GHSHE 080518 beloningsstructuur in ovk; Haviltexmaatstaf; gelaedeerde dient succes fee wel aan bbh te betalen

GHSHE 080518 beloningsstructuur in ovk; Haviltexmaatstaf; gelaedeerde dient succes fee wel en honorarium niet aan bbh te betalen 

3 De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
-[geïntimeerde] is eind 2010 vanuit Spanje naar Nederland verhuisd en was op dat moment de Nederlandse taal niet goed machtig.
-[geïntimeerde] is op 3 januari 2011 in [plaats] het slachtoffer geworden van een verkeersongeval.
-[geïntimeerde] is op 26 februari 2011 in [plaats] nogmaals slachtoffer geworden van een verkeersongeval.
-[assuradeur en verzekeraar] (hierna: [assuradeur en verzekeraar] ) trad ten aanzien van beide ongevallen op als aansprakelijkheidsassuradeur en regelend verzekeraar.
- Tussen [assuradeur en verzekeraar] en [geïntimeerde] is op 13 juli 2011 een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. In die vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [assuradeur en verzekeraar] aan [geïntimeerde] tegen finale kwijting ter zake alle schade ter zake het ongeval van 3 januari 2011 een bedrag van € 15.000,-- betaalt als slotuitkering op de reeds gedane voorschotten van € 250,--.
-[geïntimeerde] heeft zich in 2011 tot [appellante] gewend in verband met de haar overgekomen ongevallen. [appellante] , vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van appellante] , heeft [geïntimeerde] toen een overeenkomst van opdracht laten ondertekenen ter zake onder meer het voeren van onderhandelingen met [assuradeur en verzekeraar] over de afwikkeling van de schade van beide ongevallen. In deze overeenkomst heeft [appellante] onder meer bedongen dat haar een succes fee toekomt van 25% van de geïncasseerde bedragen.
- Bij brief aan [assuradeur en verzekeraar] van 21 september 2011 heeft [appellante] namens [geïntimeerde] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen en hierbij aangegeven dat het betaalde bedrag van € 15.000,-- kan worden beschouwd als voorschot op de reeds geleden en nog te lijden schade in beide zaken. [appellante] heeft [assuradeur en verzekeraar] in de brief verzocht om de schaderegeling op te pakken als regelend verzekeraar.
- [assuradeur en verzekeraar] heeft bij brief aan [appellante] van 27 september 2011 betwist dat er een grond is voor vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. [appellante] heeft daarop gereageerd bij brief van 24 oktober 2011. Vervolgens heeft [assuradeur en verzekeraar] bij brief van 14 november 2011 onder meer het volgende meegedeeld aan [appellante] :
‘De vaststellingsovereenkomst was bedoeld om de gevolgen van beide ongevallen te regelen. Daarbij is echter abusievelijk in de overeenkomst het tweede ongeval niet vermeld. Nu de overeenkomst alleen het eerste ongeval noemt, valt niet uit te sluiten dat uw cliënte een verkeerde voorstelling van zaken had toen zij deze ondertekende. [assuradeur en verzekeraar] sluit zich daarom aan bij de door u ingeroepen vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Daarbij merk ik op dat [assuradeur en verzekeraar] van mening blijft dat met het door haar betaalde bedrag van € 15.250,-- de gevolgen van beide ongevallen zijn vergoed.’- Tussen [appellante] en [assuradeur en verzekeraar] is vervolgens verder gecorrespondeerd over de hoogte van de schade die [geïntimeerde] door de ongevallen heeft geleden.
- Op 13 juni 2013 hebben [appellante] als opdrachtneemster en [geïntimeerde] als opdrachtgeefster een nieuwe overeenkomst van opdracht gesloten, ter zake onder meer:
‘2. Het voeren van onderhandelingen met de (aansprakelijke) wederpartij over de hoogte van de schadevergoeding en de afwikkeling van de zaak;
(…)
4. Het op de derdenrekening van opdrachtneemster ontvangen, doorbetalen en zonodig verrekenen, van aan opdrachtgever toekomende schadeuitkeringen.
5. Het rechtstreeks aan de aansprakelijke wederpartij/verzekeraar declareren van door opdrachtneemster in opdracht en voor rekening van opdrachtgever gemaakte buitengerechtelijke kosten (BGK) via op naam van opdrachtgever gestelde declaraties, een en ander op grond van art. 6:96 BW. Deze kosten vangen aan op het moment van het eerste telefonische of schriftelijke contact tussen opdrachtgever en opdrachtneemster en zijn gebaseerd op het door opdrachtneemster gehanteerde standaarduurtarief van € 300,00 en 6% kantoorkosten, verschotten en BTW.
6. Bovenop de door opdrachtgever aan opdrachtneemster verschuldigde buitengerechtelijke kosten is opdrachtgever aan opdrachtneemster verschuldigd een succesfee van 50% hof: De getypte tekst 25% is hier met pen doorgehaald en in de kantlijn vervangen door 50%. Bij deze wijziging hebben beide partijen een paraaf gezet) plus btw van de door de aansprakelijke wederpartij aan opdrachtgever betaalde schadeuitkeringen. Deze wordt niet berekend over de betaalde BGK of met de onder punt 5 genoemde BGK verrekend of daarop in mindering gebracht.
7. Door ondertekening verklaart opdrachtgever zijn potentiele BGK-claim op de aansprakelijke wederpartij reeds nu voor alsdan aan opdrachtneemster te cederen.
8. Bovengenoemde financiële afspraken worden gemaakt onder de opschortende voorwaarde van erkenning van aansprakelijkheid en betaling van schadevergoeding door de aansprakelijke wederpartij. Indien de aansprakelijke wederpartij niets betaalt, is opdrachtgever aan opdrachtneemster niets verschuldigd, behoudens andere schriftelijke afspraken. Indien opdrachtgever de overeenkomst vóór afwikkeling van de letselschadezaak opzegt, behoudt opdrachtneemster zich het recht voor de openstaande declaraties BGK en de hierdoor misgelopen succes fee op opdrachtgever te verhalen.’
- Bij brief van 18 augustus 2015 heeft mr. Wernik aan [appellante] medegedeeld dat [geïntimeerde] zich tot hem gewend heeft met het verzoek om haar belangen te behartigen ter zake de verkeersongevallen op 3 januari en 26 februari 2011. Mr. Wernik heeft [appellante] in de brief verzocht om het dossier aan mr. Wernik te doen toekomen.
-Bij brief van 16 september 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht om over te gaan tot betaling van de overeengekomen succes fee van 50 % over de voorschotten van in totaal € 4.000,-- die [assuradeur en verzekeraar] aan [geïntimeerde] heeft verstrekt gedurende de looptijd van de overeenkomst van opdracht (te weten € 1.000,-- in juni 2012, € 1.500,-- in november 2013 en € 1.500,-- in april 2015). [appellante] heeft in de brief aanspraak gemaakt op een bedrag van € 2.000,-- te vermeerderen met € 420,-- aan btw, zijnde € 2.420,-- incl. btw aan succes fee.
-[appellante] heeft [assuradeur en verzekeraar] (op de voet van artikel 5 van de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst) verzocht om de declaraties van [appellante] voor verrichte werkzaamheden geheel te voldoen. [assuradeur en verzekeraar] heeft [appellante] vervolgens bij brief van 23 november 2015 onder meer het volgende meegedeeld:
‘Het bedrag van EUR 76,90 wordt overgeschreven (…) Betreft betaling openstaande medische verschotten. Voor meer zien wij nu geen ruimte. (…) Nu menen wij dat u met ruim eur 10.550,- naar behoren betaald werd.(…)
- Bij brief van 3 december 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
‘In opgemelde kwestie treft u bijgaand een kopie aan van de brief van [assuradeur en verzekeraar] d.d. 23 november 2015. Zoals u daarin zult lezen is de wederpartij niet bereid mijn kosten volledig te voldoen. Een overzicht van de declaraties die ik aan de wederpartij heb gezonden treft u hierbij aan. Zoals daaruit blijkt resteert na ontvangst van de aangekondigde betaling van € 76,90 een bedrag van € 18.001,90, waarvoor ik u aansprakelijk houd. 
Tevens staat nog open mijn declaratie terzake mijn succesfee (. . .) ten bedrage van € 2.420,00, welke ik u bij brief van 16 september 2015 toezond (…), maar waarop ik geen reactie noch betaling mocht ontvangen.
Ik verzoek u binnen veertien dagen voor voldoening van het totaalbedrag ad € 20.421,90 zorg te dragen, bij gebreke waarvan ik mijn vordering ter incasso in handen zal geven van de deurwaarder.’
- Bij brief van 10 december 2015 heeft mr. Wernik namens [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer het volgende meegedeeld:
‘Cliënte is van mening dat aan uw vordering iedere redelijke grond ontbreekt. Zij roept dan ook de nietigheid in van de tussen u en haar gesloten overeenkomst op grond van dwaling cq misbruik van omstandigheden.|
Voor zover nodig ontbindt zij de overeenkomst aangezien u toerekenbaar tekort bent geschoten in uw verplichtingen als zorgvuldig en redelijk handelend belangenbehartiger.
Cliënte zal u vordering dan ook niet voldoen.’

3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:|
-primair: € 20.421,90, waarvan € 2.420,-- betrekking heeft op succes fee en € 18.001,90 op ‘buitengerechtelijke kosten’;|
-subsidiair: € 2.420,-- aan succes fee en een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag aan ‘buitengerechtelijke kosten’;
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag van de dagvaarding en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.2.
[appellante] heeft aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
- A. Op grond van de artikelen 5 en 8 van de overeenkomst moet [geïntimeerde] aan [appellante] € 18.001,90 voldoen, zijnde het deel van de declaraties van [appellante] dat door [assuradeur en verzekeraar] onbetaald is gelaten. Voor zover het bedrag van € 18.001,90 niet toewijsbaar is op grond van de artikelen 5 en 8 van de overeenkomst, moet [geïntimeerde] op grond van artikel 7:411 BW in elk geval nog een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag aan redelijk loon voldoen.
- B. Omdat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht heeft opgezegd, moet zij op grond van de artikelen 6 en 8 van de overeenkomst aan [appellante] de overeengekomen succes fee voldoen over de voorschotten van in totaal € 4.000,-- die zij tijdens het bestaan van de overeenkomst van opdracht heeft ontvangen. Deze succes fee bedraagt € 2.420,-- inclusief btw.
Het hof zal deze vorderingen in het navolgende in voorkomend geval aanduiden als vordering A (het loon) en vordering B (de succes fee).

3.2.3.
[geïntimeerde] heeft meerdere verweren gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.
In het tussenvonnis van 25 februari 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Die comparitie heeft (volgens rov. 1.1 van het eindvonnis van 15 september 2016) plaatsgevonden op 28 juli 2016.

3.2.5.
In het bestreden vonnis van 15 september 2016 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
- Het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de overeenkomst van opdracht van 13 juni 2013 wegens dwaling treft geen doel (rov. 4.2).
- Het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de overeenkomst van opdracht van 13 juni 2013 wegens misbruik van omstandigheden treft geen doel (rov. 4.3).
- Het beroep van [geïntimeerde] op ontbinding van de overeenkomst van opdracht wegens een tekortkoming van [appellante] in de nakoming van de overeenkomst treft geen doel (rov. 4.4).
- Artikel 8 van de overeenkomst van opdracht komt neer op een onmogelijkheid om de overeenkomst van opdracht op te zeggen zonder schadevergoeding te betalen. Dat is in strijd met artikel 7:408 BW, van welke bepaling niet ten nadele van natuurlijke personen mag worden afgeweken. [appellante] kan zich dus niet op dat artikel beroepen (rov. 4.5).
-Aan [appellante] komt bij opzegging van de overeenkomst wel een redelijk loon toe. Omdat [geïntimeerde] zelf een beloning van 25% van de door haar tijdens de overeenkomst van opdracht ontvangen voorschotten van € 4.000,-- redelijk vindt, kan € 1.000,-- te vermeerderen met btw, derhalve € 1.210,-- inclusief btw, worden toegewezen (rov. 4.6).
-[appellante] heeft ter zake de door hem verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden voorts € 10.550,-- ontvangen van [assuradeur en verzekeraar] . [appellante] is met dat bedrag en het nu toe te wijzen bedrag van € 1.210,-- inclusief btw voldoende gecompenseerd voor de door hem verrichte werkzaamheden (rov. 4.7).
- Het bedrag van € 1.210,-- is dus toewijsbaar terwijl het meer of anders gevorderde moet worden afgewezen (rov. 4.8).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter:
-[geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] € 1.210,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 21 december 2015;
- de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen proceskosten draagt;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Naar aanleiding van grief 1

3.4.1.
Grief 1 is gericht tegen een onderdeel van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter daarbij de essentie van de brief van [assuradeur en verzekeraar] van 14 november 2011 niet goed weergegeven.

3.4.2.
Het hof is aan deze grief tegemoet gekomen door de inhoud van de brief nader weer te geven in rov. 3.1 van dit arrest. Uit de grief volgt niet dat de kantonrechter de vordering van [appellante] ten onrechte grotendeels heeft afgewezen. In zoverre verwerpt het hof de grief.

Naar aanleiding van grief 2

3.5.1.
Door middel van grief 2 voert [appellante] aan dat de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 2.8 en 3.1 van het vonnis ten onrechte heeft gesproken van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens [appellante] had de kantonrechter daar moeten spreken van buitengerechtelijke kosten.

3.5.2.
Het hof is ook aan dit onderdeel van de grief tegemoet gekomen door bij het betreffende onderdeel van de feiten en bij de weergave van de vordering van [appellante] niet te spreken van buitengerechtelijke incassokosten maar van buitengerechtelijke kosten.

Overigens is ook die laatstgenoemde door [appellante] gekozen benaming niet geheel passend. Het gaat in essentie om loon dat [appellante] wil ontvangen voor de door haar op grond van de overeenkomst van opdracht voor [geïntimeerde] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden.

3.5.3.
Dat de door de kantonrechter gehanteerde term niet geheel juist was, brengt niet mee dat de kantonrechter de vordering van [appellante] ten onrechte grotendeels heeft afgewezen. In zoverre verwerpt het hof de grief.

Met betrekking tot vordering A: de gevorderde beloning van primair € 18.001,90, subsidiair een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag

3.6.1.
De kantonrechter heeft de door [appellante] gevorderde beloning van primair € 18.001,90, subsidiair een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, afgewezen. De grieven 3 tot en met 8 zijn onder meer gericht tegen de argumenten op grond waarvan de kantonrechter deze vordering (vordering A) heeft afgewezen.

3.6.2.
Als een of meer van deze grieven terecht zouden zijn voorgedragen en dit tot toewijzing van vordering A zou kunnen leiden, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de verweren van [geïntimeerde] tegen vordering A moeten beoordelen die door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten. Het staat het hof ook vrij een of meer van die verweren eerst te beoordelen. Indien een van die verweren doel treft en vordering A reeds om die reden afgewezen moet worden, hoeven de grieven 3 tot en met 8 ten aanzien van deze vordering niet meer behandeld te worden.

3.7.
[geïntimeerde] heeft tegen vordering A in het geding bij de kantonrechter als primair verweer een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst van opdracht wegens dwaling. De

kantonrechter heeft het beroep op dwaling verworpen. Omdat die verwerping dragend is voor de toewijzing van het bedrag van € 1.210,-- in het dictum van het vonnis en [geïntimeerde] daar geen incidenteel hoger beroep tegen heeft ingesteld, heeft de verwerping van het beroep op dwaling gezag van gewijsde gekregen. Dit brengt mee dat het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling niet in de beoordeling van het hoger beroep kan worden betrokken, ook niet voor zover het betreft het door de kantonrechter afgewezen en in principaal hoger beroep aan het hof voorgelegde onderdeel van de vordering van [appellante] (zie in dezelfde zin HR 30-3-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514). Hetzelfde geldt voor het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden en voor het beroep op ontbinding van de overeenkomst.

3.8.1.
[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat zij er op grond van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst vanuit heeft mogen gaan dat [appellante] de beloning voor haar werkzaamheden tegen het in de overeenkomst genoemde standaarduurtarief van € 300,-- rechtstreeks zou declareren bij [assuradeur en verzekeraar] en dat [geïntimeerde] uitsluitend de succes fee aan [appellante] zou hoeven te voldoen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] haar geen uitleg gegeven over de in de voor haar – mede gelet op haar beperkte kennis van het Nederlands – moeilijk te begrijpen in de tekst van de overeenkomst en haar niet uitgelegd dat zij de werkzaamheden van [appellante] tegen het in de overeenkomst genoemde uurtarief van € 300,-- zelf zou moeten voldoen indien die niet meer door [assuradeur en verzekeraar] zouden worden voldaan.

3.8.2.
Het hof stelt voorop dat de in de tekst van de schriftelijke overeenkomst neergelegde beloningsstructuur ertoe kan leiden dat [geïntimeerde] voor de door [appellante] te verrichten werkzaamheden in totaal een aanzienlijk hogere vergoeding moet voldoen dan de in de overeenkomst genoemde succes fee en zelfs ook aanzienlijk hoger dan de schadevergoeding die [geïntimeerde] van [assuradeur en verzekeraar] zou ontvangen. In het onderhavige geval zou de overeenkomst, indien die naar de letter zou moeten worden uitgevoerd (en [appellante] zou worden gevolgd in haar stellingen over de omvang van de door haar verrichte werkzaamheden en over de redelijkheid van haar uurtarief), ertoe leiden dat [geïntimeerde] aan [appellante] een loon zou moeten voldoen van ruim € 20.000,--, derhalve een loon dat ruim het vijfvoudige bedraagt van de voorschotten van € 4.000,-- die zij tijdens de looptijd van de overeenkomst van [assuradeur en verzekeraar] heeft ontvangen en waarvan mag worden aangenomen dat [appellante] de verstrekking daarvan heeft bewerkstelligd.

3.8.3.
De inhoud van een omstreden overeenkomst moet door de rechter echter niet alleen op basis van de schriftelijke tekst van de ondertekende overeenkomst worden vastgesteld. De rechter moet de inhoud van een overeenkomst vaststellen aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

3.8.4.
[appellante] is de overeenkomst in de uitoefening van haar bedrijf aangegaan, daarbij vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van appellante] , die volgens de stelling van [appellante] een ervaren letselschadespecialist is. De overeenkomst is door [appellante] opgesteld. De mogelijke gevolgen van de beloningsstructuur zoals neergelegd in de schriftelijke tekst van de overeenkomst zijn uit de bewoordingen van de overeenkomst niet aanstonds duidelijk, ook niet bij zorgvuldige lezing daarvan door een niet-jurist. Bij lezing van de overeenkomst kan de indruk ontstaan dat de opdrachtgever alleen een succes fee hoeft te voldoen indien de verzekeraar tot uitkering overgaat en dat de opdrachtgever verder geen vergoedingen hoeft te voldoen, met andere woorden de indruk dat de overeenkomst een ‘no cure no pay karakter’ heeft. Die indruk wordt versterkt door de omstandigheid dat [appellante] in artikel 7 bedingt dat [geïntimeerde] een aanspraak op vergoeding van wat [appellante] “BGK” noemt aan haar, [appellante] , cedeert. Vervolgens staat in artikel 8 van de overeenkomst nog eens expliciet geschreven dat de opdrachtgeefster geen vergoeding verschuldigd is wanneer de wederpartij niet betaalt.

Daarbij komt dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet goed beheerste. Die omstandigheid heeft [appellante] zelf gebruikt toen zij bij brief aan [assuradeur en verzekeraar] van 21 september 2011 namens [geïntimeerde] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst heeft ingeroepen. Op grond van de zorg die [appellante] als een goed opdrachtnemer jegens [geïntimeerde] in acht diende te nemen en eveneens op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, in overeenstemming waarmee zij zich jegens [geïntimeerde] diende te gedragen, was [appellante] daarom verplicht [geïntimeerde] vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te wijzen op het feit dat zij als gevolg van de tekst van de overeenkomst aan [appellante] niet alleen de succes fee zou moeten voldoen maar ook een vergoeding voor de door [appellante] verrichte werkzaamheden op basis van een uurtarief van € 300,, voor zover [assuradeur en verzekeraar] die werkzaamheden niet geheel zou willen vergoeden. [appellante] had zich ervan moeten verzekeren dat dit bij het aangaan van de overeenkomst voor [geïntimeerde] duidelijk was (zie in vergelijkbare zin met betrekking tot een andere zaak waar [appellante] als partij bij betrokken is geweest het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5249).

3.8.5.
[appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] “volledig op de hoogte was van de financiële afspraken” en dat [geïntimeerde] van meet af aan wist “waar zij financieel aan toe was”. Volgens [appellante] blijkt dat ondubbelzinnig uit de ondertekende overeenkomst.

Uit de ondertekende overeenkomst blijkt naar het oordeel van het hof om de in rov. 3.8.4 genoemde redenen echter niet dat [geïntimeerde] de strekking daarvan volledig heeft doorzien of heeft kunnen doorzien. Om die reden volgt uit de stellingen van [appellante] ook niet dat [appellante] [geïntimeerde] vóór het aangaan van overeenkomst uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gewezen op de gevolgen van de in de overeenkomst neergelegde beloningsstructuur in de hierboven beschreven zin. De stellingen van [appellante] (dat [geïntimeerde] wist waar zij aan toe was en dat dit blijkt uit het feit dat zij de overeenkomst heeft ondertekend) zijn daarvoor te algemeen en de bewoording van de aangehaalde artikelen, ook in onderling verband gelezen, zijn daarvoor te onduidelijk. Dat [appellante] [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van de in de schriftelijke overeenkomst neergelegde beloningsstructuur en zich ervan heeft vergewist dat [geïntimeerde] zich van die structuur en mogelijke gevolgen bewust was, volgt niet uit de stellingen van [appellante] en is het hof ook niet gebleken.

3.8.6.
De contractsvrijheid waar [appellante] zich op heeft beroepen, kan haar in dit verband niet baten. Voor een goede werking van de contractsvrijheid zou in elk geval vereist zijn geweest dat [appellante] [geïntimeerde] zou hebben voorgelicht in de onder 3.8.2 beschreven zin, zodat [geïntimeerde] weloverwogen over de in de overeenkomst neergelegde beloningsstructuur, met de mogelijke gevolgen daarvan, had kunnen beslissen.

3.8.7.
Het voorgaande brengt mee dat [appellante] er bij het sluiten van de overeenkomst in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat aan [geïntimeerde] duidelijk was dat zij – volgens de letterlijke tekst van de overeenkomst – aan [appellante] niet alleen de in de overeenkomst genoemde succes fee van maar liefst 50% diende te betalen, maar daarnaast ook een beloning die zou kunnen oplopen tot een veelvoud van de vergoeding die [geïntimeerde] dankzij de inspanningen van [appellante] van [assuradeur en verzekeraar] zou ontvangen. [geïntimeerde] heeft er op haar beurt in redelijkheid wel op mogen vertrouwen dat zij uitsluitende de (aanzienlijke) succes fee van 50% aan [appellante] zou hoeven te voldoen en dat [appellante] eventuele nadere vergoedingen zou regelen met en zou ontvangen van [assuradeur en verzekeraar] . De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst moet dus, mede gelet op de niet eenvoudig te doorgronden bewoordingen daarvan en mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal slechts in beperkte mate beheerste, aldus worden uitgelegd dat [geïntimeerde] zelf naast de succes fee (en de inmiddels door [assuradeur en verzekeraar] aan [appellante] betaalde vergoedingen) geen nadere vergoeding aan [appellante] verschuldigd is te voldoen.

3.9.1.
Er is ook nog een tweede – zelfstandig dragende – reden waarom vordering A niet toewijsbaar is. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] , die de declaraties voor verrichte werkzaamheden overeenkomstig artikel 5 van de overeenkomst telkens rechtstreeks indiende bij [assuradeur en verzekeraar] , [geïntimeerde] ten onrechte niet meteen op de hoogte gesteld van het feit dat [assuradeur en verzekeraar] op enig moment niet meer bereid was verdere gefactureerde kosten voor de werkzaamheden van [appellante] te voldoen en dat (in zijn optiek) dit betekende dat verdere kosten voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] haar hierdoor de mogelijkheid ontnomen om door het eerder opzeggen van de overeenkomst van opdracht met [appellante] te voorkomen dat zij voor aanzienlijke kosten zou komen te staan.

3.9.2.
[appellante] heeft niet betwist dat zij [geïntimeerde] niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat [assuradeur en verzekeraar] vanaf een bepaald moment niet langer bereid was om verdere declaraties van [appellante] te voldoen. [appellante] heeft daaromtrent in haar akte in hoger beroep gesteld dat het niet voor de hand lag om [geïntimeerde] daarvan op de hoogte te stellen, omdat [geïntimeerde] haar vordering op [assuradeur en verzekeraar] ter zake deze kosten had gecedeerd aan [appellante] en de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] ter zake deze kosten tot aan het moment van de opzegging door [geïntimeerde] van de overeenkomst nog niet opeisbaar was.

3.9.3.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met deze reactie het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende bestreden. [appellante] heeft volgens haar eigen stellingen in de periode tussen het moment waarop [assuradeur en verzekeraar] haar laatste betaling ter zake loon voor de werkzaamheden aan [appellante] had voldaan (en niet tot verdere betalingen bereid was) en het moment waarop [geïntimeerde] de overeenkomst met [appellante] heeft opgezegd, nog voor ruim € 18.000,-- aan werkzaamheden verricht. [appellante] had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] er op grond van de overeenkomst redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat deze werkzaamheden door [assuradeur en verzekeraar] vergoed zouden worden en niet voor haar rekening zouden komen, zodat zij uitsluitend een bedrag aan succes fee verschuldigd zou zijn. Op het moment waarop [assuradeur en verzekeraar] vergoeding van verdere declaraties van [appellante] weigerde, had [appellante] [geïntimeerde] daar onverwijld over moeten informeren en er op moeten wijzen dat vanaf dat moment het risico dat deze werkzaamheden in het geheel niet meer door [assuradeur en verzekeraar] zouden worden betaald volgens de tekst van de overeenkomst voor rekening van [geïntimeerde] zou komen. [geïntimeerde] had zich dan op haar situatie kunnen beraden en dit had voor [geïntimeerde] zeer wel aanleiding kunnen zijn om de overeenkomst op een eerder moment te beëindigen. Het hof ziet niet wat het feit dat de vordering op grond van de tekst van de overeenkomst aan [appellante] gecedeerd was en nog niet opeisbaar was, daar aan af kan doen. Dat geldt te meer nu de tekst van de overeenkomst op dit punt – zeker voor niet juristen – niet eenvoudig te lezen is. Daar komt bovendien de al genoemde omstandigheid bij dat [appellante] niet gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet goed beheerste.

3.9.4.
Bij deze stand van zaken bracht de zorgplicht die [appellante] als deskundig opdrachtnemer had jegens [geïntimeerde] mee dat [appellante] [geïntimeerde] onmiddellijk zou inlichten toen bleek dat [assuradeur en verzekeraar] verdere declaraties van [appellante] niet meer wilde voldoen en dat [appellante] de betreffende declaraties dus op enig moment op [geïntimeerde] wilde gaan verhalen. Door niet aan deze mededelingsverplichting te voldoen, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de keuzemogelijkheid ontnomen om de overeenkomst vanwege het oplopen van de kosten te beëindigen. Bij deze stand van zaken is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellante] met een beroep op de tekst van de overeenkomst nog een aanvullende betaling van [geïntimeerde] op de declaraties verlangt, in aanvulling op de al door [assuradeur en verzekeraar] verrichte betalingen.

3.10.
Vordering A is dus om meerdere redenen niet toewijsbaar. Dat brengt mee dat voor zover het vordering A betreft, niet hoeft te worden beslist op de grieven 3 tot en met 8 en evenmin op de andere verweren die [geïntimeerde] heeft aangevoerd en die door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld gelaten.

Met betrekking tot vordering B: de gevorderde succes fee van € 2.420,--

3.11.1.
De kantonrechter heeft de door [appellante] gevorderde succes fee van € 2.420,-- inclusief btw (50% van de tijdens het bestaan van de overeenkomst van opdracht ontvangen voorschotten van in totaal € 4.000,--, te vermeerderen met btw), tot een bedrag van € 1.210,-- inclusief btw toegewezen. [appellante] wil met de grieven 3, 4 en 5 bewerkstelligen dat aan succes fee alsnog het volledige gevorderde bedrag van € 2.420,-- inclusief btw wordt toegewezen. In de toelichting op de grieven heeft [appellante] allereerst aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld:
- dat artikel 8 van de overeenkomst van opdracht neerkomt op een onmogelijkheid om de overeenkomst van opdracht op te zeggen zonder schadevergoeding te betalen;
- dat artikel 8 van de overeenkomst daarom in strijd is met artikel 7:408 BW.

3.11.2.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [appellante] uitsluitend de succes fee vordert over de voorschotten van in totaal € 4.000,-- die tijdens het bestaan van de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] zijn verstrekt door [assuradeur en verzekeraar] . [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat [appellante] heeft bewerkstelligd dat die voorschotten van in totaal € 4.000,-- zijn verstrekt, dat [appellante] in zoverre “succes” heeft gehad en dat aan [appellante] in zoverre een fee toekomt (zij het dat [geïntimeerde] meent dat die fee geen 50% maar slechts 25% moet bedragen).

3.11.3.
Dit brengt mee dat [appellante] geen betaling vordert van de in artikel 8 van de overeenkomst bedoelde door de opzegging van de overeenkomst ‘misgelopen succes fee’, maar van de op grond van artikel 6 van de overeenkomst ten tijde van de opzegging reeds verschuldigd geworden succes fee. Dit brengt mee dat de redenering op grond waarvan de kantonrechter de gevorderde succes fee voor de helft heeft afgewezen, geen stand kan houden. In zoverre zijn de grieven 3, 4 en 5 terecht voorgedragen.

3.12.1.
Omdat dit kan leiden tot volledige toewijzing van de door [appellante] gevorderde succes fee, moet het hof nader over dit onderdeel van de vordering oordelen en daarbij de verweren van [geïntimeerde] betrekken die door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten.

3.12.2.
Het hof stelt daarbij voor op de overeenkomst niet is vernietigd wegens dwaling. Tegen de beslissing van de kantonrechter om vordering B ten dele toe te wijzen en tegen de daaraan ten grondslag liggende overweging dat de overeenkomst niet vernietigd is, is [geïntimeerde] immers niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Ook het beroep dat [geïntimeerde] in het geding bij de kantonrechter heeft gedaan op vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden en het beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming van [appellante] in de nakoming daarvan, zijn door de kantonrechter verworpen en komen nu [geïntimeerde] niet in incidenteel hoger beroep gekomen is in hoger beroep niet meer aan de orde.

3.12.3.
Ter bespreking resteert dan het verweer van [geïntimeerde] tegen vordering B dat het hof hier kort zal weergeven.

[appellante] heeft [geïntimeerde] aanvankelijk (naar het hof begrijpt: in 2011) een door [appellante] opgestelde schriftelijke overeenkomst met daarin een succes fee van 25% laten ondertekenen. [appellante] heeft die overeenkomst in 2013 teruggevraagd en [geïntimeerde] toen de overeenkomst van 13 juni 2013 laten ondertekenen met daarin de succes fee van 50%. [appellante] heeft daarbij gezegd dat dit alleen voor de verzekeraar was. Daarom hoeft [geïntimeerde] slechts de (aanvankelijk) overeengekomen succes fee van 25% te voldoen, aldus [geïntimeerde] .

3.12.4.
[appellante] heeft dit verweer betwist en gesteld dat [geïntimeerde] willens en wetens akkoord is gegaan met een succes fee van 50%. Ook heeft [appellante] gesteld dat de door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst van opdracht hiervan dwingend bewijs oplevert.

3.12.5.
Het hof overweegt dienaangaande dat de schriftelijke overeenkomst van 13 juni 2013, die door beide partijen is ondertekend en waarbij beide partijen een paraaf hebben geplaatst bij de wijziging van de succes fee van 25% naar 50%, op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert voor de stelling van [appellante] dat partijen een succes fee van 50% zijn overeengekomen. Daarom moet er in dit hoger beroep in beginsel van worden uitgegaan dat [appellante] en [geïntimeerde] uitdrukkelijk een succes fee van 50% zijn overeengekomen. Dit betreft bovendien een vrij beknopte een eenvoudige afspraak. Hierbij speelt niet de ondoorzichtigheid van de beloningssystematiek waarvan wel sprake is met betrekking tot vordering A.

3.12.6.
Ingevolge artikel 151 lid 2 Rv staat het een partij in beginsel vrij om tegenbewijs te leveren tegen dwingend bewijs. [geïntimeerde] heeft echter in het geding bij de kantonrechter in het geheel geen bewijsaanbod gedaan. Aan het slot van haar memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] wel een bewijsaanbod gedaan, maar dat bewijsaanbod heeft gelet op de bewoordingen daarvan uitsluitend betrekking op de onredelijkheid van de declaraties waarvan [appellante] in het kader van vordering A betaling vordert. Van enige bewijsaanbod van [geïntimeerde] dat het bereik van vordering A te buiten gaat, is geen sprake. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om [geïntimeerde] ambtshalve tot de levering van tegenbewijs met betrekking tot vordering B toe te laten. Dat brengt mee dat het verweer van [geïntimeerde] dat partijen geen succes fee van 50% zijn overeengekomen, geen doel treft.

3.13.
Andere steekhoudende verweren tegen vordering B, uitgaande van de situatie dat vordering A niet toewijsbaar is, heeft [geïntimeerde] niet gevoerd. Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, voor zover vordering B daarbij slechts voor de helft is toegewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, vordering B alsnog geheel toewijzen, derhalve tot het gevorderde bedrag van € 2.420,-- inclusief btw. Nu uit de stellingen van [appellante] niet af te leiden is dat zij aanspraak wil maken op wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW en ook uit het vonnis niet af te leiden is dat die rente is toegewezen, zal het hof de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toewijzen.

Conclusie en afwikkeling

3.14.1.
Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis onder aanpassing van gronden moet worden bekrachtigd voor zover bij dat vonnis vordering A is afgewezen. Het vonnis moet worden vernietigd voor zover het betreft de slechts gedeeltelijke toewijzing van vordering B. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, die vordering alsnog geheel toewijzen.

3.14.2.
Bij deze stand van zaken moeten beide partijen in het geding bij de kantonrechter beschouwd worden als over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen voor zover het betreft de compensatie van de proceskosten van het geding bij de kantonrechter.

3.14.3.
Het hoger beroep heeft slechts op een in financieel opzicht ondergeschikt punt doel getroffen en is grotendeels ongegrond. Het hof zal [appellante] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. ECLI:NL:GHSHE:2018:1997