Rb Midden-NL 241214 AOV; terecht beroep verzekeraar op vervalbeding in polisvoorwaarden vanwege te late melding arbeidsongeschiktheid

Rb Midden-NL 241214 AOV; terecht beroep verzekeraar op vervalbeding in polisvoorwaarden vanwege te late melding arbeidsongeschiktheid

2 De feiten

2.1.
Finles heeft met ingang van 1 januari 2008 een Verzuimverzekering Optimaal bij De Amersfoortse afgesloten, die tot doel heeft Finles schadeloos te stellen voor de loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van haar werknemers. Het eerste ziektejaar van een werknemer is verzekerd voor 100% en het tweede voor 70%. Er geldt een eigen risico van 65 dagen. De in deze zaak toepasselijke polisvoorwaarden (model 102) luiden onder meer als volgt:
“1.13 Arbeidsongeschiktheid
Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de werknemer uitsluitend door ongeval, ziekte of gebrek niet in staat is de tussen hem en de verzekeringnemer overeengekomen arbeid te verrichten. Van arbeidsongeschiktheid is geen sprake, indien de werknemer niet bereid is de overeengekomen arbeid te verrichten waartoe hij door de arbo- of bedrijfsarts in staat wordt geacht, of indien de verzekeringnemer de werknemer niet in staat stelt de overeengekomen arbeid te verrichten.
(…)
10 Verplichtingen van de verzekeringnemer bij arbeidsongeschiktheid
10.1Verzuimregistratie, verzuimcontrole en verzuimbegeleiding
(…)
10.1.2
De verzuimregistratie dient te voldoen aan de eisen die de Arbeidsomstandighedenwet daar aan stelt. De verzekeringnemer moet uiterlijk binnen 48 uur de arbeidsongeschiktheid, veranderingen in de mate van arbeidsongeschiktheid of herstel van zijn werknemers melden aan de door De Amersfoortse geselecteerde deskundige dienst op een door De Amersfoortse voorgestelde wijze.
(…)
10.1.4
Verzuimcontrole vindt plaats door de door De Amersfoortse geselecteerde deskundige dienst. De verzuimcontrole vindt plaats op initiatief en onder de verantwoordelijkheid van De Amersfoortse. Werkgever en werknemer zijn verplicht de adviezen van de door De Amersfoortse geselecteerde deskundige dienst op te volgen.
10.1.5.
Indien een geadviseerde werkhervatting niet lukt dient de werkgever zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 48 uur, contact op te nemen met de arbo- of bedrijfsarts voor het maken van een afspraak voor de werknemer voor een hernieuwd spreekuurconsult. Mocht uit het bezoek aan de arbo- of bedrijfsarts blijken dat er een ander werkhervattingsadvies gehanteerd dient te worden dan zal De Amersfoortse dat gebruiken voor een hernieuwde vaststelling van de uitkering.
(…)
10.12
Sanctie
Het niet nakomen van een verplichting en het niet volledig en naar waarheid verstrekken van inlichtingen en gegevens heeft verlies van recht op uitkering tot gevolg.
11 Berekening en betaling van de uitkering
11.1
Betalingstermijn en voorlopige opgave
De vaststelling van de door De Amersfoortse te verlenen uitkering uit hoofde van deze verzekering zal eens per maand, achteraf, plaatsvinden. De verzekeringnemer ontvangt van De Amersfoortse een voorlopige opgave met specificatie per werknemer van de voorgenomen uitkeringen. De verzekeringnemer dient te controleren of de uitkeringen gebaseerd zijn op de wettelijke loondoorbetalingsplicht. De voor akkoord getekende voorlopige opgave dient uiterlijk binnen twaalf maanden na verzending door De Amersfoortse door haar te zijn ontvangen. De betaling van de uitkering vindt zo spoedig mogelijk plaats na ontvangst daarvan. Het niet tijdig terugzenden van de voorlopige opgave heeft verlies van recht op uitbetaling van uitkering tot gevolg.
Werkhervattingsadvies
De arbo- of bedrijfsarts adviseert inzake gehele of gedeeltelijke werkhervatting van de werknemer.
Deze adviezen zullen door De Amersfoortse gebruikt worden voor het vaststellen van de hoogte van de uitkering.”

2.2.
De Amersfoortse heeft bij de uitvoering van de overeenkomst als deskundige dienst Arboned/365 (hierna: Arboned) ingeschakeld, waarbij [A ] bedrijfsarts is. Keerpunt B.V. (hierna: Keerpunt) is het re-integratiebedrijf waarmee De Amersfoortse samenwerkt.

2.3.
Per 7 januari 2010 is [B] (hierna: [B]), Marketing Manager bij Finles en lid van haar Management Team, arbeidsongeschikt gemeld bij De Amersfoortse. Uit de door Arboned aan De Amersfoortse verstrekte verzuimstaten blijken onder meer de volgende arbeidsongeschiktheidspercentages van [B]:
- van 7 januari tot 1 februari 2010: 40%
- van 1 februari tot 16 april 2010: 100%
- van 16 april tot 25 mei 2010: 50%
- van 25 mei tot 2 juni 2010: 20%
- van 2 juni tot 8 juni 2010: 100%
- van 8 juni tot 30 december 2010: 20%.

2.4.
[B] was aanvankelijk op 29 juni 2010 in het verzuim-onlinesysteem van Arboned hersteld gemeld. Per 30 december 2010 was hij opnieuw arbeidsongeschikt gemeld. Naar aanleiding van een in opdracht van Finles uitgevoerde dossieranalyse door Enkwest Opleiding & Advies heeft Finles bij brief van 2 mei 2011 aan het Uwv gevraagd om uit te gaan van samengesteld ziekteverzuim van [B] en 7 januari 2010 aan te merken als de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Het Uwv is daarin meegegaan.

2.5.
[B] heeft begin 2011 twee ingrijpende operaties gehad, waaronder een openhartoperatie.

2.6.
In de door bedrijfsarts [A ] op 28 juni 2011 opgestelde eerstejaarsevaluatie is als eerste arbeidsongeschiktheidsdag van [B] 7 januari 2010 vermeld en als verloop van het verzuim (onder meer) de hiervoor weergegeven arbeidsongeschiktheidspercentages. Deze eerstejaarsevaluatie is op 30 juni 2011 door Finles en [B] ondertekend.

2.7.
In een e-mailbericht van 1 augustus 2011 heeft Finles aan De Amersfoortse verzocht de voorlopige uitkeringsspecificatie aan te passen omdat daarin voor de periode van 29 juni 2010 tot 30 december 2010 een arbeidsongeschiktheidspercentage van [B] van 1% was vermeld in plaats van 20%. De Amersfoortse is gevraagd om tot uitkering op basis van dit percentage over te gaan, waaraan De Amersfoortse gevolg heeft gegeven.

2.8.
Elabo, bureau voor arbeidsconsultancy, heeft vervolgens de re-integratiemogelijkheden van [B] onderzocht. In het rapport van Elabo van 10 augustus 2011 is vermeld dat [B] niet geschikt is te achten voor het eigen werk en dat er geen structureel passend werk binnen Finles aanwezig is.

2.9.
Bij e-mailbericht van 19 september 2011 heeft Finles aan Keerpunt verzocht om ondersteuning bij haar voorgenomen verzoek aan De Amersfoortse om over de periode van 8 juni 2010 tot 30 december 2010 alsnog ziektegeld uit te keren op basis van 100% arbeidsongeschiktheid van [B] in plaats van op basis van 20%. Keerpunt heeft daarop op dezelfde dag geantwoord dat zij de WIA-beoordeling zou afwachten. Indien [B] door het Uwv ook volledig arbeidsongeschikt zou worden geacht vanaf 7 januari 2010, dan zou zij een correctie op het verzuim maken en de correctie naar De Amersfoortse sturen.

2.10.
Finles heeft bij brief van 23 december 2011 aan De Amersfoortse verzocht om een aanvulling op de uitkering in de periode dat [B] 20% arbeidsongeschikt was, namelijk een aanvulling op basis van een arbeidsongeschiktheid van [B] van 100%.

2.11.
Bij beslissing van 19 januari 2012 heeft het Uwv met ingang van 5 januari 2012 aan [B] een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van [B] van 72,25%. Het bezwaar van Finles tegen deze beslissing is door het Uwv ongegrond verklaard.

2.12.
Op 16 maart 2012 heeft De Amersfoortse het verzoek van Finles om aanvulling van de uitkering als volgt afgewezen:
“De bedrijfsarts geeft aan dat de loonwaarde vanaf 8 juni 2010 tot 7 januari 2011 80% bedraagt. U geeft aan het met deze beslissing niet eens te zijn. Op het moment dat u het niet eens bent met een beslissing van de bedrijfsarts had u een deskundigenoordeel aan moeten vragen bij het UWV. Dit is niet gebeurd. De loonwaarde van 20% wordt daarom door ons gehandhaafd.
Voor werknemer [B] hebben wij een bedrag uitgekeerd van E 87.026,74. Na herberekening is de uitkering E 73.394,96. Een specificatie ontvangt u bij deze brief. Hieruit blijkt dat de periode van 1 maart 2011 tot 1 juli 2011 dubbel is uitgekeerd. De totale vordering bedraagt E 13.631,78. Omdat de afhandeling van het dossier niet de schoonheidsprijs verdient zijn wij bereid om uit coulance 50% van dit bedrag voor onze rekening te nemen.”

2.13.
Finles heeft zich bij deze afwijzing niet neergelegd en heeft bij diverse brieven aan De Amersfoortse opnieuw om een aanvullende uitkering verzocht. Die verzoeken heeft zij onder meer ondersteund met een verklaring van bedrijfsarts [C] van Care with Vision B.V. van 4 mei 2012 en een rapportage van hem van september 2013. In deze stukken heeft bedrijfsarts [C] vermeld dat [B] ook in de periode van 25 mei tot en met 30 december 2010 volledig (100%) arbeidsongeschikt is geweest voor de bedongen arbeid.

2.14.
De Amersfoortse heeft haar afwijzing gehandhaafd, onder meer met verwijzing naar de adviezen van haar medisch adviseur, verzekeringsarts dr. [D].

3 De vordering

3.1.
Finles vordert om De Amersfoortse bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan haar te betalen:
- een schadevergoeding met een hoofdsom van € 35.578,10
- de wettelijke rente over € 35.578,10 vanaf 21 maart 2012, althans vanaf 15 maart 2013
- de voor de aanvullende rapportage van dr. [C] van september 2013 gemaakte kosten ad € 1.633,50 inclusief btw
- de buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00,
althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag, met veroordeling van De Amersfoortse in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.2.
Finles stelt daartoe dat De Amersfoortse op grond van de verzekering gehouden is haar een aanvullende uitkering te doen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van [B] van 100% over de periodes van 25 mei 2010 tot 2 juni 2010 en van 8 juni 2010 tot 30 december 2010. De hoofdsom van € 35.578,10 bestaat uit de ten onrechte geweigerde aanvullende uitkering van € 38.292,10 (154 dagen x € 248,65) minus het bedrag dat De Amersfoortse terug wenst te ontvangen wegens de aan haar, Finles, betaalde dubbele uitkering, verminderd met interventiekosten, resulterend in een bedrag van € 2.714,00.

4 Het verweer

4.1.
De Amersfoortse stelt zich primair op het standpunt dat Finles in strijd met de artikelen 10.1.2 en 10.1.5 van de polisvoorwaarden heeft gehandeld door haar eerst in mei 2011 mee te delen dat [B] vóór 30 december 2010 opnieuw was uitgevallen c.q. toegenomen klachten had. Ingevolge artikel 10.12 van de polisvoorwaarden heeft het verzuim van Finles verlies van recht op uitkering tot gevolg. De Amersfoortse is van mening dat zij door de te late melding ook daadwerkelijk in haar belang is geschaad. Door de te late melding is [B] in de betreffende periode immers niet door een bedrijfsarts onderzocht, zodat medische gegevens over deze periode ontbreken. Dat [B] in die periode weliswaar op kantoor zou zijn geweest, maar zijn eigenlijke werkzaamheden niet zou hebben verricht, is voor haar thans moeilijk te controleren. Die omstandigheid staat naar haar mening ook niet in de weg aan een geslaagd beroep op de polisvoorwaarden wegens te late melding, omdat het onder die omstandigheden juist op de weg van Finles had gelegen deze omstandigheid aan haar c.q. de arbo- of bedrijfsarts te melden, zodat [B] ook in die periode tijdig door de bedrijfsarts had kunnen worden onderzocht.

4.2.
Subsidiair is De Amersfoortse van mening dat [B] in de betreffende perioden slechts voor 20% arbeidsongeschikt te achten was voor de bedongen arbeid op grond van artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Als voornaamste redenen voor dit standpunt noemt zij:
- dat bedrijfsarts [A ] [B] per 25 mei 2010 en 8 juni 2010 80% arbeidsgeschikt heeft geoordeeld; alleen in de periode van 2 tot en met 7 juni 2010 was sprake van 100% arbeidsongeschiktheid van [B] in verband met een ziekenhuisopname;
- dat [B] sinds december 2009 lichamelijke klachten had en dat hij op 11 februari 2010 een nieuwe hartklep kreeg; aanvankelijk verliep het herstel traag maar onder begeleiding van Arboned (bedrijfsarts [A ]), die in april 2010 voor het laatst contact had met [B], werd de mate van arbeidsgeschiktheid opgebouwd en werd uitgegaan van volledige hervatting in augustus 2010; per 29 juni 2010 werd [B] voor 80% hersteld gemeld door Finles en werd door Finles meermalen aan haar bevestigd dat [B] van 25 mei tot 30 december 2010 20% arbeidsongeschikt was; zij verwijst in dit verband naar pagina 2 van haar brief aan Finles van 12 april 2012;
- dat het ingevolge artikel 14 Arbowet en artikel 10.1.4. van de polisvoorwaarden de door haar aangewezen bedrijfsarts is die adviseert over de mate van arbeidsongeschiktheid; over een dergelijk advies c.q. beslissing van de arbo/bedrijfsarts kan de werkgever een second opinion vragen aan het Uwv, wat Finles echter niet heeft gedaan; dientengevolge heeft te gelden dat tussen partijen vaststaat dat [B] over die perioden 20% arbeidsongeschikt is geweest;
- dat Finles eerst in mei 2011 aan haar meedeelde dat [B] per 30 december 2010 “opnieuw is uitgevallen/toegenomen klachten heeft als gevolg van dezelfde verzuimoorzaak”; omdat Finles aangeeft dat per 30 december 2010 sprake is van nieuwe uitval c.q. van toegenomen klachten blij [B], kan het er redelijkerwijs voor worden gehouden dat [B] in de periode van juni 2010 tot 30 december 2010 normaal heeft gefunctioneerd.

4.3.
Meer subsidiair voert De Amersfoortse aan dat Finles niet heeft aangetoond dat [B] in de in geding zijnde perioden voor meer dan 20%, laat staan volledig arbeidsongeschikt is geweest. Zij verwijst daartoe naar de adviezen van haar medisch adviseur [D]. Noch haar medisch adviseur noch bedrijfsarts [C] hebben de beschikking over medische informatie uit de in het geding zijnde perioden. Onder die omstandigheden pleegt ook in de literatuur het met terugwerkende kracht vaststellen van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek als niet mogelijk te worden beschouwd: het vaststellen met terugwerkende kracht kan alleen (en mag dan dus wel) wanneer medische informatie uit het verleden beschikbaar is waarop de bedrijfs- of verzekeringsarts zijn oordeel kan baseren. Zodanige informatie is in casu niet beschikbaar. Dat het Uwv beide ziekteperioden aan elkaar heeft gekoppeld, brengt volgens De Amersfoortse dan ook niet mee dat [B] over de in het geding zijnde perioden voor meer dan 20% c.q. volledig arbeidsongeschikt was. Het Uwv geeft geen oordeel over de mate van arbeidsongeschiktheid vóór het einde van de wachttijd van 104 weken. Evenmin betekent het feit dat [B] per 5 januari 2012, na de wachttijd van 104 weken, door het Uwv voor 72,25% en derhalve niet voor 80-100% en dus niet volledig arbeidsongeschikt wordt geacht en terzake een WIA-uitkering ontvangt, dat hij in de in het geding zijnde perioden meer dan 20% c.q. volledig arbeidsongeschikt te achten was.

5 De beoordeling

5.1.
Kern van het geschil is de vraag of De Amersfoortse gehouden is over de perioden van 25 mei tot 2 juni 2010 en 8 juni tot 30 december 2010 uitkeringen aan Finles te betalen die zijn gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van [B] van 100%.

5.2.
In deze procedure kan ervan worden uitgegaan dat Finles in strijd met de artikelen 10.1.2 en 10.1.5 van de polisvoorwaarden heeft gehandeld door niet binnen 48 uur aan Arboned en/of bedrijfsarts [A ] mee te delen dat [B] opnieuw was uitgevallen c.q. toegenomen arbeidsongeschikt was. Ingevolge artikel 10.12 van de polisvoorwaarden heeft dit verzuim van Finles verlies van het recht op de daarbijbehorende uitkering tot gevolg.

5.3.
De vraag is of De Amersfoortse in dit geval terecht een beroep op artikel 10.12 van de polisvoorwaarden kan doen. Op grond van lid 4 van artikel 7:941 BW kan een verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens het niet nakomen van een medewerkings- of meldingsverplichting slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. In zijn arrest van 7 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:522) heeft de Hoge Raad dit criterium als volgt aangescherpt:
“Overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9705, NJ 2008/57, voor het geval waarin een verzekeraar zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat een schademelding te laat is gedaan, dient de verzekeraar in een geval als het onderhavige onder opgave van redenen te stellen dat hij door de niet-nakoming door de verzekerde van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst in zijn redelijke belangen is geschaad. Het Hof had derhalve, gelet op de evengenoemde stelling van V.D. c.s. aan de hand van hetgeen SRK daaromtrent heeft aangevoerd, dienen te onderzoeken of SRK door de handelwijze van V.D. c.s. in haar redelijke belangen is geschaad. Hetgeen het hof aan het slot van rov. 5.3.2 heeft overwogen (…), geeft er geen blijk van dat het hof dat heeft onderzocht, althans vormt niet een toereikende motivering voor het oordeel dat de door SRK aangevoerde nadelen - dat zij door het uitblijven van een reactie meer werk moest verrichten, en dat de vertraging de kans op een schikking verkleinde - voldoende klemmend waren.”

5.4.
De rechtbank is van oordeel dat De Amersfoortse in dit geval daadwerkelijk in haar redelijke belangen is geschaad doordat Finles haar verplichtingen niet is nagekomen, en dat de nadelen voor De Amersfoortse voldoende klemmend zijn. Door de te late melding heeft De Amersfoortse [B] immers niet meer door bedrijfsarts [A ] kunnen laten onderzoeken teneinde de mate van zijn arbeidsongeschiktheid in de betreffende perioden te kunnen vaststellen. Ook overigens ontbreekt medische informatie van [B] over die perioden. Uit de latere medische informatie valt de mate van zijn arbeidsongeschiktheid in die perioden niet af te leiden. Aan de verklaring van bedrijfsarts [C] van 4 mei 2012 en zijn rapportage van september 2013 dat [B] ook in de periode van 25 mei tot en met 30 december 2010 volledig arbeidsongeschikt is geweest voor de bedongen arbeid, kan dan ook geen gewicht worden toegekend. Volgens [C] heeft hij die conclusie weliswaar getrokken na zorgvuldige bestudering van alle hem ter beschikking staande medische gegevens, maar gesteld noch gebleken is dat die gegevens zien op de perioden die hier aan de orde zijn. [C] heeft deze medische gegevens in zijn verklaring en zijn rapportage niet verantwoord en deze zijn door Finles ook niet in het geding gebracht. Uit de reactie van medisch adviseur [D] van 12 december 2013 op de rapportage van [C] van september 2013 blijkt dat [D] wel beschikt over een brief van de afdeling Cardiologie van het Antonius Ziekenhuis in Nieuwegein van 22 februari 2011, maar dat daarin niets wordt vermeld over een eventueel verminderd cognitief functioneren na de operatie van [B] van 11 februari 2010. Er ontbreekt dus ook medische informatie, op grond waarvan de mate van arbeidsongeschiktheid van [B] in de betreffende perioden achteraf had kunnen worden afgeleid. De inhoud van de verklaringen van collega’s van [B], die Finles in geding heeft gebracht, maakt dat niet anders, omdat deze collega’s niet de instanties zijn die op grond van de artikelen 10.1.4 en 10.1.5 van de polisvoorwaarden die arbeidsongeschiktheid (kunnen) vaststellen. Voor nader onderzoek op dit punt, zoals Finles heeft aangeboden, is om die reden ook geen plaats.

5.5.
Daar komt nog bij dat Finles [B] zelf per 29 juni 2010 hersteld heeft gemeld, dat Finles de voorlopige uitkeringspecificatie van onder meer de periode van 8 juni 2010 tot 1 juli 2010, waarin een arbeidsongeschiktheid van [B] van 20% is vermeld, voor akkoord heeft ondertekend en dat Finles bij De Amersfoortse meermalen heeft aangedrongen op toepassing van een arbeidsongeschiktheid van [B] van 20% in de gehele, hier aan de orde zijnde, perioden, waarin De Amersfoortse, zonder nader onderzoek door bedrijfsarts [A ], is meegegaan.

5.6.
Het beroep van De Amersfoortse op artikel 10.12 van de polisvoorwaarden is derhalve terecht gedaan, zodat zij niet gehouden is over de perioden van 25 mei tot 2 juni 2010 en 8 juni tot 30 december 2010 uitkeringen aan Finles te betalen die zijn gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van [B] van 100%. De vordering moet derhalve worden afgewezen. ECLI:NL:RBMNE:2014:6810