Rb A.dam 110810 omkeringsregel van toepassing aangezien operateur behoort te voldoen aan de ervaringseisen

Rb A.dam 110810 omkeringsregel van toepassing aangezien operateur behoort te voldoen aan de ervaringseisen

Het is rechtens aanvaard om eerst de aansprakelijkheid vast te stellen en pas daarna over de hoogte van de schadevergoeding te procederen. Dit is in het bijzonder van proceseconomisch belang nu [A] met een toevoeging procedeert

4.  De beoordeling
4.1.  AMC voert aan dat de gevorderde verklaring voor recht reeds moet worden afgewezen omdat [A] deze niet heeft geconcretiseerd en gespecificeerd, terwijl drie jaar na de verweten gebeurtenissen en geruime tijd na ontvangst van het medisch dossier een medische eindsituatie is ingetreden en de schade dus berekend had kunnen worden.

4.2.  Dit standpunt is onhoudbaar. Zoals is opgemerkt door [A], is het rechtens aanvaard om eerst de aansprakelijkheid vast te stellen en pas daarna over de hoogte van de schadevergoeding te procederen. Dit is in het bijzonder van proceseconomisch belang nu [A] met een toevoeging procedeert. Daarbij komt dat AMC pas tien maanden na de aansprakelijkstelling daarop inhoudelijk heeft gereageerd (met een afwijzing). Verder kon AMC het operatieverslag – wezenlijk voor een nadere inschatting van de door [A] gestelde aansprakelijkheid – zelfs ter comparitie nog niet overleggen maar pas op 2 december 2009. AMC heeft ter comparitie erkend dat een en ander te lang heeft geduurd en aangegeven dat zij dit betreurt. Gelet op deze opmerkelijke vertragingen aan de kant van AMC komt AMC temeer geen beroep toe op de gestelde vertraging aan de zijde van [A].

4.3.  De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of - zoals [A] stelt en AMC betwist - AMC aansprakelijk is voor de schade van [A] tengevolge van de stembandzenuwbeschadiging. Dit is ingevolge artikel 7:446 juncto 7:462 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het geval indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [B] en/of [C] in de naleving van hun verplichtingen als hulpverleners jegens [A] tijdens de operatie uit hoofde van de met [A] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst.

geen informed consent?
4.4.  [A] legt aan haar vordering allereerst ten grondslag dat zij voorafgaand aan de operatie weliswaar is geïnformeerd over het risico van een stembandzenuwbeschadiging, maar niet over het risico van een onherstelbare en dus permanente stembandzenuwbeschadiging bij de schildklieroperatie. Voorts voert zij aan dat haar tevoren niet is medegedeeld dat zij (mede) geopereerd zou worden door een leerling-chirurg.
AMC betwist deze grondslag van de vordering.

4.5.  De rechtbank neemt bij de beoordeling hiervan de volgende maatstaf in acht.
Voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst is de toestemming van de patiënt vereist. Een patiënt kan in beginsel slechts toestemming voor een behandeling geven indien hij daarover adequaat is geïnformeerd (informed consent). De hulpverlener dient de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de voorgestelde behandeling. Bij het verstrekken van informatie dient de hulpverlener zich te laten leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten ten aanzien van de aard en het doel van de behandeling, de te verwachten gevolgen en de risico's daarvan, over eventuele alternatieven en over de vooruitzichten.
Gebreken in de voorlichting door de hulpverlener brengen niet zonder meer mee dat de hulpverlener vervolgens jegens de patiënt aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit de behandeling. De informatieplicht van de hulpverlener strekt er - voor zover in dit verband van belang - toe de patiënt in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken voor het al dan niet ondergaan van de behandeling.
Dat een patiënt niet voor de operatie zou hebben gekozen indien de hulpverlener niet zou zijn tekortgeschoten bij het informeren van de patiënt, kan niet zonder meer worden aangenomen. Het is aan de patiënt om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij, indien hij op een voldoende duidelijke wijze was geïnformeerd over het aan de behandeling verbonden risico hij als redelijke patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling, of dat hij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen.

4.6.  het risico van een blijvende stembandzenuwbeschadiging
De stelling van [A] dat zij tevoren niet is geïnformeerd over het risico van een blijvende stembandzenuwbeschadiging wordt door AMC gemotiveerd betwist. Hiertoe verwijst AMC onder meer naar een schriftelijke verklaring van 27 november 2009 van [B], waarin staat dat [B] [A] in bijzijn van haar echtgenoot op 5 juli 2006 heeft verteld dat er bij de op handen zijnde ingreep aan de schildklier een kleine kans was op een stembandletsel (max. risico circa 2%) en dat er ook een klein risico was op blijvend letsel (circa 50% daarvan). Ook de geconsulteerde internist en de KNO-arts hebben [A] voorafgaand aan de operatie over dit risico voorgelicht, aldus AMC.

4.7.  Ter comparitie heeft [A] verklaard dat zij, indien het risico wel met haar zou zijn besproken, vermoedelijk toch de operatie had ondergaan omdat zij eigenlijk geen keuze had wegens de verdenking van schildklierkanker.

4.8.  Hieruit volgt dat, zoals is aangevoerd door AMC, [A] niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat zij in geval van informed consent niet zou hebben gekozen voor deze operatie, of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze operatie zou hebben gekozen. Dit brengt gezien voormelde maatstaf mee dat het beroep op het ontbreken van informed consent in zoverre faalt. Bij deze stand van zaken wordt aan beantwoording van de vraag of AMC [A] wel of niet heeft ingelicht over het risico van een blijvende stembandzenuwbeschadiging niet toegekomen.

4.9.  het mede verrichten van de operatie door een chirurg in opleiding
Voormeld oordeel treft tevens de stelling van [A] bij repliek dat aan haar voorafgaand aan de operatie niet is meegedeeld dat zij (mede) geopereerd zou worden door een leerling-chirurg, laat staan dat zulks met haar is besproken en dat zij toestemming gegeven zou hebben hiervoor.

4.10.  AMC betwist niet dat [A] tevoren niet is geïnformeerd over het meewerken door [C] aan de operatie, maar voert bij dupliek aan dat redelijkerwijs niet kan worden gesproken van een op dit punt ontbrekende toestemming. [C] werkte mee aan de operatie onder supervisie van [B]. [C] was ten tijde van de operatie gevorderd tot het zesde (laatste) jaar van zijn opleiding tot chirurg. Door het opereren door [C] bestond geen groter risico op beschadiging van de stemband(zenuw). Aldus AMC.

4.11.  De rechtbank is van oordeel dat [A] niet heeft gesteld, althans niet voldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd - bijvoorbeeld met betrekking tot eventuele bijzondere hieraan verbonden risico’s dan wel persoonlijke bezwaren - dat zij geen toestemming zou hebben gegeven voor de operatie indien zij wel was geïnformeerd over het meewerken van [C] aan de operatie. Dit had echter wel op haar weg gelegen. De omstandigheid dat zij eerst bij repliek kon reageren op de betrokkenheid van [C] aangezien dit haar eenvoudigweg niet eerder bekend was, doet - hoe betreurenswaardig het op zich ook is dat AMC [A] hierover niet eerder heeft ingelicht - aan haar stelplicht hieromtrent niet af.

4.12.  Het beroep van [A] op het ontbreken van informed consent faalt derhalve.

toerekenbare tekortkomingen bij uitvoering operatie?
4.13.  [A] legt verder aan haar vordering ten grondslag dat de beschadiging van haar rechter stembandzenuw is veroorzaakt door (een) verwijtbare fout(en) van [B] en/of [C] bij de uitvoering van de operatie - kort gezegd - omdat geen sprake is geweest van dissectie van de rechter stembandzenuw. Bovendien stelt zij dat [B] wegens gebrek aan voldoende ervaring met schildklieroperaties als de onderhavige onbekwaam was om deze operatie uit te voeren. AMC betwist ook deze grondslagen van de vordering.

4.14.  De rechtbank neemt met partijen tot maatstaf dat indien komt vast te staan dat [B] en/of [C] bij de uitvoering van de operatie van [A] op 21 juli 2006 jegens [I] niet hebben/heeft gehandeld zoals in 2006 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd, sprake is van medisch onzorgvuldig handelen. In dat geval is sprake van een toerekenbare tekortkoming als bedoeld onder 4.3, waarvoor AMC jegens [A] aansprakelijk is.

4.15.  ontbreken van dissectie?
[A] stelt dat sprake is van een verwijtbare fout en voert hiertoe het volgende aan. Volgens de professionele standaard moet bij deze schildklieroperatie de stembandzenuw gelokaliseerd (geïdentificeerd) worden teneinde de kans op schade daaraan tijdens de operatie te verkleinen en wordt deze kans nog verder verkleind door (gedeeltelijke) dissectie (blootlegging) daarvan. Als een complete dissectie wordt uitgevoerd, daalt de schadekans tot 0,1%. [A] verwijst hiertoe naar de desbetreffende aanbevelingen in de richtlijn ‘Schildkliercarcinoom, Landelijke richtlijn versie 1.1 (datum goedkeuring 01 juni
2007)’.
[A] stelt dat uit het operatieverslag blijkt dat de rechter stembandzenuw weliswaar is gelokaliseerd, maar dat een partiële of complete dissectie daarvan niet heeft plaatsgevonden, zodat de geldende professionele standaard in dat opzicht niet is nageleefd. Dit klemt temeer nu juist de dissectie wordt gezien als de maatregel par excellence om het optreden van beschadiging van de recurrens te voorkomen, aldus [A].
[A] concludeert het volgende uit het operatieverslag. Na identificatie is onvoldoende aandacht besteed aan de (nervus) recurrens. De nervus recurrens is in een later stadium van de operatie aangezien voor een bloedvat, dat (on)bewust is doorgesneden en van knopen voorzien. Vervolgens is verder geopereerd en in een later stadium de recurrens ‘ontdekt’, waarbij werd geconstateerd dat deze was doorgesneden althans onherstelbaar beschadigd en waarna de knopen zijn verwijderd en approximerend aan elkaar gehecht.
[C] heeft derhalve onder verantwoordelijkheid van [B] een ernstige fout gemaakt, die gemakkelijk vermijdbaar was, terwijl niet alles is gedaan om deze fout te vermijden. De geldende professionele standaard is niet nageleefd. Van een vaatchirurg mag verwacht worden dat hij het verschil ziet tussen een bloedvat en een zenuw. [B], die als supervisor de plicht had om zijn leerling-chirurg adequaat te begeleiden, heeft onvoldoende toezicht gehouden op de verrichtingen van [C]. Tengevolge van deze verwijtbare fout(en) is de stemband van [A] blijvend beschadigd. Aldus nog steeds [A].

4.16.  AMC erkent dat, als gesteld door [A], identificatie èn dissectie van de nervus recurrens, bij de schildklieroperatie noodzakelijk waren. Zij verwijst hiertoe naar de ‘Handleiding AMC Schildklier’. Hieruit volgt dat partijen het eens zijn over de noodzaak van deze handelswijze conform de professionele standaard anno 2006.

4.17.  Hierbij wordt in aanmerking genomen dat AMC weliswaar stelt dat de landelijke richtlijn waarnaar [A] verwijst dateert van circa een jaar na de operatie, maar dat AMC daaraan geen (voldoende kenbare) rechtsgevolgen verbindt. Aan deze stelling wordt daarom voorbij gegaan, temeer nu ook overigens niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de operatie sprake was van een andersluidend heersend gedachtegoed onder de beroepsgroep van (vaat)chirurgen.

4.18.  AMC betwist niet (langer) dat tijdens de operatie de rechter stembandzenuw van [A] blijvend is beschadigd. AMC betwist evenwel dat hier sprake is van een verwijtbare fout. AMC voert aan dat lege artis is gehandeld door [B] en [C] en dat voornoemde beschadiging een complicatie betreft die de uitvoerende chirurgen niet kan worden toegerekend. Ook ten aanzien van de dissectie van de nervus recurrens heeft AMC gehandeld volgens de landelijke geldende richtlijn en haar eigen handleiding, aldus AMC. AMC beroept zich er derhalve op dat zij terzake heeft gehandeld conform de professionele standaard anno 2006. AMC bestrijdt de voormelde conclusies die [A] uit het operatieverslag trekt.

4.19.  De rechtbank acht ter nadere beoordeling van dit geschilpunt deskundigenadvies onontbeerlijk.

4.20.  Indien de rechtbank na kennisneming van het deskundigenrapport tot het oordeel komt dat sprake is van (een) verwijtbare fout(en), is ingevolge de onder 4.14 weergegeven maatstaf AMC aansprakelijk voor de dientengevolge door [A] geleden en te lijden schade.

4.21.  onvoldoende ervaring [B]?
In het geval geoordeeld wordt dat géén sprake is van (een) verwijtbare fout(en), maar van een complicatie, wordt toegekomen aan de stelling van [A] dat [B] ten tijde van de operatie onvoldoende ervaring had opgedaan om bekwaam te worden geacht om deze operatie (onder zijn supervisie) uit te (doen) voeren.

4.22.  [A] beroept zich op een ervaringseis van 5 tot 10 jaar voor de uitvoerend chirurg van een schildklieroperatie als de onderhavige, gedurende welke periode 10 tot 15 van deze of vergelijkbare operaties per jaar uitgevoerd moeten zijn. [A] verwijst naar de desbetreffende aanbevelingen in de onder 4.15 vermelde richtlijn.
[A] voert aan dat [B] tegen de echtgenoot van [A] heeft gezegd dat hij deze operatie slechts zes keer eerder had verricht of dat de operatie van [A] de zesde keer was. Derhalve was de ervaring en de deels daarop gebaseerde geobjectiveerde vakbekwaamheid van [B] te laag om deze operatie te mogen uitvoeren, aldus [A].
[A] stelt dat geen schade was opgetreden indien een chirurg met meer ervaring had geopereerd en deze chirurg voormelde dissectie-aanbevelingen had opgevolgd. Voorts heeft [A] ter zitting gesteld dat als een onbekwaam chirurg toch opereert, dat niet fout hoeft te gaan, maar dat als het wel fout gaat, hij dan de klos is. [A] stelt op grond hiervan dat (ook) aan [B] is toe te rekenen dat tijdens de onder zijn supervisie uitgevoerde operatie de stembandzenuwbeschadiging heeft plaatsgevonden.

4.23.  AMC heeft de door [A] gestelde ervaringseisen (hierna: de ervaringseisen) niet inhoudelijk betwist. Evenmin doet AMC een beroep op andersluidende – ten tijde van de operatie geldende – richtlijnen of aanbevelingen binnen de beroepsgroep hieromtrent. Dit betekent dat als niet (voldoende) betwist vaststaat dat de ervaringseisen moeten worden opgevat alszijnde geobjectiveerde vakbekwaamheidseisen overeenkomstig de in 2006 geldende professionele standaard. Het overwogene onder 4.17 wordt ook hierbij in aanmerking genomen.

4.24.  AMC betwist evenwel de stelling dat [B] niet heeft voldaan aan de ervaringseisen. AMC bestrijdt dat [B] heeft verklaard slechts zes maal een schildklieroperatie als de onderhavige te hebben uitgevoerd. AMC voert, onder verwijzing naar een door haar (als productie 11) overgelegd overzicht, aan dat [B] voorafgaand aan de onderhavige operatie van [A] in de periode vanaf 15 augustus 2005 tot 21 juli 2006 65 schildklieroperaties en daarmee vergelijkbare operaties (mede) heeft verricht. Bij geen van deze ingrepen is sprake geweest van een verwijtbare fout van [B], noch van een arts in opleiding tot chirurg die bij deze ingrepen betrokken is geweest, aldus AMC. [B] is opgeleid in het Catharina Ziekenhuis in Eindhoven en per 1 januari 1999 als chirurg in dienst getreden van AMC waar hij sinds 1 januari 2005 de eerstverantwoordelijke medisch specialist is waar het strumaoperaties betreft. [C] was ten tijde van de operatie gevorderd tot het laatste (zesde) jaar van zijn opleiding tot chirurg. Aldus AMC.

4.25.  [A] betwist dat uit voornoemd overzicht van AMC de vakbekwaamheid van [B] blijkt. Niet duidelijk is of de in dit overzicht vermelde operaties vergelijkbaar zijn met de onderhavige operatie van [A]. Ook blijkt uit dit overzicht niet of deze operaties wel of niet zijn geslaagd en wel of niet hebben geleid tot blijvende schade bij patiënten. Aldus [A].

4.26.  Het overzicht van AMC grijpt slechts terug tot (bijna) een jaar voorafgaand aan de operatie van [A], terwijl de ervaringseisen uitgaan van een periode van 5 tot 10 jaar. Reeds hierom kan uit dit overzicht niet worden afgeleid dat aan de ervaringseisen is voldaan.
AMC heeft aangeboden een overzicht van vergelijkbare ingrepen die [B] heeft uitgevoerd sinds 2000 bij akte in het geding te brengen. Zij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld, waarna [A] een antwoordakte zal kunnen nemen. Voor de nadere beoordeling van de vraag of [B] aan de ervaringseisen heeft voldaan, acht de rechtbank deskundigenadvies noodzakelijk.

4.27.  Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de stelling van [A] omtrent het gebrek aan ervaring van [B] faalt, kan ingevolge de maatstaf van 4.14 geen aansprakelijkheid van AMC worden aangenomen en zal de vordering van [A] worden afgewezen.

4.28.  Voor het geval de juistheid van deze stelling van [A] komt vast te staan, overweegt de rechtbank als volgt. In dat geval is deskundigenadvies nodig met betrekking tot de vraag of sprake is van een complicatie die ook bij een voldoende ervaren chirurg zou zijn opgetreden, of dat de complicatie veroorzaakt is juist doordat [B] onvoldoende ervaring had en de complicatie zich dus niet zou hebben voorgedaan bij een ervaren chirurg.

4.29.  Indien sprake is van een complicatie die ook bij een voldoende ervaren chirurg zou zijn opgetreden, kan niet geoordeeld worden dat [B] desondanks toerekenbaar is tekortgeschoten, uitsluitend omdat hij te weinig ervaring had. In dat geval kan geen aansprakelijkheid van AMC worden aangenomen op grond van de maatstaf van 4.14 en zal de vordering van [A] worden afgewezen.

4.30.  Indien komt vast te staan dat sprake is van een complicatie die veroorzaakt is juist doordat [B] onvoldoende ervaring had en de complicatie zich dus niet zou hebben voorgedaan bij een ervaren chirurg, dan heeft [B] op die grond niet voldaan aan de maatstaf van 4.14 en is hij derhalve toerekenbaar tekortgeschoten jegens [A].
AMC is in dat geval dus aansprakelijk voor de dientengevolge door [A] geleden en te lijden schade.

4.31.  Uitsluitend voor het geval de onder 4.28 weergegeven vraag op basis van de deskundigenrapportage niet, althans niet voldoende duidelijk beantwoord kan worden, is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke bewijsnood van [A] redelijkerwijs niet in haar nadeel behoort uit te vallen. De specifieke norm dat een operateur behoort te voldoen aan de ervaringseisen strekt er naar het oordeel van de rechtbank immers specifiek toe om zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar van een complicatie zich realiseert, terwijl juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd. Daarbij staat vast dat bij [A] schade is ontstaan door het optreden van de complicatie. Derhalve zal de rechtbank alsdan de zogenaamde omkeringsregel toepassen. Dit betekent dat voorshands bewezen zal worden geacht dat sprake is van een complicatie die veroorzaakt is juist doordat [B] onvoldoende ervaring had en dat de complicatie zich dus niet zou hebben voorgedaan bij een ervaren chirurg, behoudens tegenbewijs van AMC. Dit brengt mee dat alsdan het causaal verband (in de zin van conditio-sine-qua-non-verband) tussen de geschonden norm en de schade van [A] vaststaat, tenzij AMC bewijst (aannemelijk maakt) dat de bedoelde schade ook zonder de verweten gedraging (het niet voldoen aan de ervaringsregels) zou zijn ontstaan.

het verdere verloop van de procedure
4.32.  Het vooroverwogene brengt mee dat de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen ter nadere beoordeling van het medisch handelen, mede geplaatst tegen de achtergrond van een eventueel gebrek aan ervaring. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen, bij voorkeur eensluidend op basis van gemeenschappelijk overleg.

4.33.  Indien de aansprakelijkheid van AMC voor de schade van [A] als gevolg van de stembandzenuwbeschadiging komt vast te staan, zal worden overgegaan tot het voeren en beoordelen van het schadedebat. Dat zal alsdan - gelet op het overwogene onder 3.4 - in de onderhavige procedure gebeuren, op nog na te noemen processuele wijze.

4.34.  Gelet op het overwogene onder 4.32 wordt iedere verdere beslissing aangehouden. LJN BP0743