Hof Arnhem-Leeuwarden 080915 zenuwletsel nervus medianus; Hof volgt niet de door partijen samen aangezochte deskundige; zkh aansprakelijk; omkeringsregel

Hof Arnhem-Leeuwarden 080915 zenuwletsel nervus medianus; Hof volgt niet de door partijen samen aangezochte deskundige; zkh aansprakelijk; omkeringsregel.

4 
De motivering van de beslissing in hoger beroep.

4.1.
[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd dat de beide vonnissen van de rechtbank Overijssel worden vernietigd en dat voor recht wordt verklaard dat MST als centraal aansprakelijke ex artikel 7:462 BW aansprakelijk is voor de medische kunstfouten (o.a. het ontbreken van toestemming en onvoldoende dossiervorming) die binnen haar ziekenhuis jegens [appellante] zijn gepleegd rond en bij de operatie aan haar hand rechts in 2008 en dat MST wordt veroordeeld tot het betalen van alle schadevergoeding die als gevolg van die gepleegde medische kunstfouten is ontstaan, welke schade bij begroting vastgesteld dient te worden, danwel nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

4.2.
[appellante] heeft drie grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen rechtsoverweging 2.2. van het eindvonnis. [appellante] betoogt, samengevat, dat het onderzoek van dr. Van der Heijden onvoldoende zorgvuldig en diepgaand is geweest, innerlijk tegenstrijdig is, niet voldoet aan de Leidraad deskundigen in civiele zaken, dat hij [appellante] niet heeft onderzocht, dat hij geen uitvoering heeft gegeven aan het blokkeringsrecht en correctierecht van [appellante] en dat zij staande houdt dat sprake is van een medische kunstfout door de operateur dr. Grossman. Die kunstfout bestaat er volgens [appellante] uit dat de (onervaren) dr. Grossman de nervus medianus tijdens de operatie heeft gemanipuleerd. Bovendien is er een incorrecte diagnose gesteld, waardoor [appellante] een operatie heeft ondergaan die niet passend was voor de aandoening waaraan zij feitelijk leed. Het hof begrijpt [appellante] aldus dat zij betoogt dat - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - van een vermindering van eis (voorzover de vordering zag op het tekortschieten in de verplichtingen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hulpverlener/genezer) geen sprake is, althans dat [appellante] in hoger beroep haar eis wederom met dit verwijt vermeerdert.

4.3.
MST heeft als verweer hiertegen allereerst aangevoerd dat namens [appellante] ter comparitie is erkend dat het ziekenhuis, althans de betrokken chirurg, heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam chirurg mag worden verwacht. Er is volgens het ziekenhuis sprake van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daaraan is [appellante] gebonden, zo voert het ziekenhuis aan.

4.4.
Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij (artikel 154 lid 1 Rv). Daartoe is vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen (HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616 ). Aan dit vereiste voldoet de onder 3.3. geciteerde opmerking van mr. Van Stokkum niet. Daaruit blijkt immers niet meer dan dat hij op het punt van vakbekwaamheid weinig tegen het deskundigenbericht van dr. Van der Heijden kan inbrengen. Het niet voeren van gemotiveerd verweer tegen de bevindingen van de deskundige is wat anders dan het uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van de stelling van MST dat geen sprake is geweest van een kunstfout. Mr. Zwartjens heeft ter comparitie in hoger beroep nog aangevoerd dat ter zitting de stelling is prijsgegeven dat er fout is gehandeld. Dat blijkt echter niet uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg. In het vonnis is weliswaar vermeld (rov. 2.2.): “Ter comparitie heeft de advocaat van [appellante] erkend dat het deskundigenbericht voor wat betreft het medisch deskundig handelen gevolgd kan worden.”, maar, zelfs al zou dat juist zijn - het blijkt niet uit het proces-verbaal van de comparitie -, dan nog moet dat worden begrepen in het licht van de wél in dat proces-verbaal opgenomen opmerking dat mr. Van Stokkum op het punt van de vakbekwaamheid weinig tegen het deskundigenbericht kan inbrengen. Dat is, als gezegd, niet voldoende voor een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv. MST heeft niet aangeboden te bewijzen dat mr. Van Stokkum uitdrukkelijk en ondubbelzinnig de juistheid van de stellingen van MST - er op neerkomend dat er geen kunstfout is gemaakt - heeft erkend. Het verweer wordt daarom verworpen.

4.5.
Bij haar eerste grief stelt [appellante] de vraag aan de orde of de behandelend artsen bij de behandeling hebben gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot onder soortgelijke omstandigheden zou hebben gedaan. Ter beantwoording van onder meer die vraag hebben partijen in gezamenlijk overleg dr. Van der Heijden aangezocht om een deskundigenrapport uit te brengen. De deskundige is tot de conclusie gekomen dat de chirurg heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en handelend vakgenoot mag worden verwacht, zowel nu (ten tijde van het rapport in 2013) als in 2008. In hoger beroep voert [appellante] aan dat aan dit deskundigenbericht geen waarde moet worden gehecht, aangezien het niet op aanvaardbare wijze tot stand is gekomen. Ook heeft zij bezwaren aangevoerd tegen de conclusies waartoe de deskundige is gekomen.

4.6.
Het hof is, in zoverre met [appellante] , van oordeel dat het deskundigenbericht onvoldoende bruikbaar is voor de voorlichting aan het hof. Het rapport van de deskundige geeft om te beginnen een zeer summier overzicht van de feiten. Ten onrechte gaat de deskundige er van uit dat bij het consult van 3 april 2008 is genoteerd ‘wil persé een operatie’. Dit blijkt juist het tegenovergestelde te zijn geweest, namelijk ‘wil niet persé een operatie’. Verder maakt de deskundige geen melding van bepaalde onduidelijkheden in het medisch dossier, zoals de discrepantie tussen de brieven van 4 juni 2009 van dr. Sijben (‘na excisie van een hemangioom’) en van 7 juli 2009 van dr. Gerritsen (‘de tumor werd zover mogelijk verwijderd’) enerzijds en anderzijds het operatieverslag van dr. Grossmann (‘Exploratie pols: zwelling vastzittend aan vermoedelijk n. medianus, niet los te prepareren. Iom dr Mastboom incisiebiopsie, waarbij ook enkele kalkbolletjes vrijkomen; deze allen naar PA, dd schwannoom.’). De deskundige is voorts niet ingegaan op de omstandigheid dat bij de echo d.d. 4 april 2008 is geconcludeerd: “DD: georganiseerd haematoom, perifere zenuw tumor (schwannoom/neurofibroom).”, terwijl dr. Gerritsen op het poliklinische inlegvel van 11 april 2008 weer heeft genoteerd: “Ganglion re pols”. De deskundige heeft daarin ook de ingreep niet beschreven. Op grond van deze gebrekkige weergave van de van belang zijnde feiten, kan zonder een - niet verschafte - nadere toelichting niet de conclusie worden getrokken, dat de chirurg heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Het een en ander leidt ertoe dat het hof zich bij de beoordeling van de vordering niet op de conclusies van de deskundige zal baseren. De bezwaren van [appellante] tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht behoeven bij deze stand van zaken geen verdere bespreking.

4.7.
[appellante] heeft onder meer aangevoerd dat sprake is van een tekortkoming omdat zij, anders dan zij verwachtte, niet door dr. Gerritsen is geopereerd. [appellante] heeft de stelling van MST dat haar voorafgaand aan de operatie niet is toegezegd door wie [appellante] zou worden geopereerd, echter niet betwist. Dat betekent dat geen sprake is van een tekortkoming door MST enkel vanwege het feit dat zij, anders dan zij verwachtte, niet door dr. Gerritsen is geopereerd. Ook het enkele feit dat zij is geopereerd door een chirurg in opleiding, is onvoldoende voor het oordeel dat MST is tekortgeschoten. [appellante] heeft niet betwist dat de eerste operateur, dr. Grossmann, in het zesde jaar zat van haar opleiding tot chirurg. Dat betekent dat dr. Grossmann bekwaam én bevoegd was een dergelijke operatie met geringe operatiezwaarte te verrichten, zeker nu haar supervisor dr. Mastboom in de buurt was en zij hem ook daadwerkelijk kon consulteren (zie artikel 36 lid 15 Wet op de Beroepen in de individuele gezondheidszorg). Dit verwijt is dus ongegrond.

4.8.
[appellante] heeft verder aangevoerd dat sprake is van een medische fout, hetgeen volgens haar ook uit het rapport van de deskundige blijkt. [appellante] heeft gesteld dat de nervus medianus (partieel) is doorgenomen. Het hof volgt haar daarin niet. Weliswaar heeft de neuroloog dr. Sijben op 4 juni 2009 aan de huisarts geschreven dat sprake van was een partieel letsel van de nervus medianus (zie rov. 2.9), maar uit het EMG van 19 oktober 2010 (zie rov. 2.11) blijkt dat sprake is van grensnormale waarden. Namens het MST is toegelicht dat uit dit laatste, alsmede uit het feit dat in het biopt geen zenuwweefsel is aangetroffen, volgt dat de zenuw niet is doorgenomen en dat niet zozeer sprake is van een (partiële) laesie maar van een kneuzing (neuropraxie) van de zenuw. Deze stelling is door [appellante] niet gemotiveerd betwist. Dat wil zeggen dat het hof er vanuit gaat dat sprake is van een kneuzing van de nervus medianus als gevolg van manipulatie van de zenuw tijdens de operatie.

4.9.
[appellante] stelt voorts dat de kneuzing van de zenuw het gevolg is van een medische fout. Daarover overweegt het hof als volgt. Grossmann heeft [appellante] aanvankelijk, op 3 april 2008, onderzocht. Zij heeft toen de verdenking op ganglion (een met vocht gevulde omkapselde holte) genoteerd, maar eveneens genoteerd dat sprake was van een atypische plek voor een ganglion én genoteerd ‘cave nervus medianus’. Ook heeft zij een echo aangevraagd, die de dag daarop is uitgevoerd. De uitslag van de echo was: ‘DD’ (differentiaaldiagnose): ongeorganiseerd haematoom, perifere zenuw tumor (schwannoom/neurofibroom) (vergelijk rov. 2.4.). Het eerste is een bloeduitstorting, de laatste zijn verschillende verschijningsvormen van zenuwtumoren. Ondanks de uitslag van deze echo is op 11 april 2008 weer in de decursus genoteerd: ganglion. Van de uitslag van de echo is in de decursus geen melding gemaakt. Er is ook geen overweging in de decursus gewijd aan de aanpak van een mogelijk schwannoom of neurofibroom. Na het consult van 11 april 2008 heeft [appellante] geen relevante consulten meer bij het MST gehad, tot zij op 22 december 2008 werd geopereerd. Uit het operatieverslag blijkt dat de operateur heeft getracht de zwelling los te prepareren, althans daarop heeft ingezet. Zij heeft immers genoteerd: “zwelling vastzittend aan vermoedelijk n. medianus, niet los te prepareren.”.

4.10.
Tijdens de comparitie in hoger beroep is namens het ziekenhuis verklaard dat het ziekenhuis het verwijderen van een schwannoom of neurofibroom aan een ander zou hebben overgelaten of dat in samenwerking met een neurochirurg zou hebben gedaan. Volgens het ziekenhuis is er een aanzienlijk risico op zenuwletsel bij het weghalen van een schwannoom, omdat een schwannoom een tumor is die uitgaat van de zenuw. Dat betekent dat de insteek van de operatie had moeten zijn dat peroperatief eerst duidelijk had moeten worden wat de aard van de aandoening was. Het ziekenhuis heeft echter gesteld (zie bijvoorbeeld onder 5.6. van de memorie van antwoord) dat peroperatief werd geconverteerd van een volledige extirpatie naar het wegnemen van een biopt. De aanvankelijke insteek van de ingreep is dus geweest volledige extirpatie, hetgeen verklaart dat in het operatieverslag is genoteerd ‘niet los te prepareren’. Uit deze insteek blijkt dat de operateur - ten onrechte - er van uit ging dat sprake was van een ganglion. Een ganglion ligt los van de zenuw, anders dan het haemangioom waarvan sprake bleek te zijn. Het is niet lege artis geweest dat de eerste operateur heeft getracht de zwelling los te prepareren vóórdat duidelijk werd van welke soort aandoening sprake was, terwijl de uitslag van de echo daar alle aanleiding toe had gegeven. Het ziekenhuis heeft weliswaar aangevoerd dat het lege artis was om bij onzekerheid over de aard van de zwelling een biopt te nemen, maar het was, zo oordeelt het hof, niet lege artis om bij deze onzekerheid in te zetten op het losprepareren van de zwelling. Het hof is wel met het MST van oordeel dat het nemen van een biopt vervolgens lege artis is geweest.

4.11.
De geschonden norm - dat niet wordt getracht een zwelling van onduidelijke aard los te prepareren wanneer die zwelling mogelijk een zenuwtumor is waarvoor meer specialistische kennis nodig is - strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk zenuwletsel. Dit gevaar heeft zich verwezenlijkt. Daarom moet worden aangenomen dat het zenuwletsel door het losprepareren van de zwelling is veroorzaakt. Het ziekenhuis heeft geen stellingen aangevoerd die, indien juist, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het enkele feit dat een zenuwkneuzing ook mogelijk is bij een operatie die lege artis wordt verricht, bijvoorbeeld door wondvocht of bloed, is daartoe onvoldoende. Er is daarom geen grond om het ziekenhuis tot tegenbewijs van het causaal verband toe te laten.

4.12.
De slotsom is dat de eerste grief slaagt. De vorderingen van [appellante] dienen te worden toegewezen zoals hierna vermeld. De overige grieven behoeven daarom geen behandeling.

(....)

6 
De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 7 augustus 2013 en 13 november 2013 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat MST jegens [appellante] op grond van artikel 7:462 BW aansprakelijk is voor de medische (kunst)fout die binnen het ziekenhuis jegens [appellante] is gepleegd rondom en bij de operatie in 2008 van haar rechterhand; 

veroordeelt MST tot vergoeding van de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden, op te maken bij staat;

etc.

ECLI:NL:GHARL:2015:6588