GHAMS 191119 uitleg na-u bepaling in voorwaarden SVI; ARAG als voorliggende ass. tzv BGK; invloed 7:959 lid 1 in relatie tot 6:96 BW; oneerlijk beding idzv Richtlijn 93/13/EEG

GHAMS 191119 uitleg na-u bepaling in voorwaarden SVI; ARAG als voorliggende ass. tzv BGK; invloed 7:959 lid 1 in relatie tot 6:96 BW; oneerlijk beding idzv Richtlijn 93/13/EEG

zie ook Rechtbank Noord-Holland 2 mei 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11946

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.9 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.
[appellant] is op 8 juni 2015 betrokken geraakt bij een verkeersongeval, waarbij hij op zijn motor is aangereden door een auto die links afsloeg (hierna: het ongeval). Door dit ongeval heeft [appellant] lichamelijk letsel opgelopen.

2.2.
Toen het ongeval plaatsvond had [appellant] een “Combipolis Particulieren” bij NH1816. Onder die polis zijn blijkens het polisblad van 1 augustus 2014 door [appellant] zeven verzekeringen afgesloten, waaronder, voor zover van belang, een motorverzekering en een verzekering genaamd “Arag Rechtsbijstand particulieren” (hierna: de rechtsbijstandverzekering).

2.3.
Op de motorverzekering zijn blijkens voormeld polisblad de Polismantel 5018 en de bijzondere voorwaarden A(4) M(4) en E(3) van toepassing. De bijzondere voorwaarden E(3) betreffen de “bijzondere voorwaarden schadeverzekering voor in-/opzittenden (SVI)” (hierna: de polisvoorwaarden). De SVI betreft een zogenoemde no fault (first party) verzekering.

2.4.
In de polisvoorwaarden is vermeld, voor zover van belang:
“ Artikel 5 – Schadevaststelling / Beperking van de uitkeringen

1.
De hoogte van de schadevergoeding waarop de verzekerde uit hoofde van deze verzekering aanspraak kan maken, wordt vastgesteld overeenkomstig de daartoe strekkende bepalingen in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek.

( ... )

2.
( ... )

3.
Als de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde, kan voor dat deel geen beroep worden gedaan op deze verzekering.

( ... )

4.
( ... )”

2.5.
Na het ongeval heeft [appellant] contact gehad met ARAG. Daarna heeft [appellant] zich tot mr. De Koning gewend. Bij brief van 7 oktober 2015 heeft mr. De Koning, voor zover van belang, het volgende aan NH1816 bericht:
“De behandeling van deze zaak is door mij overgenomen van ARAG Rechtsbijstandsverzekering.”

2.6.
NH1816 heeft bij brief van 21 oktober 2015 gereageerd op voormelde brief en, voor zover van belang, het volgende aan mr. De Koning geschreven:
“( ... ) u doet namens hem [ [appellant] , hof] een beroep op de bij ons gesloten Schadeverzekering voor inzittenden.

( ... )

Ingesloten treft u de van kracht zijnde polisvoorwaarden aan. Meer specifiek verwijzen wij u naar artikel 5 lid 3. Hierin staat vermeld dat wanneer de verzekerde geheel of gedeeltelijk recht heeft op vergoeding krachtens een andere verzekering, voor dat deel geen beroep kan worden gedaan op deze verzekering. In casu betekent dit dat verzekerde recht heeft op juridisch bijstand krachtens de bij Arag afgesloten rechtsbijstandverzekering. Een vergoeding terzake de BKG zal op grond van artikel 5 lid 3 van onze SVI-voorwaarden derhalve niet worden verstrekt.”

2.7.
De auto die bij het ongeval betrokken was, was WA-verzekerd bij de Goudse Verzekeringen (hierna: de Goudse). De Goudse heeft zich als WAM-verzekeraar op het standpunt gesteld dat [appellant] eigen schuld heeft aan het ongeval en dat zij op grond van art. 6:96 in verbinding met art. 6:110 Burgerlijk Wetboek (BW) slechts gehouden is 50% van zijn schade te vergoeden. Dat geldt volgens haar ook voor de kosten van rechtsbijstand. De Goudse heeft aan [appellant] een algemeen voorschot op de buitengerechtelijke kosten voldaan van (in totaal) € 8.000,00.

3 Beoordeling

Inleiding

3.1.
[appellant] stelt vermogensschade te lijden, waarvoor NH1816 aansprakelijk is. Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellant] daarmee dat hij vermogensschade lijdt waarvoor NH1816 contractueel gehouden is dekking te verlenen. [appellant] stelt in dat verband dat NH1816 zich ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, althans dat deel van de buitengerechtelijke kosten dat De Goudse weigert te vergoeden, ten onrechte op het bepaalde in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden beroept.

3.2.
[appellant] heeft in hoger beroep na eiswijzing (overeenkomstig hetgeen hierna is vermeld onder c) gevorderd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat NH1816 gehouden is de door [appellant] geleden en nog te lijden schade ter zake van de buitengerechtelijke kosten die hij moet maken in verband met en ten gevolge van het hem overkomen ongeval volledig aan [appellant] te vergoeden;
b. althans (subsidiair) voor recht verklaart dat NH1816 gehouden is de door [appellant] geleden en nog te lijden schade ter zake van de buitengerechtelijke kosten die hij moet maken in verband met en ten gevolge van het ongeval aan [appellant] te vergoeden voor zover De Goudse deze kosten niet vergoedt aan [appellant] ;
c. NH1816 te veroordelen om ter zake van de reeds verschenen en door De Goudse nog niet betaalde buitengerechtelijke kosten aan [appellant] een bedrag van € 13.864,79 te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na iedere declaratie tot aan de dag der algehele voldoening;
d. met veroordeling van NH1816 in de kosten van beide instanties en de nakosten.

3.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en die beslissing, kort samengevat, als volgt gemotiveerd. In het midden kan blijven of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning al dan niet onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen omdat een vergoedingsplicht ter zake van die kosten hoe dan ook afstuit op het bepaalde in art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden. Die bepaling regelt dat geen kosten onder de SVI kunnen worden geclaimd als er een vergoeding, uitkering of verstrekking uit anderen hoofde bij een andere verzekeraar geldt. Die situatie doet zich voor want [appellant] had een verzekering (in natura) voor de kosten van rechtsbijstand bij ARAG. ARAG wilde dekking verlenen, [appellant] heeft ARAG ook ingeschakeld, maar [appellant] heeft vervolgens zelf ervoor gekozen mr. De Koning in te schakelen. Die keuze mag NH1816 voor rekening van [appellant] laten. Het beroep van NH1816 op art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Of er al dan niet regres is op De Goudse, is niet van belang voor de beslissing.

3.4.
Tegen deze beslissing, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, komt [appellant] met vier grieven op.

Bespreking van de grieven

3.5.
[appellant] betoogt met een beroep op art. 7:959 lid 1 in verbinding met art. 7:963 lid 6 BW dat de rechtbank heeft miskend dat een verzekeraar (zoals NH1816) niet de vrijheid heeft de vergoeding van kosten van rechtsbijstand onder een SVI uit te sluiten, of zodanig te beperken dat het inroepen van deze bijstand in feite illusoir wordt. Volgens [appellant] betreft dit een kwestie van principiële aard die ook voor andere zaken van belang is.

3.6.
Art. 7:959 lid 1 BW luidt, voor zover van belang, als volgt:
“( ... ) de redelijke kosten tot het vaststellen van de schade gemaakt, komen ten laste van de verzekeraar, ook al zou daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden.”

3.7.
De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het bestreden vonnis vooropgesteld dat uit art. 7:963 lid 6 BW volgt dat niet ten nadele van [appellant] van het bepaalde in art. 7:959 lid 1 BW kan worden afgeweken. Dat oordeel is in hoger beroep niet bestreden en dient derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.8.
[appellant] meent dat alle door mr. De Koning gemaakte buitengerechtelijke kosten onder art. 7:959 lid 1 BW vallen en daardoor ten laste van NH1816 moeten komen. Dat is echter niet juist.

3.9.
Voor de wettelijke verplichting tot schadevergoeding is in art. 6:96 lid 2 BW bepaald:
“Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:
a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;
b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;
c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.”

3.10.
Voor de schadeverzekering geldt blijkens de parlementaire geschiedenis van totstandkoming van art. 7:959 lid 1 BW het volgende. Met “kosten tot het vaststellen van de schade” als genoemd in art. 7:959 lid 1 BW zijn de zogenoemde ‘expertisekosten’ bedoeld. Dit betreft dus uitsluitend (de eerste) in art. 6:96 lid 2 sub b BW genoemde kostensoort (vgl. o.m. TM, PG BW Boek 7 titel 17, p. 190).

3.11.
Mr. De Koning is een advocaat die mogelijk kosten heeft gemaakt als bedoeld in art. 7:959 lid 1 BW. Daarom moet, anders dan de rechtbank oordeelde, in deze procedure worden onderzocht of de gevorderde advocaatkosten van mr. De Koning onder de werking van art. 7:959 lid 1 BW vallen. Op [appellant] rustte – gezien het bepaalde in art. 24 en art. 149 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) enerzijds en art. 150 Rv anderzijds – de plicht te onderbouwen dat en waarom de door mr. De Koning gemaakte kosten door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Aan die stelplicht heeft [appellant] niet voldaan.

3.12.
[appellant] heeft volstaan met het overleggen van declaraties van mr. De Koning, zonder die declaraties (afzonderlijk) in de processtukken te bespreken. Een nadere toelichting op de declaraties kon vanwege het gemotiveerde verweer van NH1816 echter niet achterwege blijven. Het hof constateert dat op de door [appellant] in het geding gebrachte declaraties weliswaar melding wordt gemaakt van kosten die erop zouden kunnen wijzen dat kosten zijn gemaakt die onder het bereik van art. 7:959 lid 1 BW zouden kunnen vallen – zo is voor in totaal € 1.598,00 aan medische kosten gedeclareerd onder de noemer: “Medithemis/med. advies”; “Laurentius med adv.” en “Medisch advies” en wordt op de urenspecificaties bijvoorbeeld melding gemaakt van “opstellen schadestaat” – maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van kosten die door NH1816 dienen te worden gedragen als (redelijke) kosten tot het vaststellen van de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Ondanks het gemotiveerde verweer van NH1816 heeft [appellant] niet nader toegelicht: 1) welke werkzaamheden precies zijn verricht door mr. De Koning, 2) in welke context die zijn verricht, en 3) waarom de kosten aan de redelijkheidstoets voldoen. Ook ontbreekt een gespecificeerd bewijsaanbod. De consequentie van dit een en ander is dat niet kan worden vastgesteld dat mr. De Koning kosten heeft gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld. Anders dan [appellant] meent, kan daardoor niet worden vastgesteld dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in dit geval een concrete beperking oplevert van hetgeen uit art. 7:959 lid 1 BW voortvloeit. In zoverre is het feitencomplex in deze zaak dus anders dan dat waarover Rechtbank Zeeland-West-Brabant op 27 maart 2013 heeft beslist (ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ6469). Uit rov. 3.9 van die uitspraak blijkt dat de juridische hulp en bijstand van de advocaat in die zaak voornamelijk ertoe strekte de omvang van de schade van de verzekerde vast te stellen. De rechtbank kwam op grond daarvan tot het oordeel dat de kosten konden worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade. Hier is echter niet komen vast te staan dat kosten zijn gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld. De grieven I en II falen daardoor.

3.13.
Dat niet is komen vast te staan dat kosten zijn gemaakt als in art. 7:959 lid 1 BW bedoeld, laat onverlet dat de kosten van mr. De Koning mogelijk wel kwalificeren als een andere in art. 6:96 lid 2 BW genoemde kostensoort. De grieven III en IV vergen met het oog daarop dat aandacht wordt besteed aan de uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden. Volgens [appellant] is dit beding in zijn geval zonder betekenis en heeft de rechtbank dat miskend. [appellant] voert daarvoor de volgende twee argumenten aan: 1) de rechtbank heeft het beding onjuist uitgelegd en 2) de rechtbank heeft het beding onjuist toegepast.

3.14.
Over de uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden heeft [appellant] in nr. 21 van de memorie van grieven geschreven:
“Art. 5.3 van de SVI heeft als kennelijk doel te voorkomen dat [appellant] zijn kosten dubbel vergoed zou krijgen ( ... ).”

Volgens [appellant] is in dat licht bezien niet voldoende dat er een andere vergoeding is waarop hij aanspraak had kunnen maken.

3.15.
NH1816 heeft met betrekking tot de betekenis van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden reeds in nr. 39 van de conclusie van antwoord geschreven:
“De (kenbare) strekking van de verzekering is om de schadelijke gevolgen van een ongeval weg te nemen, indien en voor zover die niet reeds door andere uitkeringen zullen kunnen worden weggenomen (een subsidiair karakter derhalve).”

3.16.
Het hof oordeelt, met inachtneming van de maatstaf voor de uitleg van een beding als het onderhavige (zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, rov. 3.7.5), als volgt. Zelfs als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat in geval van twijfel de voor een consument zoals [appellant] gunstigste interpretatie prevaleert (de zogenoemde contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW), brengt een redelijke uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden mee dat dit beding de betekenis heeft die NH1816 daaraan geeft. Uit de bewoordingen waarin art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, volgt dat dit beding ertoe strekt géén uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding. Het beding, beoordeeld vanuit het perspectief van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, is duidelijk en begrijpelijk: de aanspraak op een andere verzekeringsovereenkomst is relevant, en niet of de verzekerde die aanspraak verzilvert. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg nopen. De klacht dat de rechtbank tot een onjuiste uitleg is gekomen, faalt dus. De stellingen van [appellant] die inhouden dat hij met deze uitleg geen rekening behoefde te houden toen hij de verzekering sloot, alsmede dat deze uitleg tot strijd met het recht op de vrije advocaatkeuze en een “vreemde rechtsongelijkheid” leidt, zullen hierna in rov. 3.26 worden behandeld.

3.17.
[appellant] stelt daarnaast dat de rechtbank art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden onjuist heeft toegepast omdat de rechtbank zich daarbij niet heeft gehouden aan de feiten. [appellant] wijst erop dat hij geen aanspraak heeft op een vergoeding en dat dit blijkt uit het gegeven dat hij de kosten van mr. De Koning niet uit hoofde van een (rechtsbijstand)verzekering vergoed krijgt.

3.18.
Ook dit betoog van [appellant] volgt het hof niet. In dit geding moet als vaststaand worden beschouwd dat [appellant] een rechtsbijstandverzekering heeft die zijn advocaatkosten (in natura) dekt. Daarmee is aan de voorwaarden van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden voldaan. In dit geding bood ARAG bovendien daadwerkelijk dekking, hetgeen de aanspraak van [appellant] op vergoeding krachtens een andere verzekering of op uitkeringen of verstrekkingen uit anderen hoofde bevestigt. Dat [appellant] vervolgens – ondanks zijn recht op juridische bijstand door letselschadejuristen van ARAG – zelf ervoor heeft gekozen om een andere rechtshulpverlener (mr. De Koning) in te schakelen, maakt dat niet anders. De klacht dat de rechtbank zich niet heeft gehouden aan de feiten is dus ongegrond.

3.19.
[appellant] beroept zich subsidiair op art. 7:961 BW. Daarin is, voor zover hier van belang, geregeld dat de verzekerde kan kiezen welke verzekeraar hij aanspreekt indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, waarbij de verzekeraars onderling verhaal hebben. [appellant] stelt dat de keuze van art. 7:961 BW hem feitelijk is ontzegd.

3.20.
Het hof stelt voorop dat het (kennelijke) uitgangspunt van [appellant] dat uit art. 7:963 lid 6 BW volgt dat jegens hem niet ten nadele van het bepaalde in art. 7:961 BW kan worden afgeweken onjuist is. Art. 7:961 BW wordt in art. 7:963 BW niet genoemd.

3.21.
De overige stellingen van [appellant] , waaronder die de basis vormen voor de grieven III en IV, nopen tot een beoordeling van de vraag of art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb EEG L 95/29 (hierna: Richtlijn 93/13), respectievelijk art. 6:233 onder a BW, dan wel of toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW).

3.22.
In dit kader is allereerst HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 van belang. Daarin is onder meer overwogen:
“3.8.1
Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

3.8.2
Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado), punten 22 en 23.)

3.8.3
Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld (zie onder meer het hiervoor in 3.8.2 genoemde arrest in de zaak Aziz, punt 69).”

3.23.
Aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat naar Nederlands recht (art. 6:237 aanhef en sub b BW) geldt dat een beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn indien het de inhoud van de verplichtingen van de gebruiker wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de wederpartij, mede gelet op de wettelijke regels die op de overeenkomst betrekking hebben – in dit geval: art. 7:961 BW – zonder dat beding redelijkerwijs mocht verwachten.

3.24.
Alvorens het hof evenwel aan een toetsing van de mogelijke oneerlijkheid van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden kan toekomen, moet eerst nog worden onderzocht of dit beding een zogenaamd ‘kernbeding’ betreft. Art. 4 lid 2 van de Richtlijn bepaalt immers dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Art. 6:231 onder a BW definieert dergelijke bepalingen als bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (zie rov. 3.5.2 e.v. van HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800). Hier is relevant dat in nr. 14 en 72 van de conclusie van antwoord in samenhang met nr. 11 van de memorie van antwoord door NH1816 is toegelicht dat de wijze waarop zij met (potentiële) verzekeringsnemers contracteert van belang is, omdat zij daarop haar risico en daarmee de premie van de verzekering (mede) baseert. Indien het standpunt van [appellant] zou worden gevolgd, heeft dat volgens NH1816 tot gevolg dat dit soort verzekeringen niet, dan wel niet meer tegen dezelfde voorwaarden, kunnen worden aangeboden. [appellant] heeft deze stelling van NH1816 niet weersproken. Bovendien staat vast dat dit beding ertoe strekt géén uitkering te doen als uit anderen hoofde aanspraak bestaat op vergoeding (zie hiervoor onder 3.16) waardoor het de omvang van de afgesproken dekking (mede) bepaalt. In deze zaak is gelet op het voorgaande daarom niet uit te sluiten dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden een kernbeding betreft, zoals NH1816 in haar laatste processtuk heeft gesteld.

3.25.
Omdat het partijdebat nog onvoldragen is, waardoor twijfel kan bestaan over de vraag of alle terzake dienende feiten voor de toetsing aan Richtlijn 93/13 vaststaan, dient het hof de instructiemaatregelen te nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van Richtlijn 93/13, als wat de mogelijke oneerlijkheid van het beding aangaat. Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen. Vooruitlopend op de voortzetting van het debat van partijen overweegt het hof als volgt.

3.26.
Voor het geval art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen kernbeding is, overweegt het hof op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden het volgende:
- i) De gestelde rechtsongelijkheid waarop [appellant] zich beroept, te weten dat híj vanwege de rechtsbijstandverzekering zijn kosten van een zelfgekozen advocaat niet bij NH1816 kan declareren terwijl anderen zonder een rechtsbijstandverzekering dat wel kunnen, is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Van gelijke gevallen is geen sprake. Het verschil in behandeling is een gevolg van de wijze waarop [appellant] met NH1816 heeft gecontracteerd.
- ii) De stelling van [appellant] dat hij met de (hiervoor in rov. 3.16 vastgestelde) uitleg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen rekening behoefde te houden, dat hij niet heeft beoogd verplicht gebruik te moeten maken van de rechtsbijstandverzekering, en dat NH1816 haar waarschuwingsplicht heeft geschonden omdat [appellant] bij het aangaan van de verzekering niet bedacht was (en niet behoefde te zijn) op de consequentie van de met NH1816 gemaakte afspraken en daar ook niet op is gewezen, mist doel. Het beding is duidelijk en begrijpelijk geformuleerd, [appellant] werd begeleid door een tussenpersoon toen de overeenkomst werd gesloten en aangenomen moet worden dat zijn tussenpersoon de betekenis van het beding heeft begrepen. Dat volgt ook uit het feit dat [appellant] door zijn tussenpersoon erop is gewezen dat het zijn eigen keuze was als hij mr. De Koning wilde inschakelen en dat hij rekening moest houden met extra kosten (zie de onbestreden overwegingen van de rechtbank in rov. 4.3 en 4.4). Dat NH1816 in dit opzicht in strijd met de goede trouw heeft gehandeld, kan derhalve niet worden vastgesteld.
- iii) Het enkele feit dat [appellant] achterafgezien liever andere afspraken had willen maken, duidt niet op een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen NH1816 en [appellant] op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten.
- iv) Dat van zodanige verstoring vermoedelijk geen sprake is geweest, vindt bovendien bevestiging in de gang van zaken na het ongeval. [appellant] heeft zich toen immers daadwerkelijk tot ARAG gewend en vond dat kennelijk aanvaardbaar. Pas daarna is hij, naar eigen zeggen op advies van derden, overgestapt naar mr. De Koning.
- v) Het beroep op een “vrije (letselschade)advocaatkeuze” helpt [appellant] niet verder. In dit kader is van belang dat [appellant] het oordeel van de rechtbank niet heeft bestreden dat de mogelijkheid bestaat dat ARAG de zaak extern uitbesteedt (zie rov. 4.4. van het bestreden vonnis).
- vi) Ook overigens blijkt naar het voorshands oordeel van het hof uit niets dat [appellant] door art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden in een (juridisch) minder gunstige positie is geplaatst dan zonder dit beding of dat zijn rechtspositie erdoor in “voldoende ernstige mate” wordt aangetast. Anders dan [appellant] meent, is het feit dat hij (in zijn woorden) “met schade blijft zitten” niet het gevolg van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden, maar van zijn eigen keuze. [appellant] heeft immers een rechtsbijstandverzekering die zijn advocaatkosten (in natura) dekt. In dit kader is voorts van belang dat de rechtbank in rov. 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat [appellant] heeft nagelaten toe te lichten waarom ARAG niet kon voorzien in de benodigde gespecialiseerde rechtsbijstand en waarom zijn belang inschakeling van mr. De Koning vergde. Dat oordeel is in hoger beroep niet bestreden, en dient derhalve ook het hof als uitgangspunt. [appellant] heeft zijn stellingen in hoger beroep niet nader geconcretiseerd.

3.27.
Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, betekent dat het hof voorshands van oordeel is dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden geen zodanig ernstige verstoring in het nadeel van [appellant] veroorzaakt dat hij met dat beding niet zou hebben ingestemd als daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Van een wezenlijke beperking ten nadele van [appellant] is dan ook geen sprake zodat niet kan worden geconcludeerd dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, of in de zin van art. 6:233 onder a BW.

3.28.
Om een verrassingsbeslissing te voorkomen, zullen partijen evenwel in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over:
- de toepasselijkheid van Richtlijn 93/13, en meer in het bijzonder de vraag of sprake is van een kernbeding – gezien onder meer de criteria uit HvJ EU 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262 – alsmede
- de mogelijke oneerlijkheid van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden.

Daarbij geldt als beperking dat het hof op vastgestelde feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan in dit arrest gegeven bindende eindbeslissingen, behoudens uitzondering, niet zal kunnen terugkomen.

3.29.
Indien het (nadere) partijdebat tot het oordeel leidt dat art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden, kort samengevat, (toch) een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13, dient het bestreden vonnis mogelijk te worden vernietigd. Voor het geval het (nadere) partijdebat niet tot dat oordeel leidt, wordt alvast het volgende overwogen.

3.30.
NH1816 heeft jegens [appellant] daadwerkelijk een beroep op art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden gedaan. [appellant] meent dat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar heeft die stelling niet voldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor zover het hof ervan dient uit te gaan dat [appellant] zijn – in dit kader naar voren gebrachte – stelling handhaaft dat NH1816 zijn kosten van rechtsbijstand ook zou hebben moeten vergoeden aan ARAG, of zou hebben kunnen verhalen op de Goudse, op grond van i) het “Convenant tussen de Platforms Aansprakelijkheid, Mobiliteit en Rechtsbijstand van het Verbond van Verzekeraars inzake Regeling (buitengerechtelijke) kosten – letsel”; ii) de PIV-overeenkomst buitengerechtelijke kosten 2016; en/of iii) het “Convenant schaderegeling schadeverzekering inzittenden en motorrijtuigenverzekering” van het verbond van verzekeraars van 1 oktober 2013. Indien geen sprake is van een oneerlijk beding is immers niet komen vast te staan dat [appellant] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die door NH1816 dienen te worden gedragen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt tegen die achtergrond niet in te zien dat NH1816 in verband met deze kosten niettemin een vergoeding aan ARAG verschuldigd kan zijn en/of die kosten op De Goudse kan verhalen. Het betoog van [appellant] is daardoor niet toereikend om NH1816 de toepassing van art. 5 lid 3 van de polisvoorwaarden op grond van art. 6:248 lid 2 BW te ontzeggen.

3.31.
[appellant] heeft, tot slot, nog de klacht geformuleerd dat de rechtbank in rov. 4.3 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat NH1816 de keuze van [appellant] – om mr. De Koning in te schakelen – voor rekening van [appellant] mag laten omdat, kort gezegd, diens tussenpersoon hem op de gevolgen van die keuze heeft gewezen. Volgens [appellant] kan een onterechte waarschuwing nooit het rechtsgevolg hebben dat de rechtbank daaraan verbindt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter dat de waarschuwing van zijn tussenpersoon ofwel 1) juist is, in welk geval de klacht niet tot vernietiging kan leiden, ofwel 2) onjuist is, in welk geval de klacht zelfstandige betekenis mist. De klacht behoeft daarom geen verdere bespreking.

4 Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2019 voor het nemen van een akte door [appellant] tot het hiervoor in rov. 3.28 weergegeven doel, en bepaalt dat – nadat [appellant] zijn akte heeft genomen – de zaak wordt verwezen naar de rol van 4 weken later voor het nemen van een akte door NH1816 tot het hiervoor in rov. 3.28 weergegeven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan. ECLI:NL:GHAMS:2019:4124