing van art. 7:962 lid 3 BW op een lijn te stellen met de op een arbeidsovereenkomst berustende verhouding tussen werkgever en werknemer.”

Kortom: het begrip “werkgever” in art. 7:962 lid 3 BW moet restrictief worden uitgelegd: hieronder valt alleen de formele werkgever (als bedoeld in art. 7:610 BW). Uitzendrelaties en aanverwante figuren (zoals zzp’ers) vallen dus buiten het bereik van de verhaalsimmuniteit. Het is aan de wetgever om te bezien of de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt aanleiding zijn voor een uitbreiding van het subrogatieverbod ten opzichte van buiten arbeidsovereenkomst tewerkgesteld personeel (rov. 3.8).

Het argument van het hof dat materieel werkgeverschap ook op andere onderdelen van het recht gelijkgeschakeld is met formeel werkgeverschap gaat volgens de Hoge Raad ook niet op, vanwege de ongelijksoortige strekking van deze bepalingen (gericht op werknemersbescherming) ten opzichte van de strekking van het collegaverweer (rov. 3.6.3).

IJkmoment verhaalsimmuniteit

Naar aanleiding van onderdeel 2 van het cassatiemiddel – ingegeven door de omstandigheid dat de inlening van X door het bestratingsbedrijf na het ongeval is beëindigd – geeft de Hoge Raad ook nog duidelijkheid over het ijkmoment voor de verhaalsimmuniteit.

“3.7 (…) de vraag of het subrogatieverbod geldt, [dient] beantwoord te worden naar het tijdstip waarop de schadetoebrengende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Een later ontslag van de werknemer doet de subrogatie dus niet ‘herleven’, ook al speelt het argument van verstoring van een duurzame relatie dan geen rol meer.”

Voor de uitkomst van deze zaak is dit oordeel niet van belang, nu uit het slagen van onderdeel 1 van het cassatiemiddel al volgt dat de ingeleende collega geen verhaalsimmuniteit geniet. Voor de regrespraktijk is deze overweging echter wel een nuttige toevoeging. Het ligt voor de hand dat deze rechtsregel ook geldt voor de overige subrogatieverboden van art. 7:962 lid 3 BW, zodat – bijvoorbeeld – een echtscheiding na ongevalsdatum niet tot gevolg heeft dat subrogatie ten opzichte van een aansprakelijke echtgenoot ‘herleeft’.

Anderzorg is in cassatie bijgestaan door Karlijn Teuben en Femke Ruitenbeek-Bart, cassatieadvocaten bij Pels Rijcken op cassatieblog.nl