Rb Gelderland 241214 verzuimverzekering; uitleg begrip werknemer

Rb Gelderland 241214 verzuimverzekering; uitleg begrip werknemer; geen schending zorgplicht door verzekeraar, mede vanwege rol ATP bij afsluiten verzekering

2 De feiten

2.1.
[naam A BV] is een onderneming die zich bezig houdt met het vervaardigen en verhandelen van textielproducten.

2.2.
Met ingang van 7 april 2011 is [naam 1], hierna [naam 1], in de registers van de Kamer van Koophandel ingeschreven als één van de bestuurders van [naam A BV] [naam 1] heeft geen aandelen in [naam A BV] of in de aan [naam A BV] gelieerde ondernemingen.

2.3.
De aandeelhouders van [naam A BV] zijn, via[naam B BV], [naam 2] en [naam 3], de vader respectievelijk een oom van [naam 1], ieder voor 50%.

2.4.
Tussen Achmea Schadeverzekeringen N.V. en [naam A BV] is een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Grip op Verzuim” met [polisnummer] (hierna: de verzekeringsovereenkomst). Deze polis geeft dekking voor onder meer de financiële risico’s van loondoorbetaling aan werknemers gedurende de eerste twee ziektejaren, 100% in de eerste 52 weken en 70% in de daarop volgende 52 weken. Op deze verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden Grip op Verzuim (inclusief begrippenlijst) met modelnummers 50503, 50521 en 50580.
In de begrippenlijst is onder meer de volgende bepaling opgenomen.
“Werknemer
Voor uw Grip op Verzuim wordt als werknemer beschouwd:
- Een persoon tot 65 jaar die werknemer is in de zin van de Ziektewet, de WAO en de Wet WIA en door het UWV als verplicht verzekerd voor deze verzekeringen wordt aangemerkt, en die bij u in dienst is met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (…)
(…)
Voorbeelden van arbeidskrachten die wij voor uw Grip op Verzuim in ieder geval niet als werknemer beschouwen (en die daarom niet onder de werking van uw Grip op Verzuim vallen) zijn:
- Directeuren-grootaandeelhouders als bedoeld in de Ziektewet, de WAO en de Wet WIA, conform de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder;
- (…).”

2.5.
Op 30 januari 2013 heeft [naam 1] zich ziek gemeld van het werk. Op 13 juni 2013 is het verzuim van [naam 1] door [naam A BV] aan Achmea Schadeverzekeringen N.V. gemeld.

2.6.
Nadat [naam A BV] een beroep op de verzekeringsovereenkomst heeft gedaan, heeft Achmea Schadeverzekeringen N.V. [naam A BV] om aanvullende gegevens verzocht en na ontvangst hiervan bij e-mailbericht van 4 maart 2014 [naam A BV] bericht dat geen dekking wordt verleend. [naam A BV] heeft bij e-mailbericht van 11 maart 2014 haar bezwaren tegen de onderbouwing van de beslissing van Achmea Schadeverzekeringen N.V. kenbaar gemaakt met het verzoek om de beslissing te herzien en tot uitkering over te gaan.

2.7.
Op 21 maart 2014 heeft Achmea Schadeverzekeringen N.V. de ten behoeve van [naam 1] betaalde premie teruggestort aan [naam A BV]

2.8.
Bij brief van 2 mei 2014 heeft de raadsman van [naam A BV] Achmea Schadeverzekeringen N.V. aangeschreven en gesommeerd om tot uitkering over te gaan, waarop Achmea Schadeverzekeringen N.V. bij brief van 22 mei 2014 aan de raadsman schrijft dat zij haar standpunt dat [naam 1] geen werknemer is in de zin van de verzuimverzekering handhaaft.

3 De vordering

3.1.
[naam A BV] vordert -na wijziging van eis- dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat [naam A BV] aanspraak heeft op vergoedingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst, die zij met Achmea Schadeverzekeringen N.V. heeft gesloten in verband met het (ziekte)verzuim van [naam 1],
2. Achmea Schadeverzekeringen N.V. veroordeelt bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

primair
a. tot betaling van het bedrag van € 5.786,21 bruto per maand over de maanden februari 2013 tot en met juni 2013; € 5.901,93 [bruto] per maand over de maanden juli 2013 tot en met januari 2014 en € 4.131,36 bruto per maand (70%) vanaf februari 2014 tot en met heden, totdat 104 weken vanaf 31 januari 2013 zijn verstreken, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van betaling;

subsidiair
b. tot vergoeding van de schade die zij lijdt doordat Achmea Schadeverzekeringen N.V. jegens [naam A BV] toerekenbaar tekortschiet althans onrechtmatig handelt door in 2012 geen adequate check uit te voeren inzake de vraag of [naam 1] inmiddels als bestuurder in de zin van de polis aangemerkt diende te worden en nagelaten heeft een wel passende polis aan te bieden ten behoeve van [naam 1], te stellen op de thans gemiste uitkeringen,
c. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 875,00, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2014 tot aan de dag van betaling;
d. tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, met dien verstande dat de kosten van betekening slechts verschuldigd zijn nadat een veroordeelde partij veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen.

3.2.
[naam A BV] legt tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende aan haar vorderingen ten grondslag.
Achmea Schadeverzekeringen N.V. is gehouden tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst, omdat [naam 1] als werknemer moet worden aangemerkt. In de uitvoering van zijn werkzaamheden dient [naam 1] bindende instructies op te volgen van [naam 2] en [naam 3] tot wie hij in een gezagsverhouding staat. Voorts houdt [naam 1] direct noch indirect aandelen van de (gelieerde) ondernemingen.
Voorts beroept zij zich op schending van de zorgplicht door Achmea Schadeverzekeringen N.V., omdat geen check is uitgevoerd in juni 2012 naar de positie van [naam 1].
Aanspraak wordt gemaakt op rente over de verschuldigde bedragen, alsmede buitengerechtelijke incassokosten.

4 Het verweer

4.1.
Achmea Schadeverzekeringen N.V. concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van [naam A BV] afwijst, met veroordeling van [naam A BV] in de kosten van de procedure.

4.2.
Achmea Schadeverzekeringen N.V. voert het navolgende verweer.
[naam 1] is niet als werknemer in de zin van de verzuimverzekering aan te merken, omdat hij geen premie voor de sociale verzekeringen afdraagt, er geen arbeidsovereenkomst is gesloten door [naam A BV] met [naam 1], er geen sprake is van een gezagsverhouding en hij bestuurder is van [naam A BV] Op grond van artikel 2 lid 1 sub d van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is [naam 1] als directeur grootaandeelhouder aan te merken en valt hij daarom niet onder de dekking van de verzuimverzekering.
Achmea Schadeverzekeringen N.V. betwist dat de zorgplicht is geschonden. De verzekeringsovereenkomst wordt gesloten op basis van de te verzekeren totale loonsom. De individuele werknemers noch hun lonen komen bij het afsluiten aan bod. Via een digitaal meldpunt geeft de werkgever wijzigingen in zijn werknemersbestand en de lonen door. Uitgangspunt is dat de juiste gegevens worden doorgegeven. In de praktijk is het niet uitvoerbaar om de gegevens van de werkgever op juistheid te controleren. Achmea Schadeverzekeringen N.V. is hiertoe ook niet gehouden. Voorts hoeft het feit dat [naam 1] bestuurder is geworden niet in de weg te staan aan dekking onder de polis.

5 De beoordeling

5.1.
Het geschil tussen partijen gaat allereerst om de vraag of [naam 1] als werknemer in de zin van de verzuimverzekering is aan te merken.

5.2.
In de verzekeringsovereenkomst Grip op Verzuim is een begrippenlijst opgenomen waarin het begrip ‘werknemer’ is gedefinieerd. Als voorbeeld van arbeidskrachten die Achmea Schadeverzekeringen N.V. voor de verzekering in ieder geval niet als werknemer beschouwt, wordt de directeur-grootaandeelhouder genoemd zoals bedoeld in de Ziektewet, de WAO en de Wet WIA, conform de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder. In de polisvoorwaarden staat dit niet verder uitgewerkt.

5.3.
Artikel 2 lid 1 sub d van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder bepaalt dat onder directeur-grootaandeelhouder wordt verstaan: “de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste tweederde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad.” Tussen partijen is niet in geschil dat getoetst aan dit criterium [naam 1] als bestuurder van [naam A BV] met vader en oom als indirecte aandeelhouders van alle aandelen onder deze omschrijving valt en derhalve moet worden aangemerkt als directeur-grootaandeelhouder, zodat Achmea Schadeverzekeringen N.V. zich terecht op het standpunt stelt dat zij geen dekking hoeft te verlenen onder de verzekeringsovereenkomst Grip op Verzuim.

5.4.
Bij akte ter comparitie heeft [naam A BV] de grondslag van haar vordering uitgebreid met de stelling dat Achmea Schadeverzekeringen N.V. haar zorgplicht jegens [naam A BV] niet is nagekomen en daarom gehouden is om als schade de misgelopen uitkeringen te vergoeden. Volgens [naam A BV] had het op de weg van Achmea Schadeverzekeringen N.V. gelegen om bij het zien van het Werknemerloonoverzicht d.d. 16 juni 2012 (productie 14 bij akte), waarop een loon van circa € 74.000,00 voor [naam 1] stond vermeld, na te vragen of hij misschien bestuurder was geworden. [naam 1] was zich van de gevolgen hiervan niet bewust en hoefde dat ook niet te zijn, aldus [naam A BV] Als er toen door Achmea Schadeverzekeringen N.V. een check zou zijn uitgevoerd, had [naam 1] een op zijn positie toegesneden verzekering kunnen afsluiten. Achmea Schadeverzekeringen N.V. heeft betwist dat sprake is van schending van de zorgplicht.

5.5.
Vooropgesteld wordt dat als iemand in het maatschappelijke verkeer met een ander in onderhandeling treedt over het sluiten van een overeenkomst, betrokken partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Anderzijds heeft een deelnemer aan het maatschappelijke verkeer een eigen verantwoordelijkheid voor zijn eigen belangen. De vraag is dan wanneer, gelet op die eigen verantwoordelijkheid, niettemin een gehoudenheid van een ander dient te worden aangenomen tot het betrachten van zorg voor de belangen van een ander in de vorm van het doen van onderzoek, het verstrekken van informatie of het geven van een waarschuwing, zonder dat daaraan een opdracht ten grondslag ligt (vergelijk onder andere conclusie A-G Wuisman voor HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0170).

5.6.
Bij de beantwoording van deze vraag, zijn alle omstandigheden van het geval van belang. In dit verband valt te denken aan de aard van het betrokken belang. De omstandigheid dat al dan niet financieel nadeel van niet onbeduidende omvang bij een ander dreigt, kan eerder aanleiding geven dat informatie dient te worden verstrekt of dat een waarschuwing dient te worden gegeven, een en ander eventueel na voorafgaand onderzoek. Die aanleiding kan verder mede zijn gelegen in het feit dat degene, wiens belang dreigt te worden geschaad, bijvoorbeeld door gebrek aan kennis of ervaring niet of in onvoldoende mate in staat is voor zijn belang in de vereiste mate zorg te dragen. Die aanleiding kan des te groter zijn, wanneer de ander, die bij deze situatie betrokken raakt, wel over de vereiste kennis en ervaring beschikt en daardoor de dreiging van nadeel duidelijk inziet. Of en in welke mate in een concreet geval ter bepaling van een zorgplicht aan voornoemde omstandigheden gewicht kan worden gehecht, zal afhangen van de mate waarin de verzekeraar van die omstandigheden kennis heeft gedragen of kennis heeft behoren te dragen. Bij de vaststelling daarvan zal mede een rol spelen of de verzekeringnemer bijstand van een assurantietussenpersoon geniet. Is dat het geval dan kan daarin aanleiding worden gevonden om minder gauw of in mindere mate een zorgplicht van de verzekeraar jegens de verzekeringsnemer aan te nemen in de vorm van het verschaffen van andere inlichtingen of het geven van andere waarschuwingen dan de gebruikelijke. Voor zover er geen voldoende aanwijzingen voor het tegendeel zijn, zal de verzekeraar mogen aannemen dat de tussenpersoon erop toeziet dat de verzekeringnemer de door hem gewenste verzekeringsdekking krijg.

5.7.
Vaststaat dat de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen via een verzekeringsagent van Modint, een organisatie die ten behoeve van de textielbranche inkoopvoordelen behaalt. Deze verzekeringsagent heeft [naam A BV] benaderd met volgens hem een aanbod voor de best mogelijke verzuimverzekering. Op diens advies heeft op 1 januari 2012 [naam A BV] de overstap gemaakt naar Achmea Schadeverzekeringen N.V. Achmea Schadeverzekeringen N.V. heeft onweersproken gesteld dat bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst de individuele werknemers en hun lonen niet aan bod komen. De verzekeringsovereenkomst wordt gesloten op basis van de te verzekeren loonsom. Via een digitaal meldpunt geeft de werkgever wijzigingen in zijn werknemersbestand en de lonen door. Uitgangspunt is dat de juiste gegevens worden doorgegeven. In de praktijk is het volgens Achmea Schadeverzekeringen N.V. niet uitvoerbaar om de gegevens van de werkgever op juistheid te controleren.
Voor dit standpunt geldt dat de praktische uitvoerbaarheid van een bepaalde controle een omstandigheid kan zijn die meeweegt in het oordeel over de omvang van de zorgplicht van de verzekeraar, het is in het algemeen niet allesbepalend. Voor Achmea Schadeverzekeringen N.V. dient uitgangspunt te zijn dat haar digitale systemen zo zijn ingericht dat ze in voldoende mate rekening houden met de belangen van de verzekeringnemer/verzekerden. Gesteld noch gebleken is dat hieraan niet wordt voldaan. Voorts speelt een rol dat de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen via een verzekeringsagent, zodat Achmea Schadeverzekeringen N.V. ervan mocht uitgaan dat in de aanloop tot het afsluiten van de verzuimverzekering aan de orde is geweest welke werknemers hieronder zouden vallen. Het ligt op de weg van [naam A BV] om na te gaan welke werknemers onder de dekking van de verzuimverzekering vallen. [naam A BV] kan worden toegegeven dat de bepaling met verwijzing naar de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder geen uitsluitsel geeft wat deze regeling inhoudt, maar dan had het op de weg van [naam A BV] gelegen om zich hieromtrent te informeren via de verzekeringsagent van Modint. Verwachten dat Achmea Schadeverzekeringen N.V. uit zichzelf zou hebben geïnformeerd naar de positie van degene met een loonsom van € 74.000,00, kan niet worden verwacht, al was het maar dat het enkele feit dat iemand bestuurder is, niet zonder meer inhoudt dat hij onder het begrip directeur-grootaandeelhouder valt. Hiervoor is mede relevant wie de aandeelhouders van de vennootschap zijn. Dit is kennis die specifiek tot de sfeer van [naam A BV] behoort. Voornoemde omstandigheden afwegend is geen sprake van schending van de zorgplicht door Achmea Schadeverzekeringen N.V.
De vorderingen zullen worden afgewezen. ECLI:NL:RBGEL:2014:7904