Hof 's-Hertogenbosch 150714 no cure no pay; positief resultaat door een ander bereikt; geen recht op success fee

Hof 's-Hertogenbosch 150714 no cure no pay; positief resultaat door een ander bereikt; geen recht op success fee

4. De beoordeling
4.1
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 4 januari 2012 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
2.1.
In 2005 is een geschil ontstaan tussen [geïntimeerde] en zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar Cardif. De rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerde] (DAS) had hem te kennen gegeven de kosten voor juridische bijstand in dit geschil niet te zullen vergoeden omdat zij de kans op een positief resultaat te gering achtte. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellante] benaderd voor juridische bijstand.
2.2.
Op 17 maart 2005 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht gesloten in het kader waarvan [appellante] aan [geïntimeerde] juridische bijstand zou verlenen in voormeld geschil met Cardif op zogenoemde ‘no cure no pay’-basis. De tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd in een machtiging, die door [geïntimeerde] is ondertekend. In deze machtiging staat onder meer vermeld:
“De ondergetekende, hierna te noemen “opdrachtgever” machtigt hierbij [letselschadespecialist], letselschadespecialist te [plaats], hierna te noemen “opdrachtnemer”, in het kader van de door hem/haar aan opdrachtnemer in behandeling gegeven letselschadezaak tot het navolgende:
1. Het opvragen van alle (medische) informatie welke opdrachtnemer nodig vindt voor een adequate behandeling van de zaak.
2. Het voeren van onderhandelingen met de (aansprakelijke) wederpartij over de hoogte van de schadevergoeding en de afwikkeling van de zaak.
3. Het desnoods opstarten van een gerechtelijke procedure (…), indien in der minne daarover geen overeenstemming met de wederpartij valt te bereiken.
(…)
5. Het aan opdrachtgever in rekening mogen brengen van een honorarium (te vermeerderen met (…) omzetbelasting) berekend over de totale schadeuitkering, met een maximum volgens de navolgende staffel: 25% over de eerste vijfentwintigduizend euro; 20% over het meerdere tot vijftigduizend euro; 15% over het meerdere boven vijftigduizend euro.”
2.3.
Op 5 april 2005 heeft [appellante] Cardif aangeschreven en gesommeerd aan haar (betalings)verplichtingen jegens [geïntimeerde] te voldoen. Op deze brief heeft Cardif afwijzend gereageerd.
2.4.
Op 15 augustus 2005 heeft telefonisch overleg plaatsgehad tussen [appellante] en [geïntimeerde] over het vervolg van de behandeling van het geschil met Cardif. Tussen partijen is besproken dat een gerechtelijke procedure zou moeten worden gestart tegen Cardif. Deze procedure zou door een ander dan [letselschadespecialist] moeten worden gevoerd omdat hij geen advocaat is. Ook heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geadviseerd om in het kader van de bij DAS geldende geschillenregeling met een second opinion een nieuw verzoek bij DAS in te dienen om de advocaatkosten voor een procedure alsnog vergoed te krijgen.
2.5.
Naar aanleiding van dit overleg heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met [Advocaten] Advocaten in [kantoorplaats]. [advocaat], advocaat bij dit kantoor, heeft bij brieven van 12 september 2005 en 31 oktober 2005 de voormelde second opinion uitgebracht aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerde]. Deze second opinion heeft ertoe geleid dat de rechtsbijstandverzekeraar alsnog vergoeding van de genoemde advocaatkosten heeft toegezegd.
2.6.
[advocaat] is vervolgens voor [geïntimeerde] een gerechtelijke procedure gestart tegen Cardif. Deze procedure heeft erin geresulteerd dat Cardif is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 163.000,--.
2.7.
Op 11 oktober 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 33.558,-- gefactureerd. [geïntimeerde] heeft op 23 februari 2011 een bedrag van € 2.156,-- aan [appellante] betaald. Het resterende bedrag heeft [geïntimeerde] onbetaald gelaten.
4.2
In deze procedure stelt [appellante] dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst van 17 maart 2005 gehouden is tot betaling van het volledige door haar in rekening gebrachte bedrag van € 33.558,= (inclusief 19% btw), gelet op de schade-uitkering die aan [geïntimeerde] is toegekend in de gerechtelijke procedure tegen Cardif. Op dit bedrag is € 2.156,= betaald, zodat volgens [appellante] € 31.204,= te betalen resteert. Dit bedrag vordert zij in conventie, vermeerderd met € 634,92 aan wettelijke rente over de periode van 11 november 2010 tot en met 14 juli 2011 en met € 998,32 aan buitengerechtelijke incassokosten, in totaal € 33.035,24, met rente en kosten.
[geïntimeerde] heeft deze vordering betwist. Volgens hem heeft hij de overeenkomst met [appellante] in het telefoongesprek op 15 augustus 2005 opgezegd toen bleek dat een procedure nodig zou zijn en [appellante] daar niet zelf voor kon zorgen. Partijen zijn volgens [geïntimeerde] nooit overeengekomen dat hij aan [appellante] een vergoeding zou moeten betalen in het geval dat [advocaat] (na 15 augustus 2005) c.q. een ander dan [letselschadespecialist] een positief resultaat zou bewerkstelligen. Het positief resultaat is door [advocaat] bewerkstelligd en niet door [appellante] zodat hij [appellante] niets verschuldigd is geworden. Het bedrag van € 2.156,= heeft [geïntimeerde] onder protest aan [appellante] betaald en alleen om op dat moment van de zaak af te zijn. Dat bedrag heeft hij dan ook onverschuldigd betaald. In reconventie vordert [geïntimeerde] terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
[appellante] betwist op haar beurt dat [geïntimeerde] het bedrag van € 2.156,= onverschuldigd heeft betaald.
4.3
Bij tussenvonnis van 28 september 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 5 december 2011 plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 4 januari 2012 heeft de rechtbank aan [appellante] een bewijsopdracht verstrekt. [appellante] diende te bewijzen dat bij het sluiten van de overeenkomst van 17 maart 2005 tussen partijen is afgesproken - en deze overeenkomst aldus mede inhield - dat een gerechtelijke procedure zo nodig door een ander dan [letselschadespecialist] gevoerd zou (kunnen) worden. [appellante] heeft als getuigen haar directeur [directeur] en [geïntimeerde] als getuigen doen horen. Van de contra-enquête is geen gebruik gemaakt.
Bij eindvonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank [appellante] niet in het bewijs geslaagd geoordeeld, haar vordering in conventie afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen.
4.4
[appellante] heeft in punt 10 van haar memorie van grieven vier (ongenummerde) grieven aangevoerd, waarvan de eerste twee zich richten tegen de haar verstrekte bewijsopdracht. De derde grief betreft de bewijswaardering en de daaraan verbonden consequenties. De laatste grief betreft de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van beide vonnissen.
4.5
In hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd zodat zij thans vordert:
primair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de succesfee van € 33.558,= met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2011 en van € 998,= aan buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2011 en subsidiair een honorarium van € 2.442,07 met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2012.
4.6
Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in discussie dat de tussen hen gesloten overeenkomst inhoudt dat [appellante] aan [geïntimeerde] voor haar bemoeienissen een honorarium in rekening mag brengen dat is gerelateerd aan de hoogte van de uitkering die door die bemoeienissen door [geïntimeerde] wordt verkregen. Wanneer die bemoeienissen geen resultaat hebben, heeft [appellante] geen recht op enige vergoeding; dat is inherent aan een opdracht op basis van no cure no pay als waarvan in dit geval sprake is. Partijen zijn het er ook over eens dat het door [geïntimeerde] gewenste resultaat, het verkrijgen van een uitkering van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar Cardif, niet zonder een procedure bereikt kon worden. Deze procedure is geëntameerd door [advocaat] in opdracht van [geïntimeerde] en heeft vervolgens tot het door [geïntimeerde] gewenste resultaat geleid.
De vraag is nu of onder deze omstandigheden aan [appellante] enige vergoeding toekomt uit hoofde van de overeenkomst van 17 maart 2005, de overeenkomst waar [appellante] haar vordering op baseert en die daar volgens [geïntimeerde] geen grond voor biedt. Voor de beantwoording van deze vraag is uitleg van die overeenkomst vereist, waarbij het met name gaat om de consequenties van de inschakeling van derden.
4.7
De betekenis van een omstreden overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Het enige schriftelijke stuk waarin de afspraken van 17 maart 2005 zijn neergelegd, is de machtiging waarvan de relevante bepalingen hiervoor zijn aangehaald (r.o. 4.1 onder 2.2). [geïntimeerde] heeft hierbij machtiging verleend aan mr. [appellante] voor onder meer ‘het desnoods opstarten van een gerechtelijke procedure’. Deze bepaling is cruciaal aangezien het verstrekken van de uitkering door Cardif uiteindelijk door een procedure is bewerkstelligd. De letterlijke tekst wijst op het opstarten van een procedure door mr. [appellante] zelf; aan hem wordt immers de machtiging daartoe verleend en niet - tevens - tot het verstrekken van een opdracht aan derden. Volgens [appellante] is deze uitleg onjuist omdat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] geen advocaat meer was. Volgens [appellante] is dat ook aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt, zodat duidelijk was dat voor het opstarten van een procedure een ander, die wel advocaat was, zou moeten worden ingeschakeld. [appellante] voert in dit verband aan dat [geïntimeerde] bij het getuigenverhoor heeft verklaard dat het hem niet uitmaakte wie een procedure zou voeren. Dat is op zich juist, maar [geïntimeerde] voegde daaraan toe dat bij het desbetreffende gesprek niet over een procedure is gesproken. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaarde [geïntimeerde] dat laatste ook. Hij verklaarde toen ook dat hij er destijds van uitging dat mr. [appellante] advocaat was en zelf een procedure kon voeren.
4.8
Uit de tekst van de machtiging en de verklaringen van beide bij het verlenen daarvan betrokken personen kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de ruime uitleg van de overeenkomst zoals [appellante] deze voorstaat de juiste is, zodat het op de weg van [appellante] lag om nader bewijs te leveren. Dat bewijs is in eerste aanleg aan [appellante] opgedragen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. De door haar statutair directeur mr. [appellante] als getuige afgelegde verklaring kan op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het die verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Naast de verklaring van mr. [appellante] is alleen de getuigenverklaring van [geïntimeerde] voorhanden, die dergelijk aanvullend bewijs niet inhoudt, terwijl dat evenmin is te vinden in de producties die [appellante] in de loop van de procedure heeft overgelegd. Met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst bieden deze namelijk geen uitsluitsel over wat partijen tegenover elkaar hebben verklaard en wat zij op grond daarvan van elkaar mocht verwachten.
4.9
Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat de overeenkomst, zoals deze gezien het voorgaande uitgelegd dient te worden, geen grondslag biedt voor de door [appellante] verlangde succesfee. Dit betekent dat het betoog van [appellante] over de eventuele beëindiging van de overeenkomst (mvg punt 26 e.v.) en over het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:248 lid 2 BW (mvg punt 39 e.v.) geen bespreking behoeft.
4.10
Het hof merkt hierbij nog het volgende op. Ook indien het standpunt van [appellante] zou worden gevolgd dat de machtiging van [geïntimeerde] niet alleen inhield dat mr. [appellante] zo nodig een procedure mocht opstarten maar ook een door deze ingeschakelde advocaat, kan hem dat in het onderhavige geval niet baten. Immers, tussen partijen staat vast dat niet [appellante] maar [geïntimeerde] zelf de advocaat heeft ingeschakeld die de procedure heeft geëntameerd en heeft zorg gedragen voor de financiering van diens bemoeienis (via zijn rechtsbijstandverzekering DAS). Uit de tekst van de machtiging valt niet af te leiden dat partijen hebben beoogd ook die situatie onder het bereik van de tussen hen gesloten overeenkomst zou vallen, terwijl [appellante] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die dat aannemelijk zouden kunnen maken. In ieder geval heeft [appellante] geen hierop toegespitst bewijsaanbod gedaan.
4.11
Met betrekking tot de primaire vordering van [appellante] in conventie, zoals deze thans luidt, is de conclusie dat de stellingen van [appellante] haar vordering niet kunnen dragen, zodat deze niet toewijsbaar is. De eerste drie grieven van [appellante] worden daarom in zoverre verworpen.
4.12
In hoger beroep heeft [appellante] naast de vordering tot betaling van de succesfee met rente en kosten thans als subsidiaire vordering een bedrag van € 2.442,07 met rente gevorderd als honorarium voor bestede tijd. [appellante] verwijst naar de brief van DAS aan [appellante] van 16 februari 2011 waarin is vermeld dat een gebruikelijk c.q. redelijk loon voor de verrichte diensten verschuldigd is, dat door DAS wordt berekend op € 2.156,=. Dit bedrag is aan [appellante] betaald en door [geïntimeerde] in reconventie als onverschuldigd betaald teruggevorderd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen; hierop ziet de laatste grief van [appellante]. De subsidiaire vordering van [appellante] in conventie en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] betreffen hetzelfde onderwerp, zodat deze hieronder gezamenlijk worden besproken.
4.13
In genoemde brief van 16 februari 2011 die DAS namens [geïntimeerde] aan [appellante] heeft gestuurd met het oog op een beëindiging van het geschil over de vordering van [appellante] is onder meer het volgende opgenomen:
[advocaat] heeft de zaak in de periode 2005 tot en met 2010 behandeld en in een gerechtelijke procedure de door cliënt geleden schade op Cardif verhaald. Het honorarium van [advocaat] is door cliënt voldaan.
Op grond van de overeenkomst van 17 maart 2005 is cliënte aan u een honorarium verschuldigd met een maximum van het in de overeenkomst genoemde staffeltarief. Nu geen concreet tarief, doch slechts een maximum tarief is overeengekomen, is een gebruikelijk loon c.q. een redelijk loon voor de verrichte werkzaamheden verschuldigd.
Op basis van de door u verstrekte urenspecificatie blijkt u in totaal 9 uur en 48 minuten aan de zaak heeft besteed. (…)
Kort en goed, cliënt zal niet aan uw sommatie voldoen. Wel is cliënt bereid om de verrichte werkzaamheden af te rekenen conform tijd X tarief. Voor de 9 uur en 48 minuten zal dan ook het door u aangegeven tarief van € 220,00 inclusief BTW worden voldaan. In totaal zijnde een bedrag ad € 2.156,00 inclusief BTW. Betaling zal binnen veertien dagen na heden plaatsvinden. (…) Uitdrukkelijk merk ik op dat de betaling onder protest plaatsvindt en louter wordt verricht om van deze zaak af te zijn.
Cliënt zal dan ook geen tegenvoorstel accepteren dan wel in onderhandeling gaan. Indien u niet eens bent met de aangeboden vergoeding mag u de dagvaarding aan mijn kantooradres betekenen. In reconventie zal alsdan terugvordering van het betaalde bedrag worden gevorderd, met als reden dat de specificatie incorrect is.
Voor cliënt is de hiermee de zaak afgedaan.
Onder reserve van alle rechten (…).
Daarnaast blijkt volgens [appellante] ook uit brieven van [geïntimeerde] zelf van 29 oktober 2010 en van 25 november 2010 dat hij vond dat hij [appellante] nog een zekere vergoeding verschuldigd was, terwijl ook de advocaat van [geïntimeerde] daar blijkens diens verklaring bij de comparitie van partijen in eerste aanleg van uitging.
4.14
Volgens [geïntimeerde] brengt de afwijzing van de (thans primaire) vordering van [appellante] in conventie mee, dat aan [appellante] ook geen vergoeding voor gemaakte uren toekomt. De betaling van het bedrag van € 2.156,= is alleen gedaan om een minnelijke oplossing van het geschil te bereiken. Hij meent dat dit beschouwd kan worden als een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde dat [appellante] in rechte een vordering zou instellen, welke voorwaarde is vervuld. Daardoor ontbreekt een rechtsgrond voor de betaling van het bedrag van € 2.156,= dat daarom terecht in reconventie als onverschuldigd betaald wordt teruggevorderd, aldus [geïntimeerde].
4.15
Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de overeenkomst van 17 maart 2005 vloeit voor [geïntimeerde] niet zonder meer een verplichting voort tot vergoeding van gemaakte uren. In de machtiging is daarvoor geen aanknopingspunt te vinden, terwijl ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit dit kan worden afgeleid. Dat wil echter nog niet zeggen dat daarmee iedere grond voor de subsidiaire vordering van [appellante] ontbreekt. Volgens [geïntimeerde] kan die grondslag niet worden gevonden in een nadere schikkingafspraak. Dat het tot een dergelijke afspraak is gekomen, is inderdaad niet gebleken maar dat is ook niet gesteld door [appellante]. Evenmin kan worden volgehouden dat sprake is van een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde aangezien nergens uit blijkt dat [appellante] een aanbod daartoe zou hebben aanvaard. De brief van 16 februari 2011 bevat een eenzijdige actie van de kant van [geïntimeerde] om de discussie met [appellante] af te sluiten en haar claim op een vergoeding van € 33.558,= van tafel te krijgen, welke actie niet het door [geïntimeerde] gewenste resultaat heeft gehad. Daarmee is over die brief evenwel nog niet alles gezegd. Uit de brief blijkt immers ook dat [geïntimeerde] tegenover [appellante] het standpunt inneemt dat [appellante] aanspraak kan maken op een gebruikelijk/redelijk loon op basis van haar urenspecificatie en tarief. Dat standpunt is niet nieuw: ook in zijn brieven van 29 oktober 2010 en van 25 november 2010 gaat [geïntimeerde] hiervan uit. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 5 december 2011 is dit namens [geïntimeerde] bevestigd. [appellante] beschouwt dit als een erkenning in rechte (mvg punt 49), hetgeen door [geïntimeerde] niet is betwist. De subsidiaire vordering van [appellante] sluit hierbij aan, in die zin dat hiermee aanspraak wordt gemaakt op een gebruikelijk/redelijk loon op basis van urenspecificatie en tarief. De hoogte van deze vordering zoals door [appellante] in haar memorie van grieven berekend, en de ingangsdatum van de wettelijke rente zijn door [geïntimeerde] niet afzonderlijk betwist, zodat de subsidiaire vordering van [appellante] geheel voor toewijzing in aanmerking komt. [appellante] heeft onbestreden gesteld dat zij het bedrag van € 2.156,= op 19 oktober 2012 heeft terugbetaald, zodat op deze vordering niets in mindering strekt. Dit betekent dat aan [appellante] wordt toegewezen het bedrag van € 2.442,07, vermeerderd met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf 19 oktober 2012.
4.16
De consequentie van het voorgaande is dat de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 2.156,=, welk bedrag lager is dan het in conventie aan [appellante] toegewezen bedrag, niet toewijsbaar is zodat de vierde grief van [appellante] die hierop betrekking heeft, slaagt. Door [geïntimeerde] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld die, gelet op de devolutieve werking van het appel, tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.17
Voor bewijslevering als door beide partijen in algemene termen aangeboden ziet het hof geen aanleiding, zodat van elk van beide partijen het bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd. ECLI:NL:GHSHE:2014:2152