Hof Amsterdam 020306: (tangverlossing; toepassing omkeringsregel bij medische aansprakelijkheid)

Hof Amsterdam 02-03-2006: (tangverlossing; toepassing omkeringsregel bij medische aansprakelijkheid)

2.1 Bij het tussenarrest van 15 augustus 2002 is overwogen en beslist dat het hof voorshands van oordeel is dat X, door op het moment dat het hoofdje bij de eerste tractie niet volgde noch op het moment dat de tang afgleed, te besluiten de tangverlossing (althans voorlopig) te staken en B weeënremmende middelen te geven, een beroepsfout heeft gemaakt. X is toegelaten tot tegenbewijs.

2.2 Bij memorie van antwoord na enquête betogen A c.s. dat het hof met bovengenoemde beslissing de bewijslast ten aanzien van de aansprakelijkheid heeft omgedraaid. Zij voeren daartoe aan dat het te dezen niet gaat om het vaststellen van feiten en omstandigheden, maar om een (overwegend normatieve) juridische beoordeling van zowel de aansprakelijkheid als het causaal verband. Om die reden kan X niet volstaan met het leveren van tegenbewijs. X dient, voorzover het gaat om het bewijs van de gestelde beroepsfout, te komen met bewijs van het tegendeel. Aldus A c.s.

2.3 Dit betoog faalt. Voor een omkering van de bewijslast ten aanzien van de aansprakelijkheid bestaat geen aanleiding en een aanwijzing daartoe valt in de overwegingen van het hof in het tussenarrest van 15 augustus 2002 dan ook niet te lezen. De omstandigheid dat het hof het voorshands geleverd geachte bewijs ontleent aan het rapport van de deskundige Visser en aan diens toelichting ter zitting van hof van 27 februari 2001, maakt dit niet anders.

2.4 X betoogt bij zijn hierboven (sub 1) genoemde akte dat het hof ten aanzien van de bewijslast van het causaal verband dient terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest van 15 augustus 2002. Volgens X kan de beslissing van het hof de bewijslast te dezen op X te leggen, geen stand houden in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 19 maart 2004, NJ 2004, 307. In genoemd arrest van de Hoge Raad heeft deze immers, zo betoogt X, de omkeringsregel in zaken die betrekking hebben op medische aansprakelijkheid aanzienlijk ingeperkt. Toepassing van de omkeringsregel in die zaken is door de Hoge Raad beperkt tot gevallen waarin het gaat om schending van een norm die een patiënt poogt te beschermen tegen een specifiek gevaar, zoals wanneer het gaat om in een protocol neergelegde gedragsregels. X wijst er op dat, ten tijde van de begeleiding van de onderhavige bevalling, algemene richtlijnen terzake ontbraken. Bij de gestelde normschending gaat het dan ook om de algemene norm van een redelijk handelend en bekwaam gynaecoloog en daarbij vindt de omkeringsregel volgens de Hoge Raad geen toepassing, aldus X.

2.5 Het hof overweegt als volgt.

2.6 Voor de toepassing van de omkeringsregel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en voorts dat degene die zich op schending van deze norm beroept aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Anders dan X betoogt, valt uit het genoemde arrest van de Hoge Raad niet af te leiden dat het daarbij uitsluitend gaat om een norm die in een medisch protocol is vastgelegd.

2.7 Vaststaat dat de gestelde normschending bestaat uit het doorzetten van de tangverlossing op de hierboven (sub 2.1) beschreven momenten en het toen achterwege laten van het besluit de tangverlossing (voorlopig) te staken en aan B weeënremmende middelen toe te dienen. Onweersproken is dat deze norm ertoe strekt te voorkomen dat door de tangverlossing schade wordt toegebracht aan het kind. Nu voorts door A c.s. met het overleggen van de brief van de kinderneuroloog dr. Van der Knaap van 16 juli 1992 (productie 1 bij repliek) aannemelijk is gemaakt dat tijdens de geboorte letsel aan het hoofdje van C is ontstaan, geldt dat de omkeringsregel te dezen wel degelijk van toepassing is.

2.8 Het hof voegt daar nog aan toe dat Van der Knaap ten aanzien van de door haar geconstateerde impressie-fractuur en de perifere facialis parese rechts oordeelt dat zeker is dat deze het gevolg zijn van de forcipale extractie (de tangverlossing). Aan dat oordeel valt het vermoeden te ontlenen dat de gestelde medische fout de schade van C, in ieder geval voorzover het gaat om het bovenbeschreven schedelletsel, heeft veroorzaakt. Dit betekent dat, voorzover al zou gelden dat de bewijslast te dezen op A c.s. rust, dit bewijs voorshands geleverd is te achten.

2.9 De uitkomst is dat het hof blijft bij zijn overweging in het bewuste tussenarrest (sub 2.18) dat het aan X is te bewijzen dat bedoeld letsel ook zonder de hem verweten gedraging zou zijn ontstaan.

3. De bewijslevering ten aanzien van de beroepsfout

3.1 Aan X is opgedragen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij een beroepsfout heeft gemaakt, door op het moment dat het hoofdje bij de eerste tractie niet volgde noch op het moment dat de tang afgleed, te besluiten de tangverlossing (althans voorlopig) te staken en B weeënremmende middelen toe te dienen.

3.2 De getuige De Haan is als hoogleraar gynaecologie werkzaam aan de faculteit geneeskunde van de Universiteit van Maastricht. Hij heeft -zakelijk- het volgende verklaard. Als weeënremmende middelen oraal worden toegediend, treedt de werking, als er een werking optreedt, binnen tien à vijftien minuten op. Bij intraveneuze werking treedt de werking -wederom: als het middel werkt- binnen de minuut, mogelijk zelfs binnen tien à twintig seconden op. Een zodanig infuus moet worden voorbereid en daarmee gaan zo’n tien à twaalf minuten gepaard. De werking van weeënremmende middelen hangt af van de fase waarin de baring verkeert. In de ontsluitingsfase hebben de middelen aanmerkelijk vaker effect dan in de uitdrijvingsfase. Met werking bedoelt De Haan dat de weeënactiviteit minder wordt. Het kan ook zijn dat het middel bewerkstelligt dat de weeënactiviteit helemaal tot staan wordt gebracht. De Haan zou niet kunnen zeggen of, behalve de fase waarin de baring zich bevindt, nog andere aspecten van de moeder van belang zijn voor de vraag hoe groot de kans is dat weeënremmende middelen werken. De Haan denkt niet dat die andere aspecten er zijn. Het is ook mogelijk dat de middelen slechts kortdurend werken, bijvoorbeeld dat slechts één of twee weeën wegblijven. De Haan schat dat in 2002 in de Universiteitskliniek te Maastricht in minder dan vijf van de in totaal 1365 bevallingen in de uitdrijvingsfase weeënremmende middelen zijn toegepast. Hij baseert die schattingen op besprekingen tijdens het ochtendprotocol. De Haan weet geen voorbeeld uit zijn kliniek waarbij eerst begonnen is met een tangverlossing en vervolgens weeënremmende middelen zijn toegediend. Volgens De Haan kunnen weeënremmende middelen aanzienlijke cardiovasculaire bijwerkingen voor de moeder hebben. De Haan heeft in vergelijkbare situaties als de onderhavige (ligging kruin achterhoofd achter en indaling tot niveau H3+), vele malen een tangverlossing gedaan. Een tangverlossing behoort te beginnen met een proeftractie. Daarbij wordt in beginsel dezelfde kracht uitgeoefend als bij de volgende tracties. Als bij de proeftractie het hoofdje niet volgt, kan dat komen door verkeerde trekrichting of het niet goed aanleggen van de tang. De Haan heeft wel eens volstaan met een proeftractie en daarop besloten tot een keizersnee, maar in de meeste gevallen waarin bij de eerste proeftractie het hoofdje niet volgde, heeft De Haan getracht bij de tweede tractie de oorzaak te verhelpen, hetzij door in andere richting te trekken, hetzij door de tang opnieuw te positioneren, hetzij door beide. Twee tot drie tracties bij een tangverlossing is gebruikelijk. Aldus de getuige De Haan.

3.3 De in contra-enquête gehoorde getuige Bruinse is gynaecoloog. Hij heeft kennis genomen van het medisch dossier met betrekking tot de onderhavige ziektegeschiedenis. Hij wijst er op dat een vacuümextractor is in te stellen op een bepaalde trekkracht (gewoonlijk ingesteld op 0,8 kilogram per vierkante centimeter, maximaal op 1,1 kilogram) maar dat de trekkracht van een mens bij een tangverlossing aanzienlijk groter kan zijn dan bovengenoemd maximum. Bij het bepalen van de trekkracht bij een tangverlossing is de ervaring van de gynaecoloog van belang. Als weeënremmers intraveneus worden toegediend, werkt dat binnen 30 seconden. De voorbereiding van een dergelijke toediening (een ampul pakken en de spuit gereedmaken) schat Bruinse op twee à drie minuten. Bruinse gaat er daarbij van uit dat er een verpleegkundige aanwezig is. Bij intramusculair toedienen gaan de middelen binnen een paar minuten werken. Bruinse meent dat weeënremmers altijd werken, in die zin dat de contracties zullen stoppen. In een groot aantal gevallen zal de conditie van het kind daardoor verbeteren. Een belangrijke oorzaak van foetale nood is navelstrengcompressie; in veel gevallen van navelstrengcompressie brengen weeënremmende middelen een verbetering in de toestand van het kind teweeg. In de kliniek van Bruinse komt het een aantal malen per jaar voor dat weeënremmers worden toegediend in de uitdrijvingsfase wanneer sprake is van foetale nood bij een vaginale kunstoplossing die niet lukt. Bij een tangverlossing kan je na de eerste tractie vaststellen of het gaat lukken of niet. Als er na de eerste tractie geen vordering is, houd je er mee op. Als er wel vordering in zit (het kind komt dieper), kan je doorgaan. Als de lepels er afglijden voordat of vlak nadat je bent gaan trekken, kun je ze er weer opzetten. Maar als ze afglijden nadat je al enige tijd hebt getrokken en er geen vordering is geweest, dan moet je er volgens Bruinse mee ophouden. Als je hebt vastgesteld dat de vaginale kunstverlossing niet lukt, moet je beslissen tot een keizersnee en dien je, als er sprake is van foetale nood, weeënremmers toe. Volgens Bruinse is het cardiovasculaire risico van weeënremmers voor de moeder klein te noemen. Bruinse heeft het onderhavige foetale hartactiepatroon gezien. Volgens hem ging het om een foetale noodsituatie met als meest waarschijnlijke oorzaak navelstrengcompressie. Dit betekent niet dat er geen vaginale kunstverlossing kon worden gedaan. Bruinse is het eens met Visser dat er bij het onderhavige hartactiepatroon een aanzienlijke kans bestond dat de toediening van weeënremmers zou hebben geleid tot een verbeterde toestand van het kind. Volgens Bruinse zou 90% van de Nederlandse gynaecologen onder de omstandigheden van het geval niet hebben gekozen voor een tangverlossing. Die 10% die er wel voor kiest, doet dit omdat ze daar ervaring mee hebben. Aldus de getuige Bruinse.

3.4 Het hof is van oordeel dat X met bovenvermelde getuigenverklaringen, alsmede met de door hem in het geding gebrachte bewijsstukken, niet is geslaagd in het opgedragen tegenbewijs.

3.5 Weliswaar heeft de getuige De Haan verklaard dat aan het toedienen van weeënremmers een zeker risico voor de moeder is verbonden, dat met het toedienen van weeënremmers enige tijd is gemoeid en dat niet vaststaat dat in de uitdrijvingsfase toegediende weeënremmers het beoogde effect hebben, maar daarmee is niet het bewijs ontzenuwd dat X een beroepsfout heeft gemaakt door in de gegeven omstandigheden, zonder te trachten door de toediening van weeënremmers de conditie van het kind te verbeteren hetgeen de mogelijkheid tot een keizersnee zou bieden, met de tangverlossing door te gaan. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van De Haan omtrent de tijd die gemoeid is met het intraveneus toedienen van weeënremmers door Bruinse gemotiveerd is weersproken en dat uit de verklaringen van beide getuigen valt af te leiden dat een intraveneuse toediening van weeënremmers in de gegeven omstandigheden had kunnen leiden tot verlichting van de foetale nood. Anders dan X (memorie na enquête sub 17) betoogt, is te dezen niet relevant dat niet bewezen is dat het toedienen van weeënremmers in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het beoogde effect zou hebben gehad.

3.6 Bij het oordeel dat het tegenbewijs niet is geleverd, komt voorts betekenis toe aan het feit dat uit beide getuigenverklaringen volgt dat de situatie zich kan voordoen dat na de proeftractie alsnog van de tangverlossing wordt afgezien en tot een keizersnee wordt besloten. De Haan meldt dat hij zelf wel eens een dergelijk besluit heeft genomen, terwijl Bruinse verklaart dat het in zijn kliniek een paar keer per jaar voorkomt dat is gekozen voor een vaginale kunstverlossing die niet lukt. Dan wordt alsnog overgegaan tot een keizersnee. Het bewijs dat X een beroepsfout heeft gemaakt door na de proeftractie waarbij geen vordering werd gemaakt, geen keizersnee te overwegen is door genoemde verklaringen dan ook geenszins ontzenuwd.

3.7 X neemt bij memorie na enquête (sub 13) het standpunt in dat gesteld noch gebleken is dat er bij de eerste tractie geen enkele vordering was. Er was, aldus X, slechts sprake van een situatie waarin het hoofdje niet goed volgde en de tang afgleed.

3.8 Voorzover X bedoelt te betogen dat niet is komen vast te staan dat de proeftractie geen aanleiding gaf te twijfelen aan het goed verlopen van de tangverlossing, gaat het hof aan dit betoog voorbij. In deze procedure heeft steeds als uitgangspunt gegolden dat de proeftractie geen resultaat opleverde in die zin dat de bevalling er niet door vorderde. Weliswaar spreekt X in de procedure veelal van "niet (goed) volgen", terwijl Visser zowel in zijn aan de rechtbank uitgebrachte rapport als in zijn nader rapport aan het hof en bij de ter zitting van het hof van 27 februari 2001 gegeven mondelinge toelichting als uitgangspunt neemt dat het hoofdje bij de eerste tractie "niet volgde", maar X heeft zich niet eerder dan in de onderhavige memorie na enquête- op het standpunt gesteld, dat niet is komen vast te staan dat de bevalling bij de proeftractie niet vorderde.

3.9 X heeft in deze procedure ruimschoots de gelegenheid gehad zijn standpunt terzake naar voren te brengen. Het hof wijst met name op bovengenoemde zitting van 27 februari 2001, waarbij zowel Visser als X, vergezeld van zijn raadsman, aanwezig waren. Op die zitting is het uitgangspunt van Visser, dat een proeftractie ertoe dient te onderzoeken of het hoofdje volgt en dat dit bij de onderhavige proeftractie niet het geval bleek te zijn, aan de orde geweest. Dit uitgangspunt is door X ter zitting, noch bij akte na comparitie betwist. Reeds om die reden gaat het hof voorbij aan bovengenoemd, alsnog bij memorie na enquête ingenomen, standpunt.

3.10 Het hof merkt voorts nog op dat het te dezen niet gaat om de vraag of het hoofdje bij de proeftractie "niet volgde", "slecht volgde" (aldus het verslag van X van 5 juni 1992, productie 1 bij conclusie van antwoord) of "niet goed volgde", maar om de vraag of X aan het verloop van de proeftractie de verwachting kon ontlenen dat het kind zonder schade aan de schedel door een tangverlossing geboren kon worden. Nu die vraag ontkennend moet worden beantwoord, doet de X geëntameerde discussie over (de mate van) het al of niet volgen van het hoofdje, te dezen niet terzake.

3.11 Nu X niet is geslaagd in het opgedragen tegenbewijs, staat vast dat hij de gestelde beroepsfout heeft ge-maakt.

4. De bewijslevering ten aanzien van het causaal verband

4.1 Aan X is opgedragen te bewijzen dat het bij C na haar geboorte geconstateerde letsel ook zonder de hem verweten beroepsfout zou zijn ontstaan.

4.2 De getuige De Haan verklaart dat, waar in de brief van de kinderneuroloog Van der Knaap van 16 juli 1992 wordt gesproken van aanwijzingen voor een periventriculaire leucomalacie beiderzijds, zulks duidt op een aanzienlijk zuurstofgebrek en niet op een mechanische oorzaak. Het in die brief genoemde infarct van de arteria cererbi perinataal, kan een mechanische oorzaak hebben, maar dat hoeft niet. Een zodanig infarct kan volgens De Haan ook door zuurstoftekort ontstaan.

4.3 De getuige Bruinse verklaart dat het letsel waarschijnlijk door de tang is toegebracht. Volgens Bruinse doet het letsel van het media infarct zich ook wel voor bij verlossingen anders dan met de tang, al is dit bij voldragen kinderen uiterst zeldzaam.

4.4 X heeft een advies overgelegd van de kinderneuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen. Dit advies is uitgebracht op verzoek van X aan de hand van (stukken uit) het onderhavige procesdossier, waaronder het medisch dossier. Van Nieuwenhuizen stelt voorop dat hij zelf geen röntgenfoto’s heeft kunnen beoordelen. Hij constateert dat in de verslaglegging van 1 juli 1991 wordt gesproken van een impressiefractuur, een epidurale bloeding en een haemorrhagische contusiehaard rechts. In de verslaglegging van 4 juli 1991 wordt voor het eerst melding gemaakt van een infarct rechts. Dit infarct blijkt bij uitbreiding van de diagnostiek inderdaad te bestaan. Volgens Van Nieuwenhuizen blijkt uit de rapportages dat er geen duidelijke verklaring is gevonden voor het ontstaan van het infarct. Van Nieuwenhuizen heeft zelf de indruk dat er wel een logische verklaring voor bestaat. Hij wijst op de mogelijkheid dat zich te dezen een dissectie van de arteria carotis interna of een dissectie van een intracraniële arterie heeft voorgedaan, bijvoorbeeld door manipulatie van de nek of door de kracht die de forceps op de schedel heeft uitgeoefend.

4.5 A c.s. hebben een op hun verzoek opgemaakt rapport van de kinderneuroloog dr. W.C.G. Overweg-Plandsoen overgelegd. Dit rapport is gebaseerd op onderzoek van C, alsmede op diverse medische verslagen en röntgenonderzoeken. Overweg-Plandsoen stelt een aantal neurologische afwijkingen vast. Zij concludeert dat het bij de geboorte van C ging om een hoge forcipale extractie met een indicatie voor forcipale extractie wegens foetale nood, waarbij diverse complicaties zijn ontstaan, zoals een perifere parese rechts, schedeldakfracturen, inwendige bloedingen en een infarct in het stroomgebied van de arteria cerebri media. Overweg-Plandsoen is van mening dat de geconstateerde perifere facialis parese van destijds en de impressiefracturen van de schedel het gevolg zijn van de forcipale extractie. Zij acht het moeilijk te zeggen of het media-infarct rechts is ontstaan ten gevolge van de forcipale extractie. Zij wijst erop dat sprake is geweest hypoxie. De vraag of het herseninfarct is ontstaan ten gevolge van een direct trauma (compressie van de arteria carotis bij de tangverlossing) of indirect bij de hypoxie kan niet worden beantwoord. De epilepsie waar C aan lijdt is het gevolg van de hersenbeschadigingen (herseninfarct, periventriculaire leucomalacie).

4.6 Het hof is van oordeel dat X met bovengenoemde bewijsmiddelen niet is geslaagd in het bewijs dat het letsel dat bij C na de geboorte is vastgesteld ook zou zijn ontstaan als X de aan hem verweten beroepsfout (het in de gegeven omstandigheden voortzetten van de tangverlossing) niet had gemaakt. Wel is aannemelijk geworden dat een deel van dit letsel niet, althans niet uitsluitend, door de (voortgezette) tangverlossing is ontstaan. De omvang van de schade die wél aan X als gevolg van zijn beroepsfout is toe te rekenen, zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.

4.7 Aan de stelling van X dat aannemelijk is dat het letsel bij C slechts kan zijn ontstaan tijdens of als gevolg van de eerste tractie, gaat het hof voorbij, nu deze stelling onvoldoende is onderbouwd. De enkele constatering dat Visser ervan uitging dat de eerste tractie "een forse" was en dat gesteld noch gebleken is dat ook de tweede tractie fors was, acht het hof, gelet op hetgeen overigens te dezen is komen vast te staan, onvoldoende.

4.8 Aan het aanbod van X, door middel van een deskundigenonderzoek zijn stellingen met betrekking tot het ontbreken van causaal verband te bewijzen, gaat het hof voorbij. Dit aanbod is enerzijds te vaag, terwijl anderzijds geldt dat het hof aan het inwinnen van een deskundigenbericht met betrekking tot de omvang van de door X veroorzaakte schade geen behoefte heeft. LJN AX3550