RBROT 300322 Inloopdekking medische aansprakelijkheidsverzekering; de door Erasmus MC gehonoreerde schadeclaims van vier patiënten zijn niet gedekt

RBROT 300322 Inloopdekking medische aansprakelijkheidsverzekering; de door Erasmus MC gehonoreerde schadeclaims van vier patiënten zijn niet gedekt

De beoordeling

Waar gaat de zaak over?
4.1.
Erasmus MC wordt door de vier patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] aansprakelijk gehouden voor de schade vanwege, kort gezegd, een ondeugdelijke medische behandeling. Volgens Erasmus MC vallen deze vier aanspraken onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst, maar volgens CNA niet. Er kan bij de reden voor dekkingsweigering (deels) een onderscheid worden gemaakt tussen [patiënt 1] enerzijds en de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] anderzijds:

- [patiënt 1] is door Erasmus MC behandeld in het jaar 2010. Partijen houdt met name verdeeld of (een medewerker van) Erasmus MC al voor aanvang van de verzekering per 1 januari 2012 wist of behoorde te weten dat er sprake was van een handelen of nalaten jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak tot schadevergoeding zou voortvloeien.
- Patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] zijn alle drie behandeld door Erasmus MC in de periode van drie maanden voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst, 1 januari 2012. Bij die behandelingen is iets mis gegaan. De schadeclaims zijn door deze patiënten ingediend na 1 januari 2012. De behandelend artsen en andere medewerkers van Erasmus MC waren vóór 1 januari 2012 van de fouten op de hoogte.

4.2.
De rechtbank zal hierna per patiënt beoordelen of er, zoals Erasmus MC stelt en CNA betwist, dekking is onder de verzekeringsovereenkomst.

[patiënt 1]

4.3.
Het volgende staat vast tussen partijen. De minderjarige [patiënt 1] is eind mei 2010 doorverwezen naar het Erasmus MC wegens een zwelling in de hals. De oorspronkelijke diagnose van de behandelaars van Erasmus MC was een bacteriële infectie, maar eind juni 2010 bleek dat het om een recidief ging van een tumor (een Burkitt Lymfoom) uit 2002. De tumor heeft een dwarslaesie veroorzaakt bij [patiënt 1] . Daarnaast is bij de behandeling met chemotherapie na een operatie op 30 juni 2010 infuusvloeistof in de arm van [patiënt 1] gelopen, hetgeen tot beschadiging van de arm leidde. De ouders van [patiënt 1] hebben Erasmus MC op 17 juli 2013 aansprakelijk gesteld voor beide schadevormen. Erasmus MC heeft een schikking getroffen met de ouders, zij het zonder erkenning van aansprakelijkheid door Erasmus MC.

4.4.
Erasmus MC stelt dat de dekkingssystematiek die partijen zijn overeengekomen claims made is. Erasmus MC heeft op 17 juli 2013, dus tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst, de claim van [patiënt 1] gemeld bij CNA. Er is dus in beginsel dekking voor de schadeclaim van [patiënt 1] . CNA beroept zich erop dat er desondanks geen dekking is omdat de bij behandeling van [patiënt 1] betrokken artsen dan wel een andere medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren, dan wel bekend behoorden te zijn met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schadevergoeding zou voortvloeien.

Erasmus MC betwist primair dat bij de behandeling betrokken artsen of andere medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schade zou voortvloeien. Subsidiair stelt Erasmus MC dat als er al bekendheid was met een dergelijke gedraging bij een van de artsen of andere medewerkers van Erasmus MC dit niet betekent dat verzekerde hiermee bekend was. Volgens Erasmus MC is daarvan pas sprake als die bekendheid berust bij de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur van Erasmus MC.

Primair: bekendheid met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schade zou voortvloeien?

4.5.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het primaire standpunt van Erasmus MC als volgt.

4.6.
Artikel 2.5 van de polisvoorwaarden bepaalt, voor zover hier van belang, dat aanspraken die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de ingangsdatum (inlooprisico) uitsluitend zijn gedekt indien en voor zover verzekerde met dit handelen en nalaten niet bekend was of daarmee behoorde te zijn. Uit artikel 1.7 van de polisvoorwaarden volgt dat onder “handelen of nalaten” moet worden verstaan: een gedraging van verzekerde waaruit waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit.

4.7.
Gelet op het bepaalde in artikel 2.5 gelezen in combinatie met artikel 1.7 van de polisvoorwaarden is voor het antwoord op de vraag of er dekking onder de verzekeringsovereenkomst is, van belang om vast te stellen of Erasmus MC er voor aanvang van de verzekering, en dus vóór 1 januari 2012, mee bekend was of bekend behoorde te zijn dat een gedraging jegens [patiënt 1] had plaatsgevonden waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien.

4.8.
Opgemerkt zij dat het tweede deel van artikel 2.1 van de polisvoorwaarden (na: “mits”) net als artikel 2.5 van de polisvoorwaarden gaat over de consequenties voor de verzekeringsdekking van het bekend zijn of bekend behoren te zijn van verzekerde met - in de bewoordingen van artikel 2.1 - een aanspraak en/of omstandigheid voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering. Op grond van artikel 1.11 van de polisvoorwaarden moet onder “omstandigheid” worden verstaan: “een handelen of nalaten waaruit een dreiging van een aanspraak afgeleid kan worden”. Hoewel het in artikel 1.11 dus gaat om een handelen of nalaten waaruit een “dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid” en in artikel 1.7 om een gedraging waaruit “waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit”, ziet de rechtbank geen reden om aan te nemen dat het voor de beoordeling iets uitmaakt of artikel 2.5 dan wel artikel 2.1 wordt toegepast. Partijen hebben zelf niet gewezen op enig relevant verschil en bovendien wordt in de definitiebepaling van “omstandigheid” verwezen naar de definitie van “handelen of nalaten” van artikel 1.7 van de polisvoorwaarden. Dat laatste wijst er niet op dat is beoogd verschillende maatstaven te hanteren. Voor zover in artikel 2.1 en artikel 2.5 wel verschillende maatstaven zouden moeten worden gelezen, ligt de lat bij toepassing van de maatstaf van artikel 2.1 lager dan bij toepassing van artikel 2.5, omdat er naar het oordeel van de rechtbank eerder sprake zal zijn van een handelen of nalaten waaruit “een dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid” dan van een gedraging “waaruit waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit”.

4.9.
In het navolgende wordt voor de beoordeling steeds teruggegrepen op (de bewoordingen van) artikel 2.5 van de polisvoorwaarden, met dien verstande dat de beoordeling - gelet op het voorgaande - in essentie niet anders zou zijn als die zou worden gebaseerd op (de bewoordingen van) artikel 2.1. van de polisvoorwaarden.

4.10.
De rechtbank stelt voorop dat de stelplicht en eventuele bewijslast ter zake van feiten die kunnen leiden tot de conclusie dat Erasmus MC vóór 1 januari 2012 niet bekend was of behoorde te zijn met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak op schadevergoeding zou voortvloeien op Erasmus MC rusten. Het gaat hier immers om een element van de dekkingsomschrijving en niet, anders dan Erasmus MC heeft betoogd, om een uitsluiting op een in beginsel bestaande dekking. Hieraan doet het claims made-karakter van de verzekering niet af. Dat laat immers onverlet de mogelijkheid dat de verzekeraar bepaalde voorwaarden - anders dan uitsluitend het moment van indiening van een claim - voor dekking kan bedingen. Van die mogelijkheid heeft CNA hier gebruik gemaakt.

4.11.
De rechtbank is van oordeel dat op basis van de beschikbare documenten in deze zaak en mede gelet op de eigen stellingen van Erasmus MC is komen vast te staan dat medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren, dan wel bekend behoorden te zijn met een gedraging jegens [patiënt 1] waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien, een en ander in de zin van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden.

4.12.
De rechtbank motiveert dit oordeel als volgt.

4.13.
De klachtenfunctionaris van Erasmus MC heeft in het verslag dat is opgemaakt na een gesprek met de ouders van [patiënt 1] de aantekening “aansprakelijkstelling?” gemaakt. De aantekening “aansprakelijkstelling?” bezien in de context van de rest van het gesprek, waarin onder meer melding wordt gemaakt van een fout en van contact met Lotgenoot Medische Missers maakt duidelijk dat de ouders aansprakelijkstelling van het ziekenhuis voor gemaakte fouten overwogen. In dit verslag staat onder meer:

“Veel zaken zijn misgegaan. (...)
Ouders begrijpen niet dat er niemnd [sic] eens een keer zegt dat het fout is gegaan, geen excuus. Willen dit op later tijdstip aan de orde stellen. Aansprakelijkstelling?
Hebben contact met lotgenoot Medische Missers.”

Erasmus MC erkent bovendien in zijn pleitnota dat de ouders van [patiënt 1] , kennelijk los van het besprokene met de klachtenfunctionaris, hebben gezegd dat hetgeen er is gebeurd, gevolgen zal hebben voor de betrokken artsen. Dit is ook niet zo vreemd, nu het gaat om een buitengewoon ernstige situatie, namelijk om een kind dat een dwarslaesie heeft opgelopen als gevolg van een (mogelijk te) late diagnose en/of een onzorgvuldige operatie.

Gelet op voormelde omstandigheden tezamen hadden bij de artsen en overige medewerkers van Erasmus MC de nodige alarmbellen moeten gaan rinkelen. Onmiskenbaar volgt hieruit immers dat in elk geval de ouders de stellige overtuiging hadden dat er bij de behandeling van hun kind fouten waren gemaakt en ook dat zij zich hierbij niet zonder meer wilden neerleggen. Niet van belang is dat in dat stadium nog niet duidelijk was welke actie de ouders precies zouden ondernemen. Voor hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen is irrelevant dat, zoals Erasmus MC stelt, de klachtenfunctionaris een geheimhoudingsplicht heeft tegenover derden. Erasmus MC is geen derde ten opzichte van zijn eigen klachtenfunctionaris. In dit verband wijst de rechtbank ook nog op het bepaalde in artikel 8.1 van de polisvoorwaarden waaruit kan worden afgeleid dat (onder meer) een klachtzaak relevante informatie voor het bestaan van een aanspraak kan zijn.

4.14.
Daarbij komt het volgende. Op 21 april en 16 juni 2015 heeft CNA het medisch dossier van [patiënt 1] bij Erasmus MC ingezien. CNA haalt dat dossier aan. Erasmus MC betwist dat dit dossier volledig feitelijk juist is. Erasmus MC betwist namelijk dat een verpleegkundige erkend zou hebben dat er fouten zijn gemaakt bij [patiënt 1] . Echter, ook als de betwiste onderdelen worden weggelaten, blijven er nog steeds verklaringen en gedragingen over die bijdragen aan het oordeel van de rechtbank dat is komen vast te staan dat artsen en overige medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 bekend waren of behoorden te zijn met een gedraging waaruit waarschijnlijk een aanspraak van [patiënt 1] zou voortvloeien. Het gaat hierbij om de volgende aantekeningen die in 2010 gemaakt zijn door Erasmus MC:

“5/7/: ouders erg verdrietig..denken dat dit voorkomen had kunnen worden..vertrouwen zoek', 'boosheid ouders'. In ander ziekenhuis werd wel aan kanker gedacht' [naam 2] heeft excuses aangeboden.
16/7/: 'ouders voelen zich niet gehoord'
3/7/: vader: ‘dit gaat een vervolg hebben richting de dokters’
4/7/: gesprek ouders: 'ze zijn boos verdrietig opstandig dat er in hun beleving gedurende 6 weken fouten op ieder nivo zijn gemaakt'..excuses voor extravasatie graag
5/7 een uitgebreid gesprek met [naam 2] . Vader gaat het hogerop zoeken.”

4.15.
Dat, zoals Erasmus MC stelt, de artsen meenden en Erasmus MC kennelijk nog altijd meent dat er geen sprake was van fouten, leidt in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen niet tot een ander oordeel. Van belang is of een gedraging jegens [patiënt 1] had plaatsgevonden waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien. Uit artikel 1.1. van de polisvoorwaarden volgt dat een aanspraak wordt gedefinieerd als een schriftelijke eis tot schadevergoeding. Gelet op de ernstige consequenties van een en ander voor [patiënt 1] en de uitlatingen van de ouders van [patiënt 1] in de richting van de artsen en de klachtenfunctionaris was waarschijnlijk dat deze ouders op enig moment een eis tot schadevergoeding bij Erasmus MC zouden indienen.

4.16.
Dat de artsen geen juristen zijn die dagelijks met aansprakelijkheidsrisico’s bezig zijn, zoals Erasmus MC nog aanvoert, is evenmin bepalend. Het was aan Erasmus MC om zijn medewerkers waar nodig nader te informeren en instrueren over de geldende beroepsaansprakelijkheidsverzekering en wat wanneer aan wie gemeld moest worden teneinde een beroep op die verzekering te kunnen doen. Erasmus MC heeft tijdens de zitting ook bevestigd dat - om bij de overstap naar CNA problemen met de inloopdekking te voorkomen - twee brieven zijn gestuurd aan afdelingshoofden, waarin tot uitdrukking is gebracht dat het belangrijk is om feiten en omstandigheden te melden die tot aansprakelijkstelling kunnen leiden. Dit sluit aan bij de aankondiging door Erasmus MC in de verificatiegesprekken dat “het huis (…) heel bewust” gemaakt zal worden van het belang van meldingen van relevante gebeurtenissen. Dat dit met betrekking tot [patiënt 1] niet tot meldingen heeft geleid, komt in zoverre voor risico van Erasmus MC.

4.17.
Uit de door Erasmus MC naar voren gebrachte omstandigheid dat [patiënt 1] onder behandeling bleef bij de behandelend arts, kan evenmin de conclusie worden getrokken dat de dreiging van de aanspraak was afgewend. Er zijn verschillende redenen denkbaar voor de ouders van [patiënt 1] om bij die arts onder behandeling te blijven. Anders dan Erasmus MC stelt, is de omstandigheid dat er op 1 januari 2012 nog geen aanspraak was ontvangen, ook geen reden aan te nemen dat er geen claim meer verwacht hoefde te worden. Nergens blijkt uit dat de claim binnen een bepaalde termijn moest zijn ingesteld.

4.18.
In het licht van het voorgaande passeert de rechtbank het door Erasmus MC gedane bewijsaanbod. Erasmus MC biedt aan om te bewijzen dat geen van de bij de behandeling van [patiënt 1] betrokken artsen zich voor januari 2012 heeft gerealiseerd dat sprake was van een gedraging waaruit waarschijnlijk een aanspraak voortvloeit. Als Erasmus MC al in dit bewijs slaagt, laat dit onverlet dat de rechtbank van oordeel is dat de artsen dan wel andere medewerkers van Erasmus MC waaronder ook de klachtenfunctionaris zich – gelet op hetgeen was voorgevallen in combinatie met de diverse uitlatingen van de ouders op verschillende momenten - hadden moeten realiseren dat sprake was van een gedraging waaruit waarschijnlijk een aanspraak zou voortvloeien.

Subsidiair: bekendheidseis artikel 2.5 polisvoorwaarden restrictief uitleggen?

4.19.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire standpunt stelt Erasmus MC het volgende. Hoewel alle medewerkers van Erasmus MC zijn aangemerkt als verzekerden in artikel 1.17 van de polisvoorwaarden worden in dit geval niet de bij de behandeling betrokken artsen aangesproken maar Erasmus MC. Dit betekent dat Erasmus MC de verzekerde is als bedoeld in artikel 2.5 van de polisvoorwaarden en dat beoordeeld moet worden of Erasmus MC op de ingangsdatum van de verzekering bekend was of behoorde te zijn met een handelen of nalaten waaruit waarschijnlijk een claim zou voortvloeien. Er is pas sprake van kennis van Erasmus MC in de zin van de polisvoorwaarden als sprake is van kennis bij iemand wiens kennis in de relatie tussen CNA en Erasmus MC heeft te gelden als kennis van Erasmus MC; dit zijn de medewerkers van de afdeling juridische zaken. Dit blijkt, aldus Erasmus MC, uit vraag 8 van de tweede nota van inlichtingen en het antwoord daarop van Erasmus MC (rov. 2.4). Met “you” in die tekst bedoelde Erasmus MC de medewerkers van de afdeling juridische zaken. Dat was CNA dan ook bekend althans had haar bekend moeten zijn. CNA wist van de routing binnen Erasmus MC voor het melden van claims en omstandigheden. Die routing is met haar besproken in de verificatiegesprekken en het is de gebruikelijke wijze waarop ziekenhuizen meldingen doen aan een verzekeraar. Bij een andere lezing is de met de verzekering beoogde vermogensbescherming van Erasmus MC illusoir.

Als de rechtbank Erasmus MC niet volgt in de voorgaande stelling, stelt Erasmus MC, met een beroep op een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (van 19 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1541) dat van kennis bij Erasmus MC pas sprake is als de kennis berust bij iemand van wie de kennis in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als kennis van Erasmus MC. Alleen kennis van de raad van bestuur, niet van de artsen, heeft in het maatschappelijk verkeer te gelden als kennis van Erasmus MC. De raad van bestuur kende de claim ten aanzien van [patiënt 1] op 1 januari 2012 nog niet. Als een complicatieregistratiemelding is gedaan, doet dat daaraan niet af. Die meldingen worden niet op individueel niveau besproken door de raad van bestuur.

4.20.
CNA heeft de stellingen van Erasmus MC gemotiveerd betwist.

4.21.
Uit artikel 1.17 van de polisvoorwaarden volgt dat niet alleen Erasmus MC, zijnde verzekeringnemer, als verzekerde wordt aangemerkt, maar ook alle medewerkers van Erasmus MC. Erasmus MC erkent dit ook. Anders dan Erasmus MC lijkt te suggereren, is het logisch dat Erasmus MC als rechtspersoon aangesproken wordt voor beroepsfouten van de aan zijn ziekenhuis verbonden medisch specialisten en andere medewerkers. Dat betekent echter niet dat daarmee uitsluitend (de verzekeringnemer) Erasmus MC steeds de verzekerde in de zin van artikel 2.1 of 2.5 is. Het betreft immers een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, die het medische handelen en nalaten van de verzekerde medewerkers van Erasmus MC dekt.

4.22.
Artikel 2.5 van de polisvoorwaarden bepaalt dat “aanspraken die voortvloeien uit een handelen of nalaten” verzekerd zijn. Dit handelen of nalaten is in artikel 1.7 gedefinieerd als “een gedraging van verzekerde”. Het artikel neemt dus niet tot uitgangspunt de verzekerde die aansprakelijk is gesteld, maar de verzekerde uit wiens gedraging de aanspraak is voortgevloeid. Het gaat in die gevallen dan dus niet om gedragingen van (verzekeringsnemer en verzekerde) Erasmus MC, maar om de gedragingen van de verzekerde medewerker(s).

4.23.
Artikel 2.5 van de polisvoorwaarden bepaalt verder dat aanspraken die voortvloeien uit handelen en nalaten uitsluitend gedekt zijn “indien en voor zover verzekerde met dit handelen en nalaten niet bekend was of behoorde te zijn”. Het gaat daarbij dus - logischerwijs - ook steeds om de bekendheid van ‘verzekerde’ met het betreffende handelen en nalaten - de gedraging van verzekerde - waaruit een aanspraak is voortgevloeid.

4.24.
Dat Erasmus MC dit ook zo heeft opgevat, blijkt uit de omstandigheid dat Erasmus MC tijdens de verificatiegesprekken zelf heeft opgemerkt: “wij zijn bekend met iedere ingreep die wij doen” (rov. 2.7). Deze opmerking zou Erasmus MC niet hebben gemaakt als het in artikel 2.5 alleen zou gaan om de kennis van de afdeling juridische zaken of van de raad van bestuur. Erasmus MC begreep dus klaarblijkelijk dat onder de relevante kennis inzake dat artikel juist de kennis van de verzekerde die de betreffende gedraging had verricht moest worden begrepen. Om het voor artikel 2.5 relevante handelen te onderscheiden van het handelen dat op dagelijkse basis door de verzekerden werd verricht, is, zoals CNA stelt, het woord “waarschijnlijk’ toegevoegd in artikel 1.7. Dit zou niet hebben gespeeld als Erasmus MC daadwerkelijk had gemeend dat niet zijn medewerkers de betreffende verzekerden waren in de zin van artikel 2.5, maar de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur.

4.25.
Het voorgaande wordt niet anders bij toepassing van artikel 2.1. In dit artikel is immers bepaald dat “Verzekerd is [...] de aansprakelijkheid van verzekerde voor door derden geleden schade als gevolg van een handelen of nalaten binnen de verzekerde hoedanigheid”. Handelen of nalaten is, zoals gezegd, in artikel 1.7 gedefinieerd als “een gedraging van verzekerde”. Het artikel neemt dus eveneens de verzekerde uit wiens handelen en nalaten de aanspraak is voortgevloeid tot uitgangspunt. Uit artikel 2.1 van de polisvoorwaarden volgt verder dat aanspraken voor handelen en nalaten gedekt zijn, “mits de aanspraak, respectievelijk omstandigheid, voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering bij verzekerde niet bekend was of behoorde te zijn”. Deze zinsnede slaat logischerwijs terug op het handelen of nalaten - de gedraging van verzekerde - binnen de verzekerde hoedanigheid. Ook hier gaat het dus steeds om de bekendheid van ‘verzekerde’ met het betreffende handelen en nalaten - de gedraging van verzekerde - waaruit een aanspraak is voortgevloeid.

4.26.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank oordeel is dat partijen met de in de artikelen 2.1 en 2.5 bedoelde bekendheid het oog hebben gehad op wetenschap van de bij de behandeling betrokken medewerkers van Erasmus MC. Hiertegenover staat de in overweging 2.4 weergegeven vraag 8 en het antwoord daarop van Erasmus MC in de tweede nota van inlichtingen. Anders echter dan Erasmus MC meent, volgt hieruit niet (voldoende) helder dat met “you” de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur is bedoeld, al helemaal niet omdat de verificatiegesprekken daarna pas hebben plaatsgevonden en daarin de in 4.23 weergegeven uitlatingen door Erasmus MC zijn gedaan. Aan voormeld oordeel van de rechtbank staat niet de in weg dat, zoals Erasmus MC stelt, de aanbestedingstukken (waaronder de tweede nota van inlichtingen) bij tegenstrijdigheid met de polisvoorwaarden boven de polisvoorwaarden gaan. Zoals volgt uit het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat er in casu geen tegenstrijdigheid bestaat tussen de polisvoorwaarden en de aanbestedingstukken.

4.27.
Zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het in de artikelen 2.1. en 2.5 gaat om bekendheid van de raad van bestuur en/of de afdeling juridische zaken ten aanzien van een handelen of nalaten waardoor waarschijnlijk een claim zou volgen van [patiënt 1] , dan nog baat dit Erasmus MC niet. Wat er met [patiënt 1] is gebeurd was te ernstig om vanuit de werkvloer niet kenbaar te maken aan de raad van bestuur en/of de afdeling juridische zaken. Indien de interne communicatie binnen Erasmus MC niet optimaal is geweest, waardoor de raad van bestuur en/of de afdeling juridische zaken niet steeds tijdig en volledig op de hoogte worden gehouden van relevante ontwikkelingen, dan komt dat in de verhouding tot CNA voor risico van Erasmus MC.

4.28.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Erasmus MC aangevoerd dat het toenmalige hoofd juridische zaken van Erasmus MC destijds tegen CNA heeft gezegd dat bekendheid bij de raad van bestuur en de afdeling juridische zaken heeft te gelden als bekendheid van Erasmus MC. Erasmus MC heeft hiervoor bewijs aangeboden door het horen van het toenmalige hoofd juridische zaken. De rechtbank komt aan bewijslevering echter niet toe. In de eerste plaats omdat de in 4.21 t/m 4.25 genoemde omstandigheden concreet wijzen op de in 4.26 genoemde partijbedoeling en de stelling omtrent de uitlatingen van het hoofd juridische zaken in dat licht te weinig concreet is. Erasmus MC heeft zich niet concreet uitgelaten over de inhoud van de gesprekken, wanneer deze zijn gevoerd en met wie. Mede gelet op het late moment in de procedure waarop Erasmus MC dit feit heeft gesteld, had van haar een dergelijke concretisering verwacht mogen worden. In de tweede plaats is het bewijsaanbod, gelet op het overwogene in 4.27, niet ter zake dienend.

Patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4]

4.29.
Vooropgesteld wordt dat de claims van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] niet zijn ingediend in de periode van drie maanden vóór de ingangsdatum van de overeenkomst (1 januari 2012) maar pas na 1 januari 2012. Erasmus MC heeft dat ter zitting ook desgevraagd erkend. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan alle stellingen van Erasmus MC die betrekking hebben op de situatie dat de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] wel in de bedoelde drie maanden zouden zijn ingediend.

4.30.
Tussen partijen is - als eerder overwogen - niet in geschil dat de behandeling van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] heeft plaatsgevonden in de drie maanden vóór 1 januari 2012 en dat de artsen en andere medewerkers van Erasmus MC vóór 1 januari 2012 op de hoogte waren van de ten aanzien van deze patiënten gemaakte fouten. Feit is dat deze fouten blijkbaar niet vóór 1 januari 2012 bekend waren bij de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur van Erasmus MC en om die reden de claims pas na 1 januari 2012 bij CNA zijn ingediend. In de visie van Erasmus MC zijn onder deze omstandigheden de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] gedekt onder de verzekeringsovereenkomst, omdat (onbeperkt) dekking is overeengekomen voor claims ingediend in de drie maanden vóór de ingangsdatum en dus ook voor omstandigheden die zich hebben voorgedaan in die periode. CNA betwist dit met een beroep op de dekkingsomschrijving in de verzekeringsovereenkomst.

4.31.
Partijen verschillen aldus van mening over wat tussen hen is overeengekomen. Het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of die overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (aldus de bestendige “Haviltex” rechtspraak).

4.32.
Voor een objectievere vorm van uitleg van een overeenkomst zoals volgens vaste jurisprudentie vereist is bij (verzekerings)overeenkomsten waarover niet individueel is onderhandeld (waarbij veel gewicht toekomt aan de letterlijke tekst van de verzekeringsovereenkomst), is hier geen plaats. Uit de aard van de aanbestedingsprocedure volgt dat in dit geval wél sprake is geweest van een vorm van overleg over de inhoud van de te sluiten overeenkomst. Er zijn immers vragen gesteld door geïnteresseerde marktpartijen aan Erasmus MC over eventuele onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken en Erasmus MC heeft daarop geantwoord (de nota’s van inlichtingen). Daarbij is niet van belang of die vragen nu gesteld zijn door CNA zelf of door een derde. Immers, in een aanbestedingsprocedure worden alle geïnteresseerde marktpartijen geacht kennis te nemen van elkaars vragen en de antwoorden daarop van de aanbesteder, zodat tussen hen geen verschil van inzicht kan/mag ontstaan over hetgeen de aanbesteder verlangt. Overigens bepaalt artikel 4 van de overeenkomst ook nog eens met zoveel woorden dat de aanbestedingsstukken deel uitmaken van de overeenkomst. Ook hetgeen tussen partijen is besproken (in de verificatiegesprekken) kan van belang zijn bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud van de overeenkomst is. In die gesprekken is immers gesproken over een aantal bepalingen in de verzekeringsovereenkomst.

4.33.
De rechtbank verwerpt de uitleg die Erasmus MC voorstaat.

4.34.
Vooropgesteld wordt dat de letterlijke tekst van de dekkingsomschrijving geen steun biedt aan het standpunt van Erasmus MC.

4.35.
Erasmus MC beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op de tekst van de Uitnodiging tot inschrijving onder 2.1.3 sub 4 (zie rov. 2.3). Deze tekst biedt ook geen onderbouwing voor het standpunt van Erasmus MC dat (onbeperkt) dekking zou zijn overeengekomen voor claims ingediend - en dus (in de visie van Erasmus MC) kennelijk ook voor omstandigheden die zich hebben voorgedaan - in de drie maanden voor de ingangsdatum van de overeenkomst. De tekst beschrijft (slechts) een wens van Erasmus MC ter zake van de inhoud van de nog te sluiten overeenkomst. Die gewenste dekking maakte vervolgens echter geen deel uit van de offerte waarmee CNA heeft ingeschreven op de aanbesteding. Evenmin is de door Erasmus MC gewenste dekking ergens in de polis of polisvoorwaarden terug te vinden. Erasmus MC erkent dit ook (pleitnota, randnr. 28).

De rechtbank neemt hierbij ook het volgende in aanmerking. Uit de Uitnodiging tot inschrijving blijkt dat Erasmus MC de inschrijvingen inhoudelijk beoordeelde, waarbij werd gekeken of de inschrijving voldeed aan de gestelde eisen uit paragraaf 2.1.3. Het ontbreken van de door CNA op grond van paragraaf 2.1.3 gewenste dekking was kennelijk geen aanleiding voor Erasmus MC om te oordelen dat de inschrijving van CNA niet voldeed aan de gestelde eisen. De omstandigheid dat de offerte van CNA niet is uitgesloten van de aanbesteding, bevestigt dat de meegezonden polisvoorwaarden (destijds) voldeden aan de eisen van Erasmus MC (waaronder eis 4 Uitnodiging tot Inschrijving).

4.36.
Anders dan Erasmus MC stelt, is het naar oordeel van de rechtbank niet zo dat partijen, ondanks dat de dekking niet expliciet in het polisblad en de polisvoorwaarden is teruggekomen, de dekking toch overeengekomen zijn, omdat dit volgt uit de aanbestedingsstukken en die stukken bij tegenstrijdigheid met de polisvoorwaarden voor gaan. De aanbestedingsstukken bepalen niet rechtstreeks wat (later) tussen partijen overeengekomen is. Aan de hand van de aanbestedingsstukken is CNA uitgenodigd om een aanbod te doen, en vervolgens is door gunning de overeenkomst tot stand gekomen. Erasmus MC heeft ter zitting desgevraagd verklaard/erkend dat zij de inschrijving van CNA als het aanbod heeft beschouwd. Dit aanbod heeft Erasmus MC vervolgens door gunning geaccepteerd zonder dat daarin de blijkbaar door haar gewenste dekking was opgenomen.

4.37.
Naar het oordeel van de rechtbank is ook niet gebleken dat de door Erasmus MC gestelde gewenste dekking nadien nog onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst. Integendeel. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende.

- Erasmus MC heeft in antwoord op vraag 36 van de eerste nota van inlichtingen (rov. 2.4) bevestigd dat de ingangsdatum van de claims made-verzekering 1 januari 2012 zou zijn, “including cover for pre-existing risks of 3 months”. Het ging volgens deze bevestiging van Erasmus MC dus niet om een aanvullende dekking voor claims die al waren ingediend in de drie maanden voorafgaande aan de ingangsdatum, maar om dekking voor reeds bestaande risico’s voorafgaande aan de ingangsdatum (die met een aanvullende dekking voor het inlooprisico gedekt zouden zijn).
- Erasmus MC heeft in antwoord op vraag 17 van de eerste nota van inlichtingen (rov. 2.4) bevestigd dat zij tot en met 31 december 2011 een claims made-verzekering heeft gehad en zou hebben in aansluiting op de beoogde ingangsdatum van de nieuwe verzekering.
- Uit het antwoord op vraag 35 van de eerste nota van inlichtingen (rov. 2.4) blijkt dat Eramus MC “all circumstances (any event that could reasonably give rise to a claim against Erasmus MC)” zou melden bij de lopende verzekeraar “prior to taking up new cover (...) from 1st January 2012”.
- Uit vraag 8 van de tweede nota van inlichtingen (rov. 2.4) volgt dat een van de inschrijvers opheldering heeft gevraagd over eis 4 van de Uitnodiging tot inschrijving (onder 2.1.3 sub 4). Uit de vraag blijkt dat de inschrijver duidelijk wilde krijgen of het het Erasmus MC ging om aanspraken en omstandigheden waar zij nog niet mee bekend was (inloopdekking), of dat het haar ging het om aanspraken en omstandigheden waar zij wel mee bekend was (letterlijke interpretatie eis 4). Uit het antwoord van Erasmus MC blijkt dat het niet ging om “claims or circumstances” waar zij kennis van had (de tweede situatie), maar waar zij géén kennis van had (de eerste situatie). Dat duidt op dekking van het inlooprisico. Uit het antwoord volgt, anders dan het Erasmus MC stelt, niet dat het hem wat deze (on)bekendheid betreft, zou gaan om de (on)bekendheid met claims of omstandigheden bij een specifieke afdeling binnen het Erasmus MC, zoals de afdeling juridische zaken.

4.38.
CNA mocht op grond van deze inlichtingen begrijpen dat het ging om twee op elkaar aansluitende claims made-verzekeringen, waarbij enerzijds inloopdekking onder de nieuwe verzekering gold die aan voornoemde beperkingen was onderworpen, en anderzijds een omstandighedenmelding kon worden gedaan onder de lopende verzekering, om daaruit voortvloeiende claims onder de dekking van die verzekering te brengen.

4.39.
De door CNA aangeboden overeenkomst kwam overeen met de antwoorden die Erasmus MC heeft gegeven over de gevraagde dekking. Er is, anders dan Erasmus MC stelt, geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen de aanbestedingsstukken en de polisvoorwaarden. Dit brengt mee dat de rangorderegeling uit artikel 4 van de verzekeringsovereenkomst waarop Erasmus MC zich beroept niet van toepassing is.

4.40.
Slotsom is dat partijen naar oordeel van de rechtbank geen dekking zijn overeengekomen voor claims ingediend na 1 januari 2012 die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat zich in de laatste drie maanden voor de ingangsdatum heeft voorgedaan en waarmee de artsen en overige medewerkers van Erasmus MC bekend waren.

4.41.
De vordering van Erasmus MC met betrekking tot de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] komt op die grondslag dus niet voor toewijzing in aanmerking.

4.42.
De vraag die vervolgens nog moet worden beantwoord is of voor de claims van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] - die zijn ingediend na 1 januari 2012, maar voortkomen uit een handelen of nalaten van voor 1 januari 2012 - dekking bestaat op grond van de (gewone) inloopdekking van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden.

4.43.
Dit is naar oordeel van de rechtbank niet het geval. Ten aanzien van de claims van patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] is reeds vastgesteld dat er vóór 1 januari 2012 bekendheid bestond bij artsen en overige medewerkers van Erasmus MC met het handelen of nalaten waaruit de claims zijn voortgekomen. Dan resteert voor deze claims het subsidiaire standpunt van Erasmus MC dat de bekendheideis van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden ziet op bekendheid bij de afdeling juridische zaken of de raad van bestuur van Erasmus MC en dat zij niet voor 1 januari 2012 bekendheid hadden met een handelen of nalaten jegens patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] waaruit waarschijnlijk een aanspraak tot schadevergoeding zou voortvloeien. Dit standpunt faalt om de redenen als uiteengezet in rov. 4.19-4.26.

Meer subsidiair: onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW)?

4.44.
Meer subsidiair stelt Erasmus MC nog dat de dekkingsweigering voor de claims van patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, om redenen “aangehaald in par. 45 en 46” van de dagvaarding. Met name geldt dat volgens Erasmus MC voor [patiënt 1] , nu de behandelend artsen tot op heden van mening zijn dat van een fout geen sprake is.

4.45.
CNA betwist gemotiveerd dat sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.46.
Het weigeren van het betalen van een vergoeding die buiten de verzekeringsdekking valt, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die dat oordeel rechtvaardigen. Het moet gaan om bijzondere omstandigheden, omdat een verzekeraar de vrijheid heeft om de dekking(sgrenzen) te omschrijven. De rechtbank is van oordeel dat de door Erasmus MC naar voren gebrachte omstandigheden niet zo bijzonder zijn dat deze de weigering van de dekking door CNA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.

Dat, zoals Erasmus MC stelt, de betrokken artsen nog steeds van mening zijn dat er bij [patiënt 1] geen fout zou zijn gemaakt, is niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld.

De omstandigheid dat, zoals Erasmus MC verder nog naar voren brengt, CNA zich ervan bewust was dat Erasmus MC een groot risico liep dat claims tussen wal en schip zouden vallen, en zij Erasmus MC voor dat risico had moeten waarschuwen, brengt ook niet mee dat weigering van de dekking door CNA voor de claims van de patiënten [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Erasmus MC heeft zelf aangegeven alle bekende omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven tot een claim van een derde tot aan de ingangsdatum van de overeenkomst te zullen melden bij de oude verzekeraar en ‘het huis’ daarvan bewust te maken (rov. 2.4 en 2.7). Hieruit blijkt dat CNA er vanuit mocht gaan dat Erasmus MC zich bewust was van het risico dat claims tussen wal en schip zouden kunnen vallen. Voor de goede orde voegt de rechtbank hier nog aan toe dat het hier niet gaat om omstandigheden die zich zo kort voor 1 januari 2012 hebben voorgedaan dat tijdige melding bij de vorige verzekeraar redelijkerwijs onmogelijk was. Daar komt bij dat het hier gaat om een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen, terwijl Erasmus MC bij het sluiten van de overeenkomst in elk geval werd bijgestaan door een juridisch team en, blijkens het polisblad, een intermediair.

Slotsom

4.47.
De slotsom is dat de schadeclaims van patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] , [patiënt 4] niet gedekt zijn onder de verzekering. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van Erasmus MC om CNA te veroordelen tot betaling aan Erasmus MC van de tot op heden door Erasmus MC betaalde bedragen in verband met de medische fouten gemaakt bij de behandelingen van de patiënten [patiënt 1] , [patiënt 2] , [patiënt 3] en [patiënt 4] afwijst.

Nevenvorderingen

4.48.
Nu de hoofdvordering wordt afgewezen, zullen ook de nevenvorderingen (wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, uitvoerbaarverklaring bij voorraad) worden afgewezen. ECLI:NL:RBROT:2022:2417