RBOVE 101121 bbh verzwijgt kostenvergoeding door ass. en incasseert succesfee bij cl; red & bill. leidt tot terugbetalingsverplichting

RBOVE 101121 bbh verzwijgt kostenvergoeding door ass. en incasseert succesfee bij cl; red & bill. leidt tot terugbetalingsverplichting

2
Het geschil

2.1.
Deze zaak gaat, kort samengevat, om het volgende.1

De echtgenoot van [eiseres sub 1] en vader van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] , is in 2013 bij een bedrijfsongeval om het leven gekomen.

[eiser] c.s. hebben [gedaagde] ingeschakeld om van (de verzekeraar van) de werkgever een schadevergoeding te krijgen. Daartoe is op 15 maart 2013 een opdrachtovereenkomst gesloten.

In deze overeenkomst staat dat de basisfee € 3.500,00 bedraagt (exclusief kantoorkosten en BTW). Over de kosten staat in de opdrachtovereenkomst verder het volgende.

[gedaagde] zal trachten zijn kosten (bestede uren verhoogd met 6% kantoorkosten en BTW) te verhalen op derden. Als dat niet lukt dan zullen die kosten door [gedaagde] worden voorgeschoten als er geen andere verhaalsmogelijkheden meer zijn en [eiser] c.s. ook geen schadeloosstelling krijgt.

Als er wel een schadeloosstelling wordt gekregen en [gedaagde] de kosten niet kan verhalen, zal hij een resultaatsafhankelijke fee declareren.

Als er derden kosten moeten worden gemaakt (zoals griffiegeld, deurwaarder, procesadvocaat, specialist/getuige), dan betalen [eiser] c.s. die kosten zelf. [gedaagde] zal trachten ook die kosten op derden te verhalen.

2.2.
Een broer van [eiseres sub 1] , de heer [A] (hierna: [A] ), was de contactpersoon voor [eiser] c.s. met [gedaagde] .

2.3.
In een e-mail van 22 april 2013 aan [A] , schrijft [gedaagde] dat hij teleurgesteld is dat [eiser] c.s. niet wil investeren in een onderzoek of er een schadevergoeding kan worden gekregen. [gedaagde] wil geen risico nemen voor werk en nota’s van anderen. [eiseres sub 1] zou die kosten betalen uit vrijgekomen levensverzekeringen, maar dat heeft ze niet gedaan.

[gedaagde] schrijft dat hij dan wel kan leven met het voorstel van [A] dat [gedaagde] alle kosten namens [eiseres sub 1] betaalt en dat hij dan alle eventuele kostenveroordelingen en vergoedingen krijgt.

2.4.
[gedaagde] heeft op enig moment, de rechtbank begrijpt in de loop van 2015, een document toegestuurd met een berekening van een mogelijke schadeloosstelling. Er was sprake van een mogelijke uitkering van € 200.000,00 of wellicht hoger. In dit document is voorgerekend dat als er een bedrag van € 200.000,00 zou worden uitgekeerd, de succesfee € 60.923,00 zou bedragen, en bij een uitkering van € 210.000,00 zou deze € 64.130,00 bedragen.

2.5.
Op 9 maart 2015 heeft [gedaagde] een factuur aan Delta Lloyd (de verzekeraar van de werkgever) gestuurd ter zake van “juridische bijstand” voor een bedrag van € 34.000,00 exclusief kantoorkosten en BTW (€ 43.608,40 inclusief kantoorkosten en BTW). Deze factuur is door Delta Lloyd aan [gedaagde] betaald.

2.6.
Op 30 maart 2015 is een vaststellingsovereenkomst gesloten met Delta Lloyd voor een bedrag van € 210.000,00.

[eiser] c.s. hebben daarvan in totaal een bedrag van € 153.934,00 via [gedaagde] ontvangen.

2.7.
In 2019 is het [eiser] c.s. bekend geworden dat [gedaagde] niet alleen een succesfee, maar ook een kostenvergoeding van Delta Lloyd heeft ontvangen voor deze zaak. Zij stellen dat, nu [gedaagde] zijn kosten vergoed heeft gekregen van Delta Lloyd, hij gelet op de opdrachtovereenkomst, geen recht had op de succesfee. [eiser] c.s. hebben de succesfee onverschuldigd betaald. Zij vorderen het ingehouden bedrag van (€ 210.000,00 minus € 153.934,00 =) € 56.066,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 april 2015, van [gedaagde] terug.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Hij stelt dat er, na de opdrachtovereenkomst, een aanvullende afspraak is gemaakt.

3
De (verdere) beoordeling

Tussenvonnis 26 augustus 2021, bewijsopdracht

3.1.
In haar tussenvonnis van 26 augustus 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] zich, bij wijze van zelfstandig bevrijdend verweer, heeft beroepen op een nadere overeenkomst. Deze zou, in afwijking van de opdrachtovereenkomst, inhouden dat [gedaagde] , naast de overeengekomen succesfee, ook een eventuele kostenvergoeding van de verzekeraar zou mogen houden. Deze nadere afspraak was gemaakt omdat [eiser] c.s. niet bereid waren de “derden kosten” te voldoen.

[eiser] c.s. hadden betwist dat een dergelijke nadere afspraak was gemaakt.

3.2.
De rechtbank heeft [gedaagde] een bewijsopdracht gegeven. Weliswaar suggereert de mail van 22 april 2013 aan [A] dat er al kosten voor derden werden gemaakt, maar door [eiser] c.s. is dat betwist. Afspraken moesten ook niet met [A] maar met [eiser] c.s. worden gemaakt. Bovendien lijkt de factuur van [gedaagde] aan Delta Lloyd enkel te zien op zijn kosten en niet op kosten van derden. Ook had [gedaagde] geen inzicht gegeven in deze “derden kosten”.

3.3.
De rechtbank heeft [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat er kosten voor derden en/of kosten die buiten de opdracht vielen, zijn gemaakt en dat er – in afwijking van de opdrachtovereenkomst – (mede) ten aanzien daarvan nadere prijsafspraken tussen [gedaagde] en [eiser] c.s. zijn gemaakt, op basis waarvan [gedaagde] het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag op basis van de factuur van [gedaagde] , ter hoogte van € 43.608,40 mocht behouden naast de door hem geïnde succesfee van € 56.066,00 ten laste van [eiser] c.s..

Getuigenverklaringen

3.4.
[gedaagde] had aanvankelijk zeven getuigen aangezegd. Daarvan zijn er vier daadwerkelijk gehoord.

3.4.1.
[eiser sub 2] verklaarde onder meer het volgende.

Pas op het laatst, tijdens het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst heb ik [gedaagde] voor het eerst gezien en was ik aanwezig bij een bespreking. ( ... ) Tijdens diezelfde bespreking heeft meneer [gedaagde] gezegd dat hij zijn kosten niet kon verhalen. Ik weet niet bij wie hij ze zou kunnen verhalen. Er is geen afspraak gemaakt dat meneer [gedaagde] zijn kosten zou verhalen via de verzekeraar en daarnaast ook via een succesfee.

( ... )

Op vragen van mr. Blankestijn:

Tijdens de bespreking van 29 of 30 maart 2015 heeft [gedaagde] bij de bespreking van de kostenopstelling geen woorden gebruikt waaruit ik kon afleiden dat het volledig anders zou gaan. Als er wel iets gewijzigd zou zijn, dan had dat wel op papier gestaan. ( ... )

3.4.2.
[eiser sub 3] verklaarde onder meer het volgende.

Ik heb maar één overleg gehad met meneer [gedaagde] en dat was tijdens het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Ik kan mij niets herinneren van wat er tijdens die bespreking is besproken. Naar mijn weten is tijdens die bespreking niet door [gedaagde] gezegd dat hij zijn kosten zowel via de verzekeraar zou verhalen, als ook via een succesfee.

( ... )

Op vragen van mr. Blankestijn:

Ik kan mij niet herinneren dat er tijdens de bespreking woorden zijn gebruikt als dat de oorspronkelijke afspraak is vervallen, dat die is gewijzigd of dat een nieuwe afspraak is gemaakt. ( ... )

3.4.3.
[eiseres sub 1] verklaarde onder meer het volgende.

Ik was bij de bespreking toen de opdracht aan [gedaagde] is gegeven. Toen is besproken dat als de verzekeraar niet zou vergoeden, wij de kosten zouden betalen. Daarna zijn er nog één of twee besprekingen bij ons thuis geweest. Ik weet niet of tijdens één van die besprekingen de afspraak is gemaakt met [gedaagde] dat hij zijn kosten via de verzekeraar vergoed zou krijgen en daarnaast ook een succesfee.

( ... )

Op vragen van de heer [gedaagde] :

U vraagt mij of er ooit iets door mij is betaald. Dat weet ik niet. Mijn broer regelde alles. Ik was in shock.

3.4.4.
De heer [A] verklaarde onder meer het volgende.

Er zijn geen afspraken gemaakt die inhouden dat [gedaagde] aanspraak kon maken op een vergoeding van de kosten via de verzekeraar alsook op een succes fee via het bedrag dat de verzekeraar heeft uitgekeerd. Mijn functie was niet die van gevolmachtigde maar die van contactpersoon, zoals ook in de opdrachtbevestiging van [gedaagde] is vermeld. ( ... )
Ik ben bij alle gesprekken met [gedaagde] geweest. ( ... ) In het tweede gesprek ( ... ) is wel over kosten gesproken en zijn er afspraken gemaakt. Die afspraken staan in de opdrachtbevestiging.

Wanneer juridische kosten niet vergoed zouden worden dan zou er worden afgerekend op basis van een fee. Die fee is prestatiegericht.

Met [gedaagde] zijn geen gesprekken geweest over aanvullende kosten van derden, risico’s die [gedaagde] loopt of andere afspraken. Wel is er een korte discussie geweest over het niet betalen van de opstartfee. Ik verwijs naar het e-mailbericht van 22 april 2013 (productie 8 bij de conclusie van antwoord en overweging 2.2.8 van het vonnis). Wij hebben nooit meer gesproken over kosten of over kosten van derden. Wij hebben nooit in beeld gehad dat derden betrokken waren. ( ... )

Mij was niet bekend dat [gedaagde] derden heeft ingeschakeld. Met mij is nooit besproken welke derden [gedaagde] heeft ingeschakeld en wat de kosten daarvoor zijn. ( ... )

Op vragen van mr. Masselink:

U houdt mij de opdrachtbevestiging voor pagina 2 het kopje ‘afspraken’ wie doet wat en vraag mij wat dit lijstje betekent. Dat lijstje zegt mij niet zoveel, ik ken alleen [gedaagde] en [C] . Je kunt wel zoveel namen op een lijstje zetten. Met hen heb ik nooit kennis gemaakt en zij zijn ook nooit ingezet, want anders had ik het geweten. ( ... )

Op vragen van de heer [gedaagde] :

U vraagt mij of het mij bekend is dat [gedaagde] ook ander zaken voor de familie behandelde zoals een arbeidsrecht casus en een pensioenpremie. [gedaagde] heeft 1 pensioenkwestie behandeld, omdat de werkgever (SPNG) van mijn zwager geen pensioenpremie had afgedragen. Mij is niet bekend dat [gedaagde] ook nog een verhaalsprocedure heeft gevoerd voor Delta Lloyd om de schade te kunnen verhalen. ( ... )

3.5.
Namens [gedaagde] is afgezien van het horen van nadere getuigen.

Namens [eiser] c.s. is laten weten geen gebruik te maken van de mogelijkheid van een contra-enquête.

Conclusies na getuigenverhoor

3.6.
In zijn akte na getuigenverhoor stelt [gedaagde] dat hij expliciet heeft aangegeven dat hij derden heeft ingeschakeld.

[gedaagde] voert aan dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat iedereen kennis had van het lijstje “wie doet wat” in de opdrachtbevestiging. Bovendien zijn eisers akkoord gegaan met beide overeenkomsten, dus zowel de opdrachtovereenkomst als de vaststellingsovereenkomst.

De letstelschadeberekening (productie 3 bij conclusie van antwoord) is opgemaakt met behulp van diverse deskundigen. Deze staan onder andere opgesomd in de opdrachtbevestiging. Ook in de schadeberekening staat dat er kosten derden zijn gemaakt.

De rechtbank is te gemakkelijk voorbijgegaan aan de e-mail van 22 april 2014. Uit de e-mail blijkt al uitdrukkelijk dat [gedaagde] diverse kosten heeft gemaakt voor inschakeling van derden. Deze kosten zijn door [gedaagde] voorgeschoten.

Bovendien heeft [gedaagde] , zoals [A] heeft bevestigd, diverse andere werkzaamheden voor [eiser] c.s. heeft verricht (arbeidsprocedure) waarvoor [gedaagde] ook geen kosten in rekening heeft gebracht.

Als de rechtbank de vordering van [eiser] c.s. wel zou toewijzen, staat in elk geval vast dat [gedaagde] recht had op een succesfee van € 64.130,00.

Voorts zou een toewijzing betekenen dat [eiser] c.s. een vergoeding van € 210.000,00 + € 56.066,00 = € 266.066,00 heeft gekregen. De fee is dan verschuldigd over dit hele bedrag, hetgeen nog een aan [gedaagde] te betalen bedrag van € 14.016,50 aan succesfee oplevert. Ook de basisfee van € 3.500,00 dient dan nog te worden voldaan. [gedaagde] doet een beroep op verrekening.

3.7.
In hun akte na getuigenverhoor stellen [eiser] c.s. dat [gedaagde] niet aan de bewijsopdracht heeft voldaan. Er zijn geen nadere stukken overgelegd en de getuigen verklaren niet dat er een nadere afspraak is gemaakt in verband met kosten derden. Integendeel.

[gedaagde] verwijst naar de lijst met namen in de opdrachtovereenkomst, maar heeft geen facturen, kostenspecificaties etc overgelegd. Dat er kosten voor derden zijn gemaakt wordt dan ook betwist.

Het is juist dat [gedaagde] enige werkzaamheden heeft verricht in een arbeidsgeschil van [eiseres sub 1] . Deze werkzaamheden zijn door [gedaagde] echter separaat gedeclareerd en door [eiseres sub 1] betaald.

De door [gedaagde] overgelegde nieuwe berekening heeft niets met de bewijsopdracht te maken. Dat geldt ook voor het beroep op verrekening.

Beoordeling van het geleverde bewijs

3.8.
De rechtbank overweegt het volgende. De oorspronkelijke afspraak tussen partijen was dat de kosten van [gedaagde] werden voldaan door middel van een succesfee. De kosten van derden (griffiegeld, deurwaarder, procesadvocaat, specialist/getuige), zouden [eiser] c.s. zelf betalen. [gedaagde] zou proberen deze kosten bij de verzekeraar van de werkgever terug te krijgen.

3.9.
Het is wat de rechtbank betreft voldoende duidelijk dat [eiser] c.s. zelf geen kosten voor derden hebben betaald. Dat is ook niet het standpunt van [eiser] c.s. en tijdens het getuigenverhoor heeft [eiseres sub 1] verklaart niet te weten of er door hen kosten voor derden zijn betaald. [gedaagde] heeft uitdrukkelijk bevestigd dat [eiser] c.s. zelf geen kosten derden hebben gedragen. [gedaagde] heeft in zijn e-mail van 22 april 2014 aan [A] geschreven dat hij die kosten derden zal voorschieten, maar dat hij dan een eventuele kostenveroordeling en vergoeding daarvoor mag houden.

3.10.
De rechtbank laat hier in het midden of die laatstgenoemde afspraak daadwerkelijk met [eiser] c.s. is gemaakt. Voor zover die afspraak al zou zijn gemaakt, hetgeen door [eiser] c.s. wordt betwist, laat dat immers onverlet dat [gedaagde] ook moest bewijzen dat er daadwerkelijk kosten voor die derden zijn gemaakt. Dat bewijs heeft [gedaagde] niet geleverd. De rechtbank legt dat hierna uit.

3.11.
Uit de e-mail van 22 april 2014 volgt niet dat er op dat moment al kosten derden zijn gemaakt. [gedaagde] schrijft dat hij door zijn administratie is aangesproken dat er een nota niet is betaald. Dat gaat om de nota voor de opstartkosten ad € 3.500,00. Er wordt immers gesproken over “onze kosten”. [A] bevestigde in zijn getuigenverklaring dat er een gesprek is geweest over deze nota en verwees daarbij naar deze e-mail.

De in de e-mail genoemde [D] zou op de lijst staan. [gedaagde] legt echter niet uit wie deze [D] dan is. Op de lijst staan alleen juristen/mensen die juridische werkzaamheden doen. Welke werkzaamheden deze [D] heeft gedaan die [gedaagde] zelf niet had kunnen doen, blijkt niet.

3.12.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de schadeberekening (productie 3 bij conclusie van antwoord) door twee deskundigen is gemaakt. Wie dat zijn geweest en wat hun kosten waren, zegt [gedaagde] niet. De rechtbank leest in paragraaf 8.1 van de schadeberekening niet dat er op dat moment werkzaamheden door derden zijn uitgevoerd. Dat [gedaagde] zelf niet die berekening zou kunnen maken zoals hij stelt, kan de rechtbank niet beoordelen. Noch of een dergelijk berekening al dan niet gemaakt kon worden door één van de mensen die voor HGL juristen werkt. Als [gedaagde] niet zelf de berekening heeft gemaakt, lag het op zijn weg om de facturen van de deskundigen over te leggen of in elk geval te noemen welke deskundigen die berekening dan wel hebben gemaakt. De rechtbank heeft al overwogen dat het voor rekening en risico van [gedaagde] moet blijven als hij, zoals hij stelt, geen stukken meer voorhanden heeft (r.o. 5.10 van het tussenvonnis van 26 augustus 2020).

3.13.
Ook andere kosten derden zouden naar het oordeel van de rechtbank redelijk eenvoudig aan te tonen moeten zijn met facturen, opdrachten, kostenberekeningen etc of desnoods met verklaringen. [gedaagde] heeft echter niemand laten horen en heeft er ook van afgezien om zelf als beëdigd getuige een verklaring af te leggen.

3.14.
De rechtbank kan dan ook niet anders dan concluderen dat [gedaagde] niet het bewijs heeft geleverd dat er kosten door derden zijn gemaakt ten behoeve van deze kwestie, die door [gedaagde] zijn betaald. [gedaagde] is niet geslaagd in de bewijsopdracht en heeft dan ook, noch conform de oorspronkelijke opdrachtovereenkomst, noch conform een eventueel later gemaakte afspraak, recht op het mogen houden van een kostenvergoeding wegens gemaakte kosten van derden.

3.15.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij in elk geval werkzaamheden heeft verricht in een arbeidsgeschil van [eiseres sub 1] dat los stond van het arbeidsongeval van haar man, en dat hij deze kosten niet aan haar heeft gedeclareerd.

[eiser] c.s. hebben echter aangetoond dat [gedaagde] wel een factuur aan [eiseres sub 1] heeft gestuurd met betrekking tot dit arbeidsgeschil en dat zij die heeft betaald. Ook dit kan derhalve geen grond zijn om te oordelen dat aan [gedaagde] de succesfee en de kostenvergoeding van Delta Lloyd toekwam.

Wat moet het gevolg zijn?

3.16.
De opdrachtovereenkomst houdt in dat als er wel een schadeloosstelling wordt verkregen en [gedaagde] de kosten niet kan declareren, hij een resultaatsafhankelijke fee zal declareren.

[gedaagde] heeft wel kosten kunnen declareren bij Delta Lloyd. Het gevolg zou zijn dat [gedaagde] dan geen recht heeft op declaratie van de succesfee en dat [eiser] c.s. deze onverschuldigd hebben betaald.

3.17.
De rechtbank merkt het standpunt van [gedaagde] dat hij recht heeft op een redelijke vergoeding (alinea 7 akte na getuigenverhoor) alsmede de uitlating dat hij heel veel werk heeft verricht voor [eiser] c.s. om een hoge schadevergoeding te krijgen die niet vanzelfsprekend was, risico heeft gelopen door werk te verrichten terwijl niet zeker was dat hij daarvoor een vergoeding zou krijgen (conclusie van antwoord) en dat zonder tussenkomst van [gedaagde] [eiser] c.s. nimmer een dergelijke vergoeding zou hebben verkregen en dat de handelwijze van [eiser] c.s. (door nu de gehele succesfee terug te vorderen) als een mes in de rug voelt (alinea 7 akte na getuigenverhoor) aan als een beroep op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW).

3.18.
Naar het oordeel van de rechtbank is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat [gedaagde] de succesfee zou moeten terugbetalen nu hij een kostenvergoeding van Delta Lloyd heeft gekregen. Het betekent immers dat door de extra inspanning van [gedaagde] om ook nog een kostenvergoeding van Delta Lloyd te krijgen, hij zijn succesfee zou verspelen. De totale uitkering is hoger (immers € 210.000,00 plus € 43.608,40), maar zijn vergoeding zou lager zijn. Hij zou dan immers deze € 43,608,40 mogen houden in plaats van de fee van € 56.066,00. [gedaagde] zou worden gestraft voor het bedingen van een extra vergoeding. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar.

Daar komt bij dat als [gedaagde] de kostenvergoeding van Delta Lloyd zou hebben opgeteld bij de schadeloosstelling (en uitgekeerd aan [eiser] c.s.), zijn succesfee zelfs hoger zou zijn geweest.

3.19.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de als gevolg van de opdrachtovereenkomst geldende regel hier niet van toepassing is (artikel 6:248, lid 2, BW). In plaats daarvan zal de rechtbank, op grond van artikel 6:248, lid 1, BW op basis van de redelijkheid en billijkheid op de overeenkomst tussen partijen aanvullend toepassen de regel dat de vergoeding die [gedaagde] van Delta Lloyd heeft ontvangen, aan [eiser] c.s. toekomt. Dit zou immers ook de situatie zijn geweest als [eiser] c.s. wel de kosten derden had betaald en [gedaagde] daarvoor een vergoeding had weten te krijgen (zie de opdrachtovereenkomst).

Over deze aanvullende vergoeding van Delta Lloyd rekent de rechtbank niet nogmaals de succesfee. Dat had [gedaagde] - wellicht - zelf kunnen doen door destijds open kaart te spelen. Dat hij een vergoeding van Delta Lloyd had ontvangen heeft hij echter niet aan [eiser] c.s. verteld.

De rechtbank trekt van het terug te betalen bedrag af het bedrag dat [eiser] c.s. hadden dienen te voldoen voor startkosten (€ 3.500,00 exclusief kantoorkosten en BTW)2. Het staat voldoende vast dat [eiser] c.s. dit bedrag niet heeft voldaan. Dat was immers de aanleiding voor het telefoongesprek en de daarop volgende mail van 22 april 2014, en door [eiser] c.s. is dat niet betwist.

3.20.
Dat betekent dat [gedaagde] aan [eiser] c.s., op basis van de opdrachtovereenkomst zoals enerzijds beperkt en anderzijds aangevuld door de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW, dient te voldoen een bedrag van € 43.608,40 minus € 4.489,20 = € 39.119,20.

Wettelijke rente

3.21.
De wettelijke rente is gevorderd vanaf 8 april 2015, als de datum waarop de slotbetaling is ontvangen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de wettelijke rente pas gevorderd kan worden vanaf het moment dat de debiteur in gebreke is gesteld, en dat is 30 september 2019.

3.22.
De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van artikel 6:119 BW is de debiteur tot schadevergoeding (in de vorm van wettelijke rente) verplicht over de periode waarover hij met de voldoening van de geldschuld in verzuim is.

Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde] de kostenvergoeding die hij van Delta Lloyd had ontvangen direct bij de uitkering van de rest van de schadeloosstelling aan [eiser] c.s. dienen te voldoen. Dat is dus 8 april 2015. Vanaf dat moment is [gedaagde] in verzuim en dient hij de wettelijke rente te voldoen. ECLI:NL:RBOVE:2021:4801