Rb Zwolle, 120406 (omkeringsregel bij medische aansprakelijkheid, verband met deskundigenbericht

Rechtbank Zwolle, 12-04-2006 (omkeringsregel bij medische aansprakelijkheid, verband met deskundigenbericht)
2.11.  Op [eiser] rust de bewijslast van het bestaan van causaal verband tussen het achterwege blijven van een ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-arthrose. Dit bewijs is met het (aanvullend) deskundigenbericht en het verhoor van de deskundige niet geleverd. Uit de door de deskundige aangereikte gegevens volgt slechts dat pseudo-arthrose veroorzaakt kan worden door onvoldoende immobilisatie en dat de kans op het ontstaan van pseudo-arthrose groter is bij onvoldoende immobilisatie dan bij voldoende immobilisatie. Dat de pseudo-arthrose bij [eiser] het gevolg is van onvoldoende immobilisatie, in die zin dat de pseudo-arthrose niet zou zijn ontstaan wanneer voldoende immobilisatie zou hebben plaatsgevonden, volgt echter niet uit de door de deskundige verstrekte informatie. De deskundige heeft niet vastgesteld dat bij [eiser] daadwerkelijk sprake is geweest van onvoldoende immobilisatie. Onvoldoende immobilisatie is immers nog niet gegeven met het achterwege laten van een adequate ontslaginstructie. Bovendien heeft de deskundige de vraag of de delayed union (en de daarop volgende pseudo-arthrose) niet zou zijn ontstaan wanneer wel een correcte ontslaginstructie zou zijn gegeven in zijn eerste rapport ontkennend beantwoord. Hij heeft toen aangegeven het niet aannemelijk te vinden dat de pseudo-arthrose niet zou zijn ontstaan wanneer wel een ontslaginstructie zou zijn gegeven. In het aanvullende rapport en in het verhoor is de deskundige niet op deze visie teruggekomen. Ook bij gelegenheid van het verhoor heeft de deskundige geen verband willen leggen tussen (eventuele) immobilisatie en het ontstaan van pseudo-arthrose bij [eiser].

2.12.  [eiser] heeft zich voor zijn stelling dat sprake is van causaal verband beroepen op de omkeringsregel. Wanneer dat beroep slaagt, staat het feit dat de deskundige niet heeft kunnen aangeven dat er sprake is van causaal verband tussen het achterwege blijven van een ontslaginstructie en de pseudo-arthrose er niet aan in de weg dat de rechtbank het bestaan van causaal verband aanneemt, tenzij [gedaagde sub 1] c.s. (in het kader van het leveren van tegenbewijs) aannemelijk maken dat de pseudo-arthrose ook zou zijn ontstaan wanneer wel een deugdelijke ontslaginstructie zou zijn gegeven.

2.13.  In het tussenvonnis van 15 oktober 2003 is de rechtbank reeds ingegaan op het door [eiser] gedane beroep op de omkeringsregel. Zij heeft toen onder meer overwogen:
"Bovendien rijst de vraag wat de betekenis van de omkeringsregel in deze zaak is nadat de deskundige zich heeft uitgelaten over het causaal verband. Indien de deskundige een medisch causaal verband tussen klachten en tekortschieten aannemelijk acht, heeft [eiser] de omkeringsregel niet nodig om het causale verband te bewijzen. Acht de deskundige een dergelijk verband niet aanwezig of hoogst onaannemelijk, kan ervan worden uitgegaan dat [gedaagde sub 1] c.s. geslaagd zijn in het leveren van het van hen te verlangen tegenbewijs."

Met deze overweging, waar de rechtbank bij blijft, heeft de rechtbank mede tot uitdrukking gebracht dat toepassing van de omkeringsregel alleen aan de orde is in gevallen waarin het in de lijn ligt dat de desbetreffende schade door de vastgestelde normschending is veroorzaakt, maar de vastgestelde feiten desondanks onvoldoende basis bieden om het causaal verband eenvoudigweg bewezen te achten dan wel ter zake een feitelijk vermoeden aan te nemen. Dat die situatie zich voordoet, is ook na de beide rapporten en het verhoor van de deskundige niet gebleken.

2.14.  Bij dit oordeel is allereerst van belang dat onvoldoende immobilisatie wel een mogelijke oorzaak is van pseudo-arthrose, maar niet de enige oorzaak. Verder is weliswaar naar voren gekomen dat onvoldoende immobilisatie de kans op pseudo-arthrose verhoogt, maar onduidelijk is in welke mate de kansverhoging zich voordoet. De deskundige heeft aangegeven zich op dit punt niet op onderzoek, maar op zijn gevoel, te baseren. Ook is onduidelijk in welke mate bij [eiser] daadwerkelijk sprake is geweest van onvoldoende immobilisatie. [eiser] heeft daarover wel het nodige gesteld, maar de (aan [eiser] in de concept fase voor commentaar voorgelegde) anamnese van het eerste rapport van de deskundige biedt weinig aanknopingspunten voor de stelling van [eiser] dat sprake is geweest van pijnklachten vanwege overbelasting (onvoldoende immobilisatie) van de voet. Tenslotte is niet aannemelijk geworden dat de geschonden norm strekt tot het voorkomen van pseudo-arthrose vanwege onvoldoende immobilisatie. In dit kader is van belang dat de deskundige in zijn eerste rapport heeft opgemerkt dat pseudo-arthroses bij fracturen als die van [eiser] zeer zeldzaam zijn. Het ligt in zo'n geval niet voor de hand dat een norm strekt tot bescherming tegen een zeer zeldzaam voorkomend gevaar.

2.15.  De slotsom is dat de rechtbank het causale verband tussen het achterwege blijven van de ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-arthrose niet bewezen acht en voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats ziet. LJN AX2188