Rb Midden-NL 121114 Prorail heeft deels eigen schuld aan ontsporing goederentrein op 23 maart 2009

Rb Midden-NL 121114 Prorail heeft deels eigen schuld aan ontsporing goederentrein op 23 maart 2009

Op 23 maart 2009 is tussen Harmelen Aansluiting en Vleuten een (door een machinist van ERS Railways bestuurde) goederentrein ontspoord. Prorail vordert in deze procedure van ERS Railways betaling van een bedrag van ruim 6 miljoen euro aan schadevergoeding, omdat de ontsporing volgens haar heeft geleid tot schade aan de railinfrastructuur.

De rechtbank oordeelt dat ERS Railways in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Prorail ten gevolge van de ontsporing heeft geleden. Prorail heeft wel eigen schuld aan de ontsporing, omdat zij in de jaren voorafgaande aan de ontsporing de bestaande mankementsdetectie op het spoor niet met realtimesignalering heeft uitgerust. Dit betekent dat in ieder geval 50% van de schade voor rekening van Prorail dient te blijven. De omvang van de eigen schuld van Prorail kan nog hoger worden, indien uit een uit te voeren deskundigenonderzoek zou blijken dat de betreffende treindienstleider de machinist van de trein van ERS Railways eerder had moeten waarschuwen voor de door hem geconstateerde ‘bezet spoor’-meldingen. (samenvatting rechtspraak.nl) 

uit de uitspraak:

Eigen schuld

4.41.
Volgens ERS dient een deel van de door Prorail geleden schade voor eigen rekening te blijven, omdat:
Prorail vóór de ontsporing heeft geconstateerd dat de verkanting (= het aanleggen van een dwarshelling) van het deel van het spoor waar de ontsporing heeft plaatsgevonden, bijna twee keer zo groot was als het volgens het ontwerp en de oorspronkelijke aanleg had moeten zijn (100 mm in plaats van 60 mm),
de treindienstleider die bij Prorail in dienst is, 5 minuten heeft gewacht na het ontstaan van ‘bezet spoor’-meldingen ter plaatse tot hij contact opnam met de machinist van de trein van ERS,
Prorail heeft nagelaten om infragebonden mankementsdetectie op het spoor te installeren, in het bijzonder om het bestaande Quo Vadis-systeem uit te breiden met realtimefunctionaliteit.

4.42.
Als meest verstrekkend verweer heeft Prorail aangevoerd dat indien de AVT 2009 een van de wet afwijkend aansprakelijkheidsregime inhoudt, er geen plaats is voor een beoordeling van eventuele eigen schuld, omdat in de AVT 2009 geen regeling over eigen schuld is opgenomen.

4.43.
De rechtbank volgt Prorail niet in deze stelling. In de AVT 2009 zijn weliswaar de gronden voor aansprakelijkheid opgenomen en schadecategorieën gedefinieerd die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar daarbij is niet geregeld op welke wijze de schade moet worden vastgesteld die de gelaedeerde partij heeft geleden. Er is derhalve geen sprake van een allesomvattende regeling. Nu uit de AVT 2009 voorts blijkt dat partijen op sommige onderdelen aan de wet een aanvullend karakter hebben toegekend (bijvoorbeeld als het gaat om de definitie van het begrip ‘toerekenbaar’), ligt het voor de hand om voor de wijze van berekening van de schade aan te sluiten bij hetgeen daarover in Afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW is bepaald (voor zover daarvan niet middels de AVT 2009 wordt afgeweken).

4.44.
De rechtbank stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 6:101 BW volgt dat een benadeelde gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van zijn schade. Deze verplichting is niet onbeperkt. Zij vindt haar grens in wat redelijkerwijs van de benadeelde kan worden gevergd.

Ad a) verkanting van het spoor

4.45.
In antwoord op een daartoe strekkende vraag van de rechtbank hebben de door beide partijen ingeschakelde deskundigen aangegeven dat een normale verkanting van het spoor maximaal 120 mm bedraagt en dat een verkanting van 120-150 mm bij uitzondering is toegestaan. Volgens deskundige Walenberg van Prorail mag volgens de internationaal geldende norm de verkanting zelfs maximaal 160 mm of 180 mm bedragen. Bij het vaststellen van deze norm is volgens hem ook rekening gehouden met stilstaande of langzaam rijdende treinen.

4.46.
Het voorgaande betekent dat van een deugdelijke wagon verwacht mag worden dat deze ook bij een verkanting van 100 mm (zoals in het onderhavige geval) niet ontspoort. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat in zoverre de schade van Prorail mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend.

Ad b) handelen treindienstleider

4.47.
Volgens ERS zijn er tussen het moment van vertrek van de trein bij sein 1016 (om 10:27 uur) en het moment dat de treindienstleiding contact opnam met de machinist van de trein van ERS (om 10:32 uur) 5 minuten verstreken, terwijl gedurende die 5 minuten steeds meer ‘bezet spoor’-meldingen op het scherm van de treindienstleiding verschenen. Volgens haar is daardoor het spoor over een veel grotere lengte beschadigd en is ook het perron van station Vleuten onnodig beschadigd, zodat die meerschade voor rekening van Prorail moet blijven.

4.48.
Prorail heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat zij (althans haar verkeersleiding) geen rechtsplicht heeft om (mogelijke) ontsporingen te detecteren en bij de machinist van de betreffende trein te signaleren. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat de tijdsduur tot het moment dat de treindienstleiding contact met de machinist opnam, veel korter is dan 5 minuten, omdat bij die berekening geen rekening is gehouden met het feit dat:
tussen het moment van het ‘op veilig komen’ van sein 1016 en het aanzetten van de locomotief tijd verstrijkt,
tussen het moment van het aanzetten van de locomotief en het optrekken naar baanvaksnelheid bij zwaar beladen goederentreinen als de onderhavige relatief veel tijd verbruikt wordt,
er een lagere maximumsnelheid geldt om vanaf het betreffende uitwijkspoor op het hoofdspoor terecht te komen,
vanaf het moment dat de treindienstleiding contact opnam met de machinist en de remming van de trein werd ingezet ook enkele kilometers is doorgereden voordat de trein daadwerkelijk stilstond,
een ‘bezet spoor’-melding meerdere oorzaken kan hebben dan ontsporing van een trein (er staat een andere trein op het spoor, een deel van een trein is op het spoor achtergebleven, een kabel van de beveiliging of een relais is defect geraakt, er is een stroomstoring in de bekabeling, er ligt een metalen voorwerp over een isolatielas of op het spoor, een spoorstaaf is gebroken).
een treindienstleider een groot gebied moet bestrijken.

4.49.
De rechtbank is van oordeel dat op Prorail wel een rechtsplicht rust om afwijkingen, zoals ‘spoor bezet’-meldingen, in het spoorverkeer te detecteren en te signaleren. Dat volgt reeds uit de - blijkens de Beheersconcessie - op haar rustende plicht om te zorgen voor een spoorweginfrastructuur die veilig kan worden bereden door spoorwegondernemingen. Dat Prorail het ook tot haar taak rekent om dergelijke afwijkingen te detecteren en te signaleren blijkt ook uit het feit dat (zoals haar eigen deskundige Van den Bosch ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard) er een handboek voor de verkeersleiding van Prorail bestaat dat voorschrijft wat deze in het geval van een ongebruikelijke ‘bezet spoor’-melding moet doen.

4.50.
ERS heeft de juistheid van de onder 4.48 vermelde omstandigheden niet voldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat de periode die het de verkeersleiding heeft gekost om contact op te nemen met de machinist van de trein van ERS, kleiner kan zijn dan de door ERS gestelde 5 minuten. Echter, ook indien deze omstandigheden in aanmerking worden genomen, kan niet worden uitgesloten dat van de treindienstleider kon worden gevergd dat deze eerder contact opnam met de machinist van de trein van ERS dan hij heeft gedaan. Elke seconde die de treindienstleider eerder contact zou hebben opgenomen, zou de schade aan de zijde van Prorail immers hebben verminderd, zodat van belang is om vast te stellen:
- op welk moment de ‘spoor bezet’-meldingen op de schermen die de treindienstleider ter beschikking staan, zodanig afwijkend waren dat de treindienstleider contact op moest nemen met de machinist van de trein van ERS,
- als dat een eerder moment is dan het moment dat de treindienstleider dat daadwerkelijk heeft gedaan: welke schade alsdan zou zijn voorkomen.

4.51.
De rechtbank beschikt op dit moment over onvoldoende gegevens om hierover een oordeel te vellen. Zoals deskundige Van den Bosch ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard, is het mogelijk om per seconde te reconstrueren wat de betreffende treindienstleider destijds op ‘zijn’ schermen heeft gezien, zodat het mogelijk en zinvol is om een deskundige in te schakelen om hierover duidelijkheid te verkrijgen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak daarvoor naar de rol verwijzen.

4.52.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat voor het onderzoek naar de handelwijze van de treindienstleider kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan een opleider van verkeersleiders. Indien er in Nederland geen opleiders aanwezig zijn die onafhankelijk zijn van Prorail, kan het nodig zijn om een buitenlandse opleider in te schakelen. De rechtbank acht een deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding echter niet geëquipeerd om zich uit te laten over de omvang van eventuele schade die voorkomen had kunnen worden, zodat dat geen onderdeel zal zijn van de opdracht. Daarvoor kan in een later stadium alsnog een deskundige worden benoemd.

4.53.
De rechtbank stelt voor om aan de deskundige op het gebied van spoorverkeersleiding de navolgende vragen voor te leggen:
Op welk moment waren de ‘spoor bezet’-meldingen op de schermen die de treindienstleider ter beschikking staan, zodanig afwijkend, dat deze contact op moest nemen met de machinist van de trein van ERS?
Als dat een eerder moment is dan het moment dat de treindienstleider daadwerkelijk contact heeft opgenomen met de machinist van ERS: op welke plaatsen zou de machinist alsdan naar alle waarschijnlijkheid a) de remming hebben ingezet en b) de trein vervolgens tot stilstand hebben gebracht?
Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

4.54.
De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de partij met de bewijslast (ERS) moet worden gedeponeerd.

Ad c) infragebonden mankementsdetectie

4.55.
Prorail stelt zich op het standpunt dat zij weliswaar een zorgplicht heeft om de risico’s van het gebruik en het beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfra-structuur te analyseren en passende maatregelen te nemen (punt 104 van haar conclusie van repliek), maar dat deze plicht zo vaag geformuleerd is dat deze niet meebrengt dat zij gehouden was om het bestaande Quo Vadis-systeem uit te breiden met realtimefunc-tionaliteit.

4.56.
De rechtbank constateert dat de door Prorail zelf ingeschakelde deskundige van mening is dat de zorgplicht wel voldoende concreet is geformuleerd (pagina 34 van het rapport van Van den Bosch van 10 januari 2013 (productie 14 van Prorail)).
Voorts constateert de rechtbank dat Prorail blijkens haar eigen handelwijze in de jaren 2006 tot en met 2012 het installeren van infragebonden mankementsdetectie op het spoor en het uitbreiden daarvan met realtimefunctionaliteit wel als een onderdeel van haar zorgplicht heeft gezien. Immers, zij heeft plannen gemaakt voor het installeren van deze vorm van detectie op het spoor en deze vervolgens ook in haar Beheerplannen opgenomen (van 2010 en 2011; zie pagina’s 18 en 19 van het rapport van Van den Bosch). Dergelijke Beheerplannen zijn juist (mede) bedoeld om een beschrijving te geven van de wijze waarop Prorail invulling geeft aan de in artikel 3 van de Beheerconcessie opgenomen zorgplicht (zie artikel 5 lid 1 sub b van de Beheerconcessie).

4.57.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 3 Beheerconcessie opgenomen zorgplicht voldoende concreet is om te kunnen leiden tot een verplichting tot het installeren van infragebonden mankementsdetectie met realtime-signalering.

Relativiteit

4.58.
De volgende vraag die Prorail aan de orde heeft gesteld is of deze zorgplicht strekt ter bescherming van de belangen van ERS.

4.59.
Bij een beroep op eigen schuld moet beoordeeld worden of de (beweerdelijk overtreden) norm strekt ter voorkoming van schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Daarbij komt het aan op het doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.

4.60.
De zorgplicht van Prorail bestaat niet alleen uit het analyseren van veiligheidsrisico’s en het nemen van maatregelen terzake (artikel 3 sub c Beheerconcessie), maar ook uit het veilig laten berijden van de hoofdspoorweginfrastructuur (artikel 3 sub b Beheerconcessie). Dat “berijden” vindt plaats door de spoorwegondernemingen, zodat het voor de hand ligt dat de zorgplicht mede strekt ter bescherming van de belangen van deze (rechts-)personen. Dat wordt ook expliciet bevestigd in de toelichting op artikel 3 van de Beheerconcessie (in Bijlage “Beheerconcessie hoofdspoorweginfrastructuur d.d. 1 januari 2005” bij Tweede Kamer 2004-2005, 29984, nr. 1, p. 19):
“De zorgplicht op het gebied van veiligheid strekt zich uit tot zowel veiligheid van het eigen personeel en gecontracteerde derden als veiligheid van de gebruikers van het spoor (de gerechtigden als bedoeld in artikel 57 van de Spoorwegwet).”
In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht van Prorail zich mede uitstrekt tot ERS.

4.61.
Ten aanzien van de soorten schade en de oorzaken daarvan die onder de zorgplicht vallen, overweegt de rechtbank dat uit de verwijzing in artikel 3 sub b van de Beheerconcessie naar “overmatige slijtage aan spoorvoertuigen” blijkt dat de zorgplicht zich op zich ook uitstrekt over vermogensschade die wordt geleden door gebruikers van het spoor. Nu de zorgplicht mede strekt ter bescherming van gebruikers van het spoor tegen onveilige situaties op de hoofdspoorweginfrastructuur, ligt het voor de hand om ook vermogensschade die deze gebruikers leiden door niet-naleving van de zorgplicht onder het bereik van deze norm te brengen. Dit wordt ook bevestigd door de brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 14 augustus 2009 (zoals weergegeven door de door Prorail ingeschakelde deskundige Van den Bosch op pagina’s 26 en 27 van diens rapport) waarin de Minister (kennelijk) opmerkt dat Prorail vanuit de zorgplicht de kans op een dergelijke ontsporing en de gevolgschade, waaronder “financiële gevolgschade”, moet minimaliseren.

4.62.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ERS zich op (schending van) de zorgplicht door Prorail kan beroepen en dat niet valt in te zien waarom een dergelijk beroep bij voorbaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Beleidsvrijheid

4.63.
Prorail heeft voorts aangevoerd dat bij de beoordeling van de eigen schuld mede van belang is dat aan haar beleidsvrijheid toekomt om te beslissen waar en wanneer noodzakelijke maatregelen worden genomen. Zij wijst in dit kader op het Wilnis-arrest (Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236), dat volgens haar - hoewel zij geen overheidslichaam is - analoog moet worden toegepast.

4.64.
In het midden kan blijven of dit arrest zich voor analoge toepassing op Prorail leent. Immers ook indien dat het geval is, geldt dat Prorail bij de keuze voor “passende maatregelen” als bedoeld in de Beheerconcessie - zoals ERS terecht heeft aangevoerd - gebonden is aan het zogenaamde ALARP-principe (‘as low as reasonably possible’): maatregelen met een risico reducerend effect moeten altijd worden genomen als de veiligheidseffecten in relatie tot de investeringen politiek maatschappelijk aanvaardbaar zijn (zie tweede Kadernota Railveiligheid, Tweede Kamer 2004-2005, 29893, nr. 2). Daarmee is Prorail zozeer in haar beleidsvrijheid beperkt, dat door haar gemaakte keuzes door de civiele rechter kunnen worden getoetst.

ALARP-principe

4.65.
De rechtbank zal in het navolgende toetsen of het uitbreiden van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering voldoet aan het ALARP-principe en derhalve of Prorail op grond van haar zorgplicht gehouden was tot het nemen van deze maatregel over te gaan.

4.66.
In het debat tussen partijen is onder meer aandacht besteed aan het rapport dat de Onderzoeksraad voor Veiligheid heeft uitgebracht in verband met de ontsporing van een goederentrein bij Amsterdam Muiderpoort op 22 november 2008. Partijen hebben het rapport zelf niet overgelegd, maar voor de inhoud daarvan verwezen naar de vindplaats daarvan op internet (punt 150 van de conclusie van repliek van Prorail). Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 69 Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid (Tweede Kamer 2002-2003 28634, nr. 5 (p. 14 e.v.) en nr. 17 (p. 22)) blijkt dat de wetgever het eindrapport van de Onderzoeksraad niet van het bewijs in een civielrechtelijke procedure heeft willen uitsluiten, zodat de andersluidende stelling van Prorail wordt afgewezen.

4.67.
Uit de tabel op pagina 36 van het rapport van de Onderzoeksraad (waarnaar ERS in punt 13 van haar akte van 12 september 2012 kennelijk verwijst) blijkt dat uitrusting van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering de meeste ontsporingen die hebben plaatsgevonden in de periode 2005 tot en met 2009 (waaronder de onderhavige) zou hebben voorkomen (5 van de 6 en mogelijk 6 van de 6). Gelet hierop moet deze maatregel als een maatregel met een zeer hoog risicoreducerend effect worden beschouwd.

4.68.
Ten aanzien van de kosten van een dergelijke maatregel overweegt de rechtbank dat uit het door Prorail als productie 15 overgelegde memo van de Directeur Beheer en Instandhouding van Prorail aan de Directieraad van Prorail van 10 april 2006 blijkt dat de kosten die gemoeid zouden zijn met het toevoegen van een realtimefunctionaliteit aan de bestaande Quo Vadis-meetpunten relatief beperkt zouden zijn. Deze zouden met name bestaan uit het toevoegen van een op dat moment reeds in ontwikkeling zijnde ‘tool’ genaamd “View” die de koppeling zou kunnen verzorgen tussen de metingen van het Quo Vadis-systeem en de treinnummers (kosten: € 250.000,--) en aanpassingen in de organisatie van Prorail (waaronder het bepalen van de ernst die een gesignaleerd defect zou moeten hebben om tot een melding aan de verkeersleiding van Prorail te leiden, alsmede het bepalen van de wijze waarop de verkeersleiding deze melding zou krijgen). Niet aannemelijk is dat de kosten daarvan zo hoog zouden zijn dat van Prorail niet gevergd kan worden om daarvoor subsidie aan de Minister te vragen.

4.69.
Prorail heeft aangevoerd dat zij niet vóór 2011 tot invoering van een infragebonden mankementsdetectiesysteem met realtimefunctionaliteit is overgegaan, omdat
het voordien bestaande Quo Vadis-systeem niet was ontworpen om te dienen als een monitoringsysteem waaraan een veiligheidsfunctie was gekoppeld,
dit systeem voorts nog onvoldoende betrouwbaar was (veel valse meldingen genereerde) en
zij voor haar plannen en de financiering daarvan afhankelijk is van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, dat naar alle waarschijnlijkheid voor een onbetrouwbaar systeem geen subsidie zou willen geven.
Om deze redenen heeft - aldus Prorail - de Directieraad van Prorail zich op 18 september 2006 akkoord verklaard met herontwikkeling van het bestaande systeem naar een Quo Vadis II, dat wel geschikt zou zijn voor het uitvoeren van een veiligheidsfunctie en voldoende betrouwbaar zou zijn. Dit proces heeft vanwege de tijd die nodig is voor het herontwerpen van het systeem, het onderzoeken of de bestaande meetstations voldeden aan bepaalde criteria, de bouw van een prototype, de beslissing om het systeem in combinatie met een nieuw Hotbox-detectiesysteem te ontwikkelen en het uittesten en valideren van het nieuwe systeem uiteindelijk geduurd tot begin 2011 voordat dit systeem gereed was voor landelijke toepassing. Prorail wijst in dit kader op het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Van den Bosch, waarin deze concludeert dat de ontwikkeling van het nieuwe systeem, inclusief het testen en valideren, nauwelijks te versnellen zou zijn geweest, en dat - indien Prorail een hogere urgentie aan het besluitvormingsproces terzake zou hebben gegeven - hooguit een jaar tijdwinst mogelijk zou zijn geweest, zodat het verbeterde systeem op zijn vroegst in 2010 landelijk had kunnen worden geïnstalleerd (pagina 36 van het rapport).

Ad a) niet ontworpen als veiligheidssysteem

4.70.
De rechtbank constateert dat de directeur van Prorail die het memo van 10 april 2006 heeft opgesteld, signaleerde dat het bestaande Quo Vadis-systeem niet ontwikkeld was voor een veiligheidsfunctie, maar dat het wel met enkele aanpassingen daarvoor geschikt gemaakt kon worden. Dat standpunt berust niet alleen op zijn eigen mening, maar ook op een onderzoek dat is uitgevoerd door Arcadis, waarin dit werd bevestigd. Voorts constateert de rechtbank dat Prorail het bestaande Quo Vadis-systeem ook in de praktijk (weliswaar alleen bij de tunnel in Best) als systeem met een veiligheidsfunctie heeft gebruikt.
Zoals blijkt uit de beantwoording door deskundige Van den Bosch van de vragen van de rechtbank is het bestaande systeem in 2006 ook gevalideerd door de Vrije Universiteit Amsterdam.
Gelet hierop is de enkele stelling dat Quo Vadis I niet was ontworpen als veiligheidssysteem onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat niet van Prorail kon worden gevergd om dit met enkele aanpassingen daartoe geschikt te maken. Het standpunt van deskundige Van den Bosch dat voor een veiligheidsfunctie Europese normen gelden en een uitgebreid certificeringstraject voorgeschreven is, is onvoldoende om hierin verandering te brengen, nu hij daarbij niet heeft gesteld dat deze normen al in 2006 golden en voorts ook niet heeft betoogd dat het aangepaste systeem een dergelijk certificeringstraject niet met succes en tijdig (vóór de onderhavige ontsporing) had kunnen doorlopen.
4.71.
De rechtbank volgt deskundige Van den Bosch ook niet in zijn standpunt dat het feit dat het oorspronkelijke Quo Vadis-systeem slechts 3 sensoren had, ertoe leidt dat het detecteren van een piek (een mogelijk defect aan de trein) een toevalstreffer zou zijn. Immers, blijkens het IVW-rapport (waarnaar ERS onder punt 9 van haar akte van 12 september 2012 expliciet verwijst) heeft het Quo Vadis-systeem voorafgaand aan zowel de Boxtel- en Muiderpoortontsporingen (in respectievelijk 2005 en 2008) als de onderhavige ontsporing daadwerkelijk pieken in de metingen gegenereerd.

Ad b) onbetrouwbaarheid

4.72.
Voor de vraag of de onbetrouwbaarheid van het bestaande Quo Vadis-systeem een gegronde reden was om dat systeem niet uit te rusten met realtimefunctionaliteit, is van belang hoeveel valse meldingen in een dergelijk geval te verwachten zouden zijn en in hoeverre daar wat aan kon worden gedaan. In het memo van 10 april 2006 wordt ervan uitgegaan dat het alarmniveau in overleg met de verkeersleiding zou worden vastgesteld hetgeen door de deskundige van Prorail ook wordt onderschreven, zodat valse alarmmeldingen zoveel mogelijk zouden worden voorkomen. In dit licht valt niet in te zien waarom zou moeten worden aangenomen dat:
het inregelen van het alarmniveau, in overleg met de verkeersleiding van Prorail, niet had kunnen leiden tot een aanvaardbaar niveau van valse meldingen
dit nader vastgestelde alarmniveau ertoe zou hebben geleid dat de zeer substantiële piek die in het onderhavige geval bij meetpunt Vaanplein is geconstateerd, geen alarmmelding zou hebben gegenereerd.

4.73.
De stelling van Prorail dat uit het rapport van Deltarail van 15 oktober 2010 (productie 17) blijkt dat ook in het buitenland met valse meldingen wordt geworsteld, kan haar niet baten, nu uit het rapport zelf blijkt dat deze valse meldingen betrekking hebben op Hotbox-achtige systemen, en niet op Quo Vadis-achtige systemen. Op pagina 12 van het rapport is zelfs vermeld dat vanuit het Verenigd Koninkrijk is aangegeven dat het aantal valse meldingen bij haar Quo Vadis-achtige systeem laag was (“FA=low”). De andere landen in Europa die een dergelijk systeem met actieve alarmmelding in gebruik hebben, Frankrijk, Zweden, Spanje en Zwitserland, maakten geen melding van valse meldingen van het systeem.

4.74.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet de conclusie kan worden getrokken dat het Quo Vadis I-systeem zo onbetrouwbaar was dat van Prorail niet gevergd kon worden dat zij dat systeem met realtimesignalering zou uitrusten.

Ad c) voor plannen en financiering afhankelijk van Ministerie

4.75.
Naar het oordeel van de rechtbank kan Prorail zich niet verschuilen achter het feit dat zij voor het uitvoeren van haar Beheersplannen de goedkeuring nodig heeft van de minister, noch achter het feit dat zij voor de door haar aan de minister gepresenteerde Beheersplannen over diverse jaren goedkeuring heeft verkregen. Het is immers aan Prorail om plannen voor het beheer van de infrastructuur te ontwikkelen die de veiligheid van het spoor waarborgen en deze aan de minister te presenteren. De omstandigheid dat de minister de door Prorail ingediende Beheersplannen heeft goedgekeurd, betekent niet dat van Prorail niet had mogen worden gevergd om meer te doen om de veiligheid van de railinfrastructuur en het gebruik daarvan te waarborgen.

4.76.
Voor zover Prorail betoogt dat zij vanwege de onbetrouwbaarheid van het systeem geen financiering van de minister had kunnen verkrijgen, faalt het reeds gelet op het feit deze onbetrouwbaarheid onvoldoende is komen vast te staan. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover hiervoor onder 4.72-4.74 heeft overwogen.

Tussenconclusie 2

4.77.
De conclusie van het voorgaande is dat het uitbreiden van de bestaande Quo Vadis-meetpunten met realtimesignalering voldoet aan het ALARP-principe, en dat derhalve de zorgplicht van Prorail meebrengt dat zij tot het nemen van deze maatregel had moeten overgaan.

Voorkomen ontsporing

4.78.
De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dat ertoe zou hebben geleid dat de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen.

4.79.
Uit het memo van 10 april 2006 blijkt dat de benodigde ‘tool’ om de koppeling tussen de alarmmelding en het treinnummer te verzorgen gereed had kunnen zijn in de eerste helft van 2006. Vervolgens zou enige tijd benodigd zijn om het alarmniveau op een effectief niveau in te stellen en afspraken te maken over de wijze waarop de verkeersleiding de meldingen zou krijgen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat dat proces zoveel tijd in beslag zou nemen dat aangenomen zou moeten worden dat het aangepaste Quo Vadis I-systeem niet operationeel zou zijn geweest op het moment van de onderhavige ontsporing (23 maart 2009).

4.80.
De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de Quo Vadis-meetpunten die de trein van ERS voorafgaande aan de ontsporing is gepasseerd, een melding aan de verkeersleiding van Prorail zou hebben gegenereerd die tot het stopzetten van de trein zou hebben geleid. De door Prorail ingeschakelde deskundige Van den Bosch beantwoordt deze vraag bevestigend als het gaat om het meetpunt Vaanplein, maar acht het niet waarschijnlijk dat meetpunt Moordrecht ook een alarmmelding zou hebben gegeven (p. 37 van diens rapport). De rechtbank volgt de deskundige hierin. Uit afbeelding 32 van het IVW-rapport blijkt dat het Quo Vadis-meetsysteem bij Vaanplein een grote piek heeft gegenereerd. Dat deze piek bij Moordrecht veel lager uitvalt, doet aan het voorgaande niet af, nu het meetpunt Moordrecht is gelegen op geruime afstand na meetpunt Vaanplein (ruim 5,5 uur rijden; zie tabel 3 van het IVW-rapport), zodat de meting bij Vaanplein al tot het stopzetten van trein zou hebben geleid.

Tussenconclusie 3

4.81.
De conclusie van het voorgaande is dat aannemelijk is dat indien Prorail tijdig de bestaande Quo Vadis-meetpunten zou hebben voorzien van realtimesignalering, de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen. Prorail kan dan ook in zoverre eigen schuld met betrekking tot het ontstaan van ontsporing worden verweten. Nu het wel installeren van realtimesignalering evenals het ontbreken van een gebrek in de achtste wagon van de trein van ERS de ontsporing volledig zou hebben voorkomen, stelt de rechtbank de eigen schuld van Prorail op dit punt in redelijkheid vast op 50% van de ontstane schade. De rechtbank merkt daarbij wel op dat dit percentage hoger kan uitvallen, indien op basis van het onder 4.51 bedoelde deskundigenonderzoek zou komen vast te staan dat Prorail ook eigen schuld te verwijten valt als het gaat om het handelen van haar treindienstleider.

‘Tegenverwijten’

4.82.
In dit kader is nog wel de vraag relevant of het percentage eigen schuld van Prorail niet naar beneden moet worden bijgesteld gelet op eventuele verwijten die in dit kader aan ERS gemaakt zouden kunnen worden. Prorail heeft in dit kader gewezen op het volgende:
de wagons van de trein van ERS zijn ten onrechte niet voorzien van ontsporingsdetectie
de wagons van de trein van ERS zijn ten onrechte niet voorzien van mankementsdetectie
ERS heeft nagelaten om bij Prorail aan te dringen op installatie van infragebonden mankementsdetectie
de machinist van de trein van ERS heeft nagelaten om achterom te kijken teneinde eventuele ontsporingen tijdig te kunnen ontdekken.

4.83.
De rechtbank stelt voorop dat ook ERS als spoorwegonderneming de verantwoordelijkheid heeft om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen. In concreto houdt dit in dat zij bij zichzelf moet nagaan wat zij kan doen om het risico op ontsporing te beperken en, indien zij zelf geen effectieve maatregelen kan nemen, andere verantwoordelijke partijen, zoals Prorail of de eigenaar van de door ERS gehuurde trein, moet aansporen om de noodzakelijke maatregelen te nemen. Ook bij de vraag of een spoorwegonderneming tot het nemen van maatregelen is gehouden, moet beoordeeld worden of de kosten voor het nemen van maatregelen opwegen tegen de mate waarin het risico op ontsporing en de gevolgen daarvan worden beperkt.

Ad a) voertuiggebonden ontsporingsdetectie

4.84.
Naar het oordeel van de rechtbank zou het installeren van voertuiggebonden ontsporingsdetectie op de wagons van de trein van ERS (althans het aandringen op installatie daarvan jegens de eigenaar van de wagons) de onderhavige ontsporing niet hebben voorkomen. Immers, een ontsporingsdetectiesysteem detecteert naar haar aard slechts de ontsporing zelf. Een dergelijk systeem is hooguit in staat om de gevolgen van een ontsporing te beperken. Het is echter de vraag of dat bij de onderhavige ontsporing zou zijn gerealiseerd. Uit het rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid blijkt immers dat in de periode 2005 tot en met 2009 deze detectievorm het escalatierisico bij slechts 3 van de 6 ontsporingen zou hebben gereduceerd. In 2 gevallen was dat onzeker, in 1 geval zou dat ook het escalatierisico niet hebben verminderd (pagina 36 van het rapport).

4.85.
Voorts heeft de Onderzoeksraad geconstateerd dat ontsporingsdetectie op de wagons in andere landen slechts beperkt wordt toegepast (alleen in Zwitserland en op vrijwillige basis door Marokko en Slovenië) (zie pagina 35 van het rapport). Er bestaat ook geen verplichting, ook niet op Europees gebied, om voertuiggebonden detectie te installeren. Blijkens het rapport van de Onderzoeksraad is de verwachting dat een eventuele nog in te voeren Europese verplichting ook alleen zou gelden voor nieuwe wagons. Het Europese spoorwegagentschap heeft geconcludeerd dat de kosten-batenverhouding alleen gunstig uitvalt, indien die verplichting op alle goederenwagons wordt toegepast (zie pagina 36 van het rapport).

4.86.
Ten slotte is in deze van belang dat - zoals ERS heeft gesteld en Prorail niet heeft betwist - het aanbrengen van ontsporingsdetectie op alle door ERS gehuurde wagons een aanzienlijke investering (van de eigenaar van de wagons) zou vergen. Nu het risico op ontsporing door die maatregel niet wordt beperkt, maar hooguit de ernst van de gevolgen daarvan, terwijl andere maatregelen zoals infragebonden mankementsdetectie wel ontsporingen kunnen voorkomen, is de rechtbank van oordeel dat ERS geen rechtsplicht had tot het aandringen bij de eigenaar van de wagons op het invoeren van voertuiggebonden ontsporingssdetectie.

Ad b) voertuiggebonden mankementsdetectie

4.87.
Bij een mankementsdetectiesysteem moet - zo begrijpt de rechtbank - gedacht worden aan het installeren van thermische stickers of een warmtesensor per as die een alarm aan de machinist kan afgeven (zie het antwoord van deskundige Van den Bosch op vraag 16 van de rechtbank) en/of het deelnemen aan het onderhoudssysteem Gotcha van Prorail.

4.88.
Ten aanzien van de thermische stickers geldt dat niet gesteld of gebleken is dat deze zijn voorzien of kunnen worden voorzien van een alarmfunctie, zodat het warm worden van een onderdeel van de wagon tijdens de rit niet kan worden geconstateerd. Ook is niet aannemelijk dat voorafgaande aan de onderhavige rit een verkleuring van de sticker zou zijn waargenomen, omdat uit pagina 38 van het IVW-rapport blijkt dat de Quo Vadis-meetstations die de trein in de voorafgaande rit (vanaf Melnĭk naar de Maasvlakte) is gepasseerd, geen afwijkingen zijn geconstateerd aan de wagens.

4.89.
Ten aanzien van de warmtesensor is wel een alarmfunctie mogelijk, maar die sensor is (evenals de thermische sticker) blijkens het antwoord van deskundige Van den Bosch kennelijk bedoeld om het warm worden van een wielas te constateren. In het onderhavige geval is geen sprake van het warm worden van een wielas, maar van het kortstondig slippen van de wielen. Aannemelijk is dat daardoor de buitenkant van het wiel kortstondig een hoge temperatuur vertoont, maar niet dat daardoor ook de wielas zodanig heet wordt dat de alarmfunctie van de warmtesensor in werking treedt. De machinisten van de betreffende trein hebben bovendien verklaard dat zij ook kort na de ontsporing geen warmteontwikkeling op de wielen hebben waargenomen (bijlagen 4 en 5 bij het rapport Esveld van 3 december 2010 (productie 5 van Prorail). Gelet hierop acht de rechtbank niet aannemelijk dat het installeren van een warmtesensor met alarmfunctie de ontsporing zou hebben voorkomen. Evenmin is op basis daarvan aannemelijk dat de gevolgen van de ontsporing zouden zijn beperkt, omdat een alarm naar de machinist zou zijn uitgebleven.

4.90.
Ten aanzien van het Gotcha-onderhoudssysteem van Prorail staat vast dat dit gekoppeld is aan het Quo Vadis-systeem en dat dit dus in 2009 niet was voorzien van realtimesignalering. Mede gelet op het feit dat - zoals hiervoor is overwogen - de meetstations die de trein in de voorafgaande rit is gepasseerd, geen afwijkingen hebben geconstateerd aan de wagons, zou deelname door ERS aan het Gotcha-onderhoudssysteem de ontsporing niet hebben voorkomen, noch de gevolgen daarvan hebben beperkt.

Ad c) aandringen op infragebonden mankementsdetectie

4.91.
Gelet op de verantwoordelijkheid van spoorwegondernemingen om ontsporingen zoveel mogelijk te voorkomen, mocht naar het oordeel van de rechtbank van ERS wel gevergd worden dat zij jegens Prorail zou aandringen op het installeren van infragebonden manekementsdetectie met realtimefunctionaliteit. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij dat heeft gedaan, maar heeft nagelaten om haar stelling op dit punt concreet te maken (bijvoorbeeld op welk moment welke medewerker van ERS dat zou hebben gedaan). De rechtbank gaat dan ook aan deze stelling voorbij. Dit betekent dat in zoverre een verwijt aan ERS kan worden gemaakt.

4.92.
De vraag is wel of dit er uiteindelijk toe zou hebben geleid dat de onderhavige ontsporing zou zijn voorkomen dan wel de gevolgen daarvan zouden zijn beperkt. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, omdat uit de handelwijze van Prorail met betrekking tot de installatie van realtimesignalering op de bestaande Quo Vadis-meetstations blijkt dat zelfs een daartoe strekkende signaal van de Inspectie van Verkeer en Waterstaat naar aanleiding van de ontsporing bij Boxtel niet heeft geleid tot tijdige implementatie van die realtimesignalering. Gelet daarop is niet aannemelijk dat indien ERS zou hebben aangedrongen op implementatie daarvan, Prorail wel eerder daartoe was overgegaan. Het in dit kader aan ERS te maken verwijt kan dan ook niet tot neerwaartse bijstelling van de eigen schuld van Prorail leiden.

Ad d) nalaten om achterom te kijken

4.93.
Ten aanzien van het verwijt van Prorail dat de machinist van de trein van ERS slechts naar achteren had hoeven te kijken om de ontsporing op te merken, heeft ERS aangevoerd dat er in de cabine van de trein uitsluitend ramen voor en opzij zijn, zodat de machinist niet simpelweg naar achteren kan kijken. De machinist kan alleen maar zien wat er achter hem gebeurt door van zijn plek op te staan, het zijraam of de cabinedeur te openen en vervolgens zijn hoofd naar buiten te steken. De rijinstructie van de machinist laat dat echter (aldus ERS) niet toe, omdat hij zicht moet houden op het sein dat aangereden wordt en de stuurtafel alsmede ook de dodemansknop moet kunnen bedienen. Voorts bestaat nog de mogelijkheid dat de machinist door het naar buiten steken van zijn hoofd ‘buiten profiel’ komt met het ernstige gevaar iets te raken, aldus ERS.

4.94.
Prorail heeft het standpunt van ERS op dit punt niet betwist, zodat bij gebreke van stellingen over andere maatregelen die de machinist of ERS op dit punt had kunnen nemen, niet de conclusie gerechtvaardigd is dat ERS terzake van het nalaten om achterom te kijken een verwijt kan worden gemaakt.

Tussenconclusie 4

4.95.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door Prorail aan ERS gemaakte verwijten niet tot aanpassing van de eigen schuld van Prorail moeten leiden. Dit betekent dat in ieder geval 50% van de schade voor rekening van Prorail dient te blijven. De rechtbank ziet - mede gelet op het feit dat beide partijen bedrijfsmatig opereren - vooralsnog geen aanleiding om dit percentage in verband met de billijkheid te corrigeren. Wel kan het onder 4.51 bedoelde deskundigenbericht tot een verhoging van de eigen schuld van Prorail leiden.

Omvang schade (...) 
ECLI:NL:RBMNE:2014:5643