Hof Arnhem-Leeuwarden 220316 AOV slijter; ambsthalve voorlopig oordeel tzv al dan niet oneerlijk beding waarin is bepaald dat arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld adhv door ass aan te wijzen deskundigen

Hof Arnhem-Leeuwarden 220316 AOV slijter; ambsthalve voorlopig oordeel tzv al dan niet oneerlijk beding waarin is bepaald dat arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld adhv door ass aan te wijzen deskundigen; deskundigenbericht gelast

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1
Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het navolgende. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Achmea. Het verzekerde beroep van [appellant] is wijnimporteur/handelaar en slijter. [appellant] heeft met ingang van 5 januari 2005 een uitkering van Achmea ontvangen wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van rugklachten, op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Achmea heeft na een eerste herkeuring besloten [appellant] met ingang van met ingang van 1 september 2010 geen uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid meer te verstrekken en de uitkering verlaagd naar 75%.
Partijen verschillen van mening over de mate van arbeidsongeschiktheid in verband waarmee [appellant] Achmea in rechte heeft betrokken en - samengevat - heeft gevorderd voor recht te verklaren dat hem met ingang van 1 september 2010 een uitkering onder de verzekeringsovereenkomst toekomt van 100%, omdat hij als volledig arbeidsongeschikt is te beschouwen, en voorts Achmea te veroordelen met ingang van 1 september 2010 een uitkering te doen van 100% (verminderd met het aan hem uitgekeerde bedrag) en vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

4.2
Onder aanvoering van vijf grieven betoogt [appellant] dat de rechtbank in het bestreden vonnis zijn vorderingen ten onrechte heeft afgewezen en vordert hij vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn, in hoger beroep, vermeerderde vorderingen. De grieven, waartegen Achmea verweer heeft gevoerd, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.3
Partijen verschillen, ook in hoger beroep, in essentie van mening over de vraag of Achmea in overeenstemming met de polisvoorwaarden de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010 juist heeft vastgesteld. De rechtbank heeft bij haar beoordeling als uitgangspunt genomen dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] op grond van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden door Achmea wordt vastgesteld aan de hand van rapportages van door Achmea aan te wijzen deskundigen. De rechtbank oordeelde dat Achmea de medische situatie van [appellant] (zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud) op zorgvuldige wijze heeft vastgesteld op basis van de door (deskundige) [B.] opgestelde rapporten. Tevens oordeelde de rechtbank dat de arbeidsdeskundige beoordeling van Achmea zorgvuldig is geweest, zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud.

4.4
[appellant] verzet zich in de grieven tegen de wijze waarop de rapportages van [B.] zijn vertaald door Achmea ’s verzekeringsgeneeskundige ([C.]) en de arbeidsdeskundigen ([A.], [D.] en [E.]). Meer in het bijzonder verwijt [appellant] Achmea dat [C.] geen rekening heeft gehouden met de combinatie van klachten die zich bij [appellant] voordoen en geen nader onderzoek heeft gedaan naar de functionele mogelijkheden van [appellant], waardoor het verzekeringsgeneeskundige traject en de uitkomst daarvan ondeugdelijk is. [appellant] verwijt de (opvolgende) arbeidsdeskundigen van Achmea op basis van dit ondeugdelijke verzekeringsgeneeskundige traject arbeidsdeskundige rapportages te hebben opgesteld, die bovendien diverse rekenfouten bevatten.

Toetsingsmaatstaf

4.5
[appellant] heeft geen grieven gericht de door de rechtbank gehanteerde toetsingsmaatstaf, die kort samengevat luidt: heeft Achmea tegen de achtergrond van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, met behulp van door haar aangewezen deskundigen, de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] op een zorgvuldige wijze vastgesteld? Daarmee is deze maatstaf onaantastbaar geworden en vormt deze in beginsel ook het kader waarbinnen het hof de grieven van [appellant] en het verweer van Achmea dient te beoordelen. Het hof ziet echter op grond van het recht van de Europese Unie aanleiding tot het volgende voorlopige oordeel ten aanzien van het door hem in dit geschil te hanteren toetsingskader. Daarvoor geldt het volgende.

4.6
Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat Achmea de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van rapportages van door haar aan te wijzen deskundigen valt binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Het hof ziet zich daarmee ambtshalve voor de vraag gesteld of dit beding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn en voor de vraag of [appellant] als “consument” in de zin van de Richtlijn moet worden beschouwd. De rechter is immers op basis van het Unierecht gehouden na te gaan of een beding oneerlijk in de zin van de Richtlijn is, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Dit geldt ook indien de appelrechter daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden, zij het dat hij daarbij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 en HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340). Hoewel [appellant] in zijn grieven niet heeft aangevoerd dat sprake is van een oneerlijk beding treedt het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd, aangezien [appellant] heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en zijn vorderingen alsnog zullen worden toegewezen.

4.7
Allereerst zal het hof dienen te onderzoeken of artikel 8 lid 1 een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is. Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt:
“Artikel 3
1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.
Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.
Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.
3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

Nu artikel 8 lid 1 onderdeel vormt van de door Achmea vastgestelde polisvoorwaarden, die deel uitmaken van de “Algemene Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering” nr. 42801 van Avéro Achmea, welke volgens het aan [appellant] uitgereikte polisblad “als modelnummer” van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst, is het hof van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden heeft te gelden als een beding als bedoeld in artikel 3 eerste lid 1 van de Richtlijn, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Voorts is het hof voorlopig van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, dat Achmea het recht geeft de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen aan de hand van door haar aan te wijzen deskundigen, een beding is als bedoeld onder m) van de in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn bedoelde (enuntiatieve) lijst:
“m) de verkoper het recht te geven te bepalen of de geleverde goederen of de dienst aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of hem het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;”

4.8
Op basis van het voorgaande lijkt artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn nu het op het eerste gezicht het evenwicht ten nadele van de verzekeringnemer aanzienlijk verstoort.
Voorts dient het hof te onderzoeken of [appellant] voor dit geschil is te beschouwen als een “consument” in de zin van de Richtlijn. Artikel 2 aanhef en onder b) bepaalt:
“Artikel 2
In deze richtlijn wordt verstaan onder:
b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;”
Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat het begrip „consument” in de zin van artikel 2, aanhef en onder b) van de Richtlijn een objectief begrip is dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. Het hof dient, als nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die Richtlijn kan vallen, rekening te houden met alle bewijsstukken en in het bijzonder met de bewoordingen van die overeenkomst en na te gaan of de betrokkene als „consument” in de zin van de Richtlijn kan worden aangemerkt.
Daartoe moet het hof als nationale rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen (vgl. HvJ EU 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, Costea).

4.9
Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] voor dit geschil en als verzekeringnemer moet worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 2 aanhef en onder b) van de Richtlijn acht het hof onder meer de volgende omstandigheden relevant. De polis is afgegeven aan “De heer [appellant]” en draagt de naam “ Inkomen Continu Compleet”. Voorts mag, mede op basis van de aard van deze verzekering, die immers ziet op ziekte of ongeval van de verzekeringnemer, verondersteld worden dat [appellant] de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten ter dekking van het wegvallen van privé-inkomsten uit zijn onderneming, derhalve inkomsten voor zijn levensonderhoud. Het feit dat de verzekeringsovereenkomst eindigt op het moment dat [appellant] 65 wordt, het moment waarop zijn inkomsten voor levensonderhoud deels worden gedekt door AOW, vormt daarvoor eveneens een aanwijzing. Bij zijn beoordeling betrekt het hof ook het feit van algemene bekendheid dat de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering als aftrekpost “premiebetaling inkomensvoorziening” in het kader van de Wet inkomstenbelasting 2001 geldt en de uitkeringen hebben te gelden als inkomen in de zin van deze wet, waarop de verzekeraar met ingang van 1 januari 2011 belasting dient in te houden. Verder is gesteld noch gebleken dat premies en uitkeringen in de jaarrekeningen van de onderneming zijn opgenomen. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, en de aard van de verzekeringsovereenkomst brengen het hof tot het voorlopige oordeel dat [appellant] in het kader van dit geschil, derhalve als verzekeringnemer van Achmea, moet worden aangemerkt als een consument in de zin van de Richtlijn. Daaraan doet niet af dat [appellant] ten tijde van het afsluiten van de onderhavige verzekering ondernemer was en in die hoedanigheid sinds 1993 een eenmanszaak met de naam “[…]” heeft geëxploiteerd. Iedere overeenkomst, ook als deze wordt afgesloten door iemand die een onderneming exploiteert, dient in dit kader immers op zijn eigen merites beoordeeld te worden.

4.10
Dit betekent dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden als oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument in de zin van de Richtlijn lijkt te gelden. In verband met het bepaalde in artikel 6 van de Richtlijn is het hof dan verplicht in dit geval voor de verdere beoordeling van dit geschil artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden verder buiten toepassing te laten (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341).
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het voorlopige oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn betreft en dat dit beding voor [appellant] als consument in de zin van de Richtlijn buiten toepassing moet blijven bij de verdere beoordeling van dit geschil.
Om redenen van proceseconomie zal het hof hierna wel zijn (nog steeds voorlopig) oordeel over de verdere rechtsstrijd in hoger beroep formuleren.

4.11
Het hof zal, nu partijen daarover van mening verschillen, de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010, derhalve zelf moeten vaststellen, waarbij de door de rechtbank gehanteerde toetsingsmaatstaf (heeft Achmea tegen de achtergrond van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, met behulp van door haar aangewezen deskundigen, de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] op een zorgvuldige wijze vastgesteld?) geen rol meer speelt indien artikel 8 lid 1 verder voor dit geschil buiten toepassing blijft.

Wijze van vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid

4.12
Met grief 1 klaagt [appellant] over de wijze waarop de opeenvolgende rapportages van [B.] zijn vertaald door de verzekeringsgeneeskundige [C.]. Meer in het bijzonder verwijt [appellant] Achmea dat [C.] geen Functionele Mogelijkheden Lijst (hierna: FML), heeft opgesteld, althans in het door [C.] zelf aangeduide “beperkingenpatroon” (dat de facto als FML is gaan gelden in dit geschil) geen rekening heeft gehouden met de combinatie van klachten die zich bij [appellant] voordoen: [appellant] behoort tot de 30% van de gevallen waarin, na een spondylolysis, perioden van relatief geringe klachten worden afgewisseld met perioden van hevige klachten. [appellant] wijst er daarbij op dat [B.] (in zijn brief van 15 juni 2011 aan Achmea en in de rapportage van 15 juli 2012) met hem van mening is dat [appellant] behoort tot genoemde groep van 30%. Voorts verwijt [appellant] Achmea dat [C.] het beperkingenpatroon alleen heeft gebaseerd op het rapport van [B.] van 16 april 2010 en niet heeft aangepast aan de voortschrijdende inzichten van [B.] doch heeft vastgehouden aan de door [B.] opgestelde “belastbaarheidstabel” bij het rapport van juli 2012. Op basis hiervan is het verzekeringsgeneeskundige traject en de uitkomst daarvan ondeugdelijk, aldus [appellant], en hadden (zoals hij nader uitwerkt in grief 2) de arbeidsdeskundige rapportages hierop niet mogen worden gebaseerd. Ter onderbouwing van de grieven 1 en 2 wijst [appellant] verder op de in de verzekeringswereld gebruikelijke wijze van de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid:
Stap 1: allereerst stelt een medisch deskundige door onderzoek vast op welke wijze de verzekerde door de ontstane klachten of stoornissen in zijn of haar functioneren wordt beperkt;
Stap 2: vervolgens stelt een verzekeringsgeneeskundige op basis van de door de medicus vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast in hoeverre de verzekerde als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. De beoordeling vindt plaats aan de hand van een lijst met uiteenlopende aspecten van arbeidswerkzaamheden. Dit levert een FML op;
Stap 3: ten slotte maakt de arbeidsdeskundige op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting van de mate waarin de verzekerde de werkzaamheden van zijn of haar beroep niet meer kan verrichten. Daarbij wordt nagegaan (i) welke werkzaamheden ofwel “taken” voor dat beroep verricht worden; (ii) hoeveel tijd de afzonderlijke taken in beslag nemen; en (iii) in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de genoemde beperkingen in de belastbaarheid. Met deze gegevens wordt vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid berekend.
Naar de mening van [appellant] is alleen stap 1 in zijn geval juist genomen.

4.13
Nu tussen partijen de deskundigheid van [B.] vaststaat beide partijen van de juistheid van zijn rapportages en brieven uitgaan, zal ook het hof de rapportages en brieven van [B.] bij zijn verdere beoordeling van dit geschil tot uitgangspunt nemen.
Met [appellant] is het hof van oordeel dat het verzekeringsgeneeskundige traject in zijn geval onvoldoende is verlopen. Uit de door Achmea overgelegde stukken blijkt niet dat [C.] op basis van de door [B.] vastgestelde functionele beperkingen een eigen onderzoek heeft verricht om vast te stellen in hoeverre [appellant] als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. Het hof is van mening dat het door [C.] in juli 2010 opgestelde beperkingenpatroon niet het resultaat is van een dergelijk onderzoek, althans dat dit niet of onvoldoende is gebleken. Evenmin blijkt uit de door Achmea overgelegde stukken dat [C.] dit beperkingenpatroon heeft aangepast aan de rapportages van [B.], die na juli 2010 aan Achmea zijn uitgebracht of dat [C.] na onderzoek op basis van die rapportages heeft geoordeeld dat aanpassing van het door hem opgestelde beperkingenpatroon niet nodig was. Naar het oordeel van het hof dient een verzekeringsgeneeskundige, ook al werkt hij in dienst of in opdracht van de verzekeraar, zich bij zijn oordeel (over de vraag in hoeverre de verzekerde als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen) niet mede te laten leiden door de belangen van de verzekeraar maar uitsluitend te oordelen op basis van de verzekeringsgeneeskunde. In dit geval is onvoldoende gebleken dat [C.] zijn oordeel op deze wijze heeft gevormd. Dit betekent dat het oordeel van [C.] en het door hem opgestelde beperkingenpatroon ten aanzien van [appellant] niet kunnen dienen als grondslag voor de arbeidsdeskundige rapportages ter vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010. In zoverre slagen de grieven 1 en 2.

4.14
Anders dan [appellant] betoogt acht het hof de door hem overgelegde rapportages van [F.] en [G.] evenmin geschikt voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf 1 september 2010. Met Achmea is het hof van oordeel dat [F.] zich ten onrechte niet (mede) heeft laten leiden door de (door beide partijen aanvaarde) rapportages van [B.] en dat hij onvoldoende inzicht geeft in de wijze waarop hij tot zijn conclusie met betrekking tot [appellant] is gekomen. Dit betekent dat het rapport van [G.], dat op het rapport van [F.] is gebaseerd, evenmin geschikt is voor het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] vanaf 1 september 2010.

4.15
Het voorgaande betekent dat het hof aanleiding ziet zich met het oog op de beantwoording van de vraag in welke mate [appellant] met ingang van 1 september 2010 arbeidsongeschikt was en is te laten voorlichten door deskundigen. Aan een verzekeringsgeneeskundige zal -kort samengevat- de vraag worden voorgelegd om op basis van de door [B.] uitgebrachte rapportages en vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast te stellen in hoeverre [appellant] als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. De beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een lijst met uiteenlopende aspecten van de arbeidswerkzaamheden van het verzekerde beroep. Voorts zal de verzekeringsgeneeskundige worden gevraagd op basis hiervan een FML op te stellen.
Aan een arbeidsdeskundige zal het hof vervolgens -kort samengevat- verzoeken op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting te maken van de mate waarin [appellant] de werkzaamheden van zijn beroep niet meer kan verrichten. Daarbij zal de arbeidsdeskundige dienen na te gaan (i) welke werkzaamheden ofwel “taken” voor dat beroep verricht worden; (ii) hoeveel tijd de afzonderlijke taken in beslag nemen; en (iii) in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de genoemde beperkingen in de belastbaarheid. Aan de te benoemen arbeidsdeskundige zal worden gevraagd met deze gegevens vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010 te berekenen.

4.16
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de in rov 4.15 geformuleerde vraagstelling.

4.17
Het hof overweegt reeds thans dat Achmea de (na begroting door de deskundige(n)) door het hof te bepalen voorschotten zal moeten voldoen. ECLI:NL:GHARL:2016:2316