Hof Arnhem 150311 geen aansprakelijkheid voor overlijden kind ondanks tuchtrechterlijk verwijtbaar handelen huisarts; omkeringsregel niet van toepassing

Hof Arnhem 150311 geen aansprakelijkheid voor overlijden kind ondanks tuchtrechterlijk verwijtbaar handelen huisarts; omkeringsregel niet van toepassing
Hoger beroep van Rb Arnhem 181109

4.1 Het gaat in deze – trieste – zaak om het volgende. [appellanten] zijn patiënt geweest in de huisartsenpraktijk van [geïntimeerde], evenals hun (op 15 januari 2001 overleden) zoontje [zoon]. Op vrijdag 12 januari 2001 heeft appellant sub 1 telefonisch contact gezocht met de huisartsenpraktijk. Hij heeft aan de assistente van [geïntimeerde] verteld dat [zoon] die dag last had van hoge koorts, spugen en diarree. De assistente heeft geadviseerd om [zoon] veel te laten drinken en bij aanhoudende klachten opnieuw contact op te nemen. In het weekend van 13-14 januari 2001 hebben [appellanten] geen contact gezocht met een (weekend)huisarts. Op maandag 15 januari 2001 zijn [appellanten] met [zoon] omstreeks 8.30 uur naar het inloopspreekuur van [geïntimeerde] gegaan. [geïntimeerde] kwam tot de waarschijnlijkheidsdiagnose “gastro-enteritis met ondervulling/uitdroging en bijkomende bacteriële infectie”. Hij heeft geadviseerd om [zoon] regelmatig vocht toe te dienen en hij heeft een antibioticum voorgeschreven. Rond 9.30 uur hebben [appellanten] [zoon] thuis in zijn bedje gelegd. Omstreeks 10.15 uur hebben zij [zoon] levenloos in zijn bedje, liggend in zijn braaksel, gevonden. Reanimatie door ambulancepersoneel, in aanwezigheid van [appellanten], heeft niet mogen baten. Er is obductie verricht.
[appellanten] hebben na de voornoemde gebeurtenissen psychische klachten ontwikkeld.
[appellanten] hebben een klacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) te Zwolle. Het RTG heeft bij uitspraak van 20 december 2003 geoordeeld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij ten aanzien van [zoon] c.q. diens ouders [appellanten] had moeten betrachten. Het RTG heeft de maatregel van een waarschuwing opgelegd. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden.
Na een verzoek voorlopig deskundigenbericht door [geïntimeerde], hebben prof. dr. J.W. van Ree (emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde) en prof. dr. J.F.M. Metsemakers (hoogleraar huisartsgeneeskunde) een rapport d.d. 22 november 2006 uitgebracht. Daarna heeft op verzoek van beide partijen prof. dr. L.A.A. Kollée (hoogleraar kindergeneeskunde) een rapport d.d. 10 juni 2007 uitgebracht.

4.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 hebben [appellanten] de onderhavige procedure aangespannen. Zij hebben onder meer overlijdensschade en shockschade gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2009 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.

4.3 [appellanten] zijn met vijf grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Deze grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.4 Het RTG heeft in de tuchtuitspraak geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende aandacht heeft besteed aan de tekenen van uitdroging bij [zoon]; hij heeft wel de ingevallen ogen genoemd/gezien, maar enig onderzoek of informatie naar de vochtopname en vochtafscheiding is niet gebeurd. [geïntimeerde] had bekend moeten zijn met het feit dat bij zeer jonge kinderen ([zoon] was toentertijd 11 maanden) het uitdrogingsproces zeer snel kan verlopen. [geïntimeerde] heeft evenmin aandacht besteed aan de longen van [zoon]. Hij heeft de [zoon] met een stethoscoop wel beluisterd, maar de borst van [zoon] niet onbloot zodat hij zich op deze wijze de mogelijkheid heeft ontnomen om de mate van benauwdheid en de mogelijke oorzaak pneumonie (door “intrekkingen”) te zien; bij zeer jonge kinderen is pneumonie immers eerder zichtbaar dan hoorbaar. [geïntimeerde] heeft ook onvoldoende aandacht besteed aan de (hoge) temperatuur van [zoon]. Volgens het RTG was [geïntimeerde] kennelijk gevangen in zijn diagnose buikgriep.
De deskundigen Van Ree en Metsemakers hebben bij de beantwoording van de vragen 3 en 4 in hun (voorlopig) deskundigenbericht een soortgelijk oordeel gegeven.
Gezien deze oordelen is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij niet gehandeld heeft overeenkomstig de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts (ex art. 7:453 BW) door het achterwege laten van nader onderzoek bij [zoon] bij de werkdiagnose “gastro-enteritis met ondervulling/uitdroging en mogelijke bacteriële infectie”. [geïntimeerde] betwist echter dat er causaal verband bestaat tussen zijn handelen/nalaten en het overlijden van [zoon].

4.5 Met grief I voeren [appellanten] aan dat in casu de omkeringsregel toegepast moet worden. Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof.
De omkeringsregel ziet op het bewijsvermoeden van het causaal verband tussen de (beroeps)fout en de schade. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het om gevallen waarin door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, waarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. De vraag die hier eerst beantwoord moet worden is of de geschonden norm in art. 7:453 BW ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345 en LJN7351, NJ 2004, 304 en 305). De in art. 7:453 BW neergelegde norm betreft een algemene norm waarbij de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout (van de arts) tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en de schade condicio sine qua non-verband bestaat, geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel (vgl. HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004, 307).
[appellanten] hebben in de toelichting bij grief I aangevoerd dat er in dit geval sprake is (geweest) van schending van een norm die ziet op het voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk het redden van het leven van [zoon] nu hij in levensgevaar verkeerde. Zij hebben hiervoor verwezen naar de uitspraak van HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007, 644. Het hof deelt de opvatting van [appellanten] niet dat hier sprake is geweest van schending van een veiligheidsnorm door [geïntimeerde]. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] wist of kon weten dat [zoon] ten tijde van het spreekuurbezoek (mogelijk al) in levensgevaar verkeerde. [geïntimeerde] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts had mogen worden verwacht, zo oordelen ook de deskundigen en het RTG. Dat [geïntimeerde] de toestand waarin [zoon] verkeerde heeft onderschat en is gebleven bij zijn werkdiagnose, leidt er hier niet toe dat [geïntimeerde] een veiligheidsnorm heeft geschonden. Het hof heeft hiervoor ook geen aanknopingspunten kunnen vinden in de deskundigenrapporten en de uitspraak van het RTG.
Het hof ziet op grond van de gebleken feiten en omstandigheden ook geen aanleiding om de stelling van [appellanten] dat er sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], voorshands bewezen te achten, waartegen [geïntimeerde] nog tegenbewijs kan leveren.
Grief I faalt.
Ten overvloede oordeelt het hof dat er ook in deze (trieste) zaak geen aanleiding is om op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast te komen.

4.6 Volgens de hoofdregel in art. 150 Rv dienen [appellanten] te bewijzen dat [zoon] is overleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde]. Grief II ziet op het (proportioneel) causaal verband met het overlijden (en de daaruit voortvloeiende schade voor [appellanten]); de grieven III, IV en V bouwen hierop voort en zien op de vorderingen ter zake van overlijdensschade en shockschade.

4.7 Uit het obductieverslag van patholoog J. H. Lagendijk valt geen (duidelijke) oorzaak te halen voor het overlijden van [zoon].
Voor het onderzoek naar de vraag of er causaal verband bestaat tussen het handelen van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] is door partijen de deskundige Kollée benaderd, die hierover heeft gerapporteerd (zie ook 4.1). Kollée komt in antwoord op vraag 1 tot de conclusie dat als de anamnese en het lichamelijk onderzoek volledig (en dus zorgvuldig) zou zijn geweest, de ernst van de dehydratie bij [zoon] beter zou zijn herkend en het mogelijk onderliggend pulmonaal probleem aan het licht zou zijn gekomen. Naar zijn oordeel was de ziektetoestand van [zoon] op het spreekuur van 15 januari 2001 ernstig. Indien [geïntimeerde] de ziekteverschijnselen van [zoon] beter had onderkend dan zou hij zeer waarschijnlijk een kinderarts (telefonisch) hebben geconsulteerd. Deze kinderarts zou gezien de (acute) symptomen van [zoon] [geïntimeerde] hebben geadviseerd om [zoon] met spoed te verwijzen. Kollée vervolgt in de beantwoording van vraag 2 dat de kinderarts dan zonder twijfel de ernst van de klinische toestand zou hebben onderkend en een klinische behandeling zou hebben ingesteld (waaronder laboratoriumonderzoek). De behandeling zou naar verwachting hebben bestaan uit het intraveneus toedienen van vocht en de noodzakelijke stoffen en medicamenten (na de bij laboratoriumonderzoek vastgestelde ontregelingen). Tevens zouden de vitale functies bewaakt zijn met een monitor.
Volgens Kollée zou een adequate klinische behandeling in aansluiting op het spreekuurbezoek en na overleg, opname en onderzoek door de kinderarts binnen één uur mogelijk zijn geweest. (Het hof merkt hier terzijde op dat [appellanten] weliswaar aanvoeren (memorie van grieven sub 25) dat behandeling binnen 15 minuten mogelijk was omdat het ziekenhuis vlakbij de praktijk van [geïntimeerde] ligt, maar dat laat het antwoord van Kollée onverlet dat er ook nog overleg, opname en onderzoek moet plaatsvinden.) [zoon] moet ten tijde van het spreekuurbezoek al in een slechte algemene conditie zijn geweest. Bij een al bestaande slechte algemene conditie kan aspiratie van voedsel ([zoon] is liggend in zijn braaksel gevonden) optreden en een bijdragende rol (in het overlijden) spelen. De doodsoorzaak is echter niet de aspiratie maar het onderliggend lijden, aldus Kollée. Bij de behandeling door de kinderarts zouden de ernstige verstoringen van het interne milieu gecorrigeerd hebben kunnen worden, maar dit proces vergt enige uren voordat weer een nieuw evenwicht kan ontstaan. Hoe succesvol de behandeling zou zijn geweest hangt mede af van de verstoring van het interne milieu. Hiervan zijn geen gegevens bekend omdat er geen laboratoriumonderzoek heeft plaatsgevonden. Gezien het snelle beloop (de tijd tussen het huisartsbezoek en het overlijden, zo verstaat het hof) gaat Kollée er van uit dat er sprake moet zijn geweest van een ernstige verstoring. Kollée kan niet vaststellen hoe groot de overlevingskansen van [zoon] zouden zijn geweest indien hij aansluitend op het huisartsbezoek in het ziekenhuis zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van Kollée is weliswaar niet uitgesloten dat er overlevingskansen zouden zijn geweest wanneer de kinderarts zou zijn ingeschakeld, maar hij vermoedt dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd.

4.8 Het hof kan de conclusies van Kollée volgen dat [zoon] is overleden als gevolg van zijn slechte algemene conditie (door ondermeer uitdroging, zo begrijpt het hof). [geïntimeerde] heeft die slechte algemene conditie niet juist onderkend. Het hof leest en begrijpt de hierboven weergegeven bevindingen van Kollée aldus dat [zoon] al ten tijde van het spreekuurbezoek in zo’n slechte algemene conditie verkeerde, dat zijn overlevingskansen minimaal zouden zijn geweest en ieder geval zó klein dat Kollée concludeert dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat het bestaan van (proportioneel) causaal verband tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] rechtens niet is komen vast te staan. Dit leidt er toe dat grief II niet slaagt.

4.9 De grondslag voor de vordering van overlijdensschade is gebaseerd op de (minimale) kans dat [zoon] niet zou zijn overleden. Nu [zoon] wel is overleden is [geïntimeerde] (proportioneel) aansprakelijk voor de overlijdensschade, aldus [appellanten] in de toelichting op hun grief III.
Uit de inleidende dagvaarding sub 23 begrijpt het hof dat [appellanten] met hun vordering doelen op de schade als bedoeld in art. 6:108 lid 2 BW. Voor het recht op deze schadevergoeding is echter ook vereist dat er sprake is van causaal verband tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en de gevorderde overlijdensschade van [appellanten] Nu het hof al heeft geoordeeld dat er geen causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) is tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], kunnen [appellanten] ook geen aanspraak maken op deze schadevergoeding. Grief III faalt daarom.

4.10 De grieven IV en V ten slotte leggen de vraag voor of [appellanten] aanspraak kunnen maken op shockschade. Als grondslagen (primair en subsidiair) voeren [appellanten] aan dat zij door het handelen van [geïntimeerde] op afschuwelijke wijze geconfronteerd zijn met het volkomen onverwachte overlijden van hun zoon. Zij vonden [zoon] in zijn eigen bedje, liggend in zijn braaksel. Zij zijn aanwezigheid geweest bij de (mislukte) reanimatie door het ambulancepersoneel. Zij waren hier niet op voorbereid.
Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van HR 22 februari 2002, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (Taxibus), heeft de Hoge Raad ten aanzien van het wettelijk systeem in de bepalingen art. 6:106-6:108 BW in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen:
Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade. Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij — zoals hier — in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.

In het arrest van HR 9 oktober 2009, LJN BI8583, NJ 2010, 387 ging het om de vraag of de nabestaanden (de ouders) van slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval, waarbij de daders wegens doodslag veroordeeld waren, shockschade (van de WAM-verzekeraar) konden vorderen. Deze vordering strandde. De Hoge Raad overwoog:
De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.
Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare — ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan — slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1 , aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

In het onderhavige geval is geen sprake van schending of opzettelijke overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm. Alleen daarom al kan het hof aan [appellanten] geen recht op shockschade toekennen, nog daargelaten dat uit de overgelegde medische stukken niet valt op te maken dat er sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld als gevolg van de directe confrontatie met de dode [zoon] in zijn bedje en de daaropvolgende reanimatie. Het Nederlandse recht kent (nog) geen mogelijkheid om psychische schade als gevolg van het overlijden van een dierbare naaste, zoals een kind, te vergoeden. Terzijde merkt het hof hier op dat het wetsvoorstel (28 781) om aan nabestaanden (een bedrag aan) affectieschade toe te kennen recent in de Eerste Kamer is gestrand.
Dit betekent dat de vordering van [appellanten] tot vergoeding van shockschade moet stranden. De grieven IV en V falen.

4.11 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.
Het hof begrijpt heel goed dat het overlijden van een kind voor ouders en in dit geval het overlijden van [zoon] en de reanimatie van [zoon] voor [appellanten] een verschrikkelijke gebeurtenis moet zijn geweest. Dat [appellanten] psychische klachten hebben gekregen is zeer voorstelbaar. Toch kunnen deze persoonlijke, trieste omstandigheden niet dragend zijn voor een toewijzing van hun vorderingen. LJN BP8479